Sentencia 2001-01852/1756-2013 de marzo 16 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Exp.: 05001233100020010185201 (1756-2013)

Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Gloria Helena Valencia Henao

Demandado: Contraloría General de Medellín

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Reintegro de funcionaria pública declarada insubsistente en estado de embrazo.

Decisión: Confirma Sentencia del 20 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Salas de Descongestión - Subsección Laboral - Sala Primera de Decisión.

Bogotá D.C., dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

Extractos: “V. Consideraciones.

Atendiendo a los argumentos expuestos por la parte demandante, los motivos de oposición aducidos por la parte accionada y el material probatorio obrante en el expediente, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) planteamiento del problema jurídico; (ii) la protección laboral reforzada de la mujer embarazada; y (iii) estudio del caso en concreto.

1. Problema Jurídico.

Con el fin de dar solución a la controversia planteada, esta Sala determinará si es procedente ordenar el reintegro de una ex funcionaria en provisionalidad que se encontraba embarazada al momento de su desvinculación de la Contraloría General de Medellín, la cual fue decretada debido a la reincorporación del funcionario de carrera que anteriormente se desempeñaba en tal empleo.

1. La Protección Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada.

La especial protección de la mujer en estado de embarazo tiene su génesis en el artículo 43 superior, que establece:

“La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.

En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, señala que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”; y de igual manera, el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(12), señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”.

Por su parte, el artículo 13 de la Carta Política, proscribe toda forma de discriminación y decreta para el efecto, la creación de mecanismos que garanticen la igualdad real y efectiva, máxime cuando se trate de individuos en estado de vulnerabilidad.

En la misma Norma Suprema, se consagran múltiples disposiciones(13) encaminadas a proteger la vida como pilar del ordenamiento constitucional y se le da prevalencia a la familia como institución básica de la sociedad, merecedora de protección integral.

De lo anterior, se evidencia la existencia de una obligación general y objetiva a cargo del Estado, de protección a la mujer embarazada y lactante, así como una garantía reforzada encaminada a conservar la estabilidad laboral de la misma.

Debe entenderse que todas estas prerrogativas cobran aun mayor importancia cuando se circunscriben al ámbito laboral y deben aplicarse indistintamente del sector en el que se desempeñe la gestante.

Tan es así, que el Código Sustantivo del Trabajo(14) tiene un capítulo dedicado exclusivamente a la “Protección a la Maternidad y Protección de Menores”, que establece un descanso remunerado en la época del parto(15), uno en caso de aborto(16)y otro durante la lactancia(17), como también, la prohibición de despido en alguna de las anteriores circunstancias(18) y la nulidad del mismo en caso de omitirla(19).

Del mismo modo, la Sentencia C-470 de 1997, precisó el alcance de la anterior disposición y expresó que la protección constitucional y legal consagrada a favor de la maternidad no se restringe al ámbito de las relaciones laborales privadas y se extiende también a las funcionarias públicas y las trabajadoras oficiales.

Igualmente, el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968(20) dispone que:

“Durante el embarazo y los tres (3) meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo si de empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece”.

En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado”.

Tal disposición es reiterada en el Decreto 1848 de 1969(21), que entre otras cosas, implanta que cuando se configure el despido sin el lleno de los requisitos legales, procederá una indemnización “equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidará con base en el último salario devengado por la empleada; y la suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia”.

Sobre el particular, el tribunal constitucional ha establecido que “Respecto de algunas modalidades de vinculación, el ordenamiento jurídico colombiano le confiere a los empleadores cierta libertad para no prorrogar los contratos a término fijo que suscriben con los(as) trabajadores. Esta libertad, sin embargo, no es ilimitada y tampoco puede entenderse con independencia de los efectos que la misma esté llamada a producir sobre la relación entre unos y otros. En aquellos eventos en los cuales el ejercicio de la libertad contractual, trae como consecuencia la vulneración o el desconocimiento de valores, principios o derechos constitucionales fundamentales, entonces la libertad contractual debe ceder. En ese orden de argumentación, ha dicho la Corte Constitucional que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo. Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad.”(22)

Por otra parte, cuando eventualmente haya un conflicto de intereses entre la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y la del empleado en propiedad que ejerce un cargo de carrera administrativa por haber quedado seleccionado mediante un concurso de méritos; es preciso “proteger, dentro del mayor margen posible, los dos derechos que se contraponen. En tal sentido, dado que ambas posiciones son amparadas por el ordenamiento constitucional, el juez debe acoger la solución que mejor las armonice y, así, evitar decisiones que impliquen el desconocimiento absoluto de alguno de los dos derechos.”(23)

Lo anterior, por cuanto “una empleada en estado de embarazo nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, por disposición constitucional y en virtud de la jurisprudencia de esta Corporación, tiene derecho a conservar su trabajo durante todo el embarazo y tres meses más después de la fecha del parto.”(24)

En consecuencia, a la empleada embarazada que sea desvinculada sin que medie justa causa se le deberán reconocer (i) los salarios y prestaciones dejados de percibir; (ii) la indemnización por despido injustificado y (iii) el reintegro en los casos que aplique.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el derecho al reintegro no es absoluto, ya que este pierde su viabilidad, habiendo transcurrido más de tres meses después del parto.

Dicha medida se entiende como de protección principal en tanto garantiza a la mujer trabajadora embarazada su derecho efectivo al trabajo, al permitirle conservar la relación laboral que ostenta y de la cual deriva su sustento. Empero, se ha determinado que en los casos en que no sea posible ordenar al empleador el reintegro o la renovación del contrato, se deberá proceder al reconocimiento de medidas sustitutas de protección como el otorgamiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, que garanticen a la embarazada la especial protección derivada del fuero de maternidad.

Cuando la desvinculación se origina en el regreso al cargo de quien lo ostentaba en propiedad y que por diversas situaciones administrativas se encontraba desempeñando otras funciones, es procedente la medida de protección sustitutiva, es decir, el reconocimiento a la actora de las prestaciones económicas en materia de seguridad social en salud que garanticen la licencia de maternidad, correspondientes al período comprendido entre la terminación de su vínculo laboral y los 3 meses siguientes al parto, con el fin de que el sistema le brinde la prestación integral del servicio de salud que tanto ella como su neonato requieren.(25)

Es decir, que en los casos en los que no es posible ordenar el reintegro, es procedente como medida de protección sustituta, el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad. Los eventos en los que no sea procedente el reintegro, están directamente relacionados con circunstancias válidas, objetivas, generales y legítimas en virtud de las cuales la relación laboral de la mujer en estado de gravidez debe terminarse, por ejemplo, cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de mérito, en otras palabras, cuando el empleo que desempeñaba la mujer gestante en provisionalidad, debe ser provisto por la persona que superó el proceso de selección pertinente, y por ende, que adquirió el derecho a ocupar el mismo en propiedad.(26)

Por lo tanto, los factores de reintegro y pago de prestaciones sociales no resultan concomitantes, puesto que dichas sumas dinerarias deben concederse ante la imposibilidad del reintegro.

2. Estudio del Caso en Concreto.

La señora Gloria Helena Valencia Henao se vinculó a la Contraloría General de Medellín el 13 de junio de 1995, en el cargo de examinadora de cuentas por medio de contrato de prestación de servicios.

Dentro de la planta de personal de la entidad desempeñó múltiples cargos en provisionalidad a saber(27): analista financiera, analista de control fiscal, interventora fiscal, analista de procedimiento, secretaria, revisora, visitadora, profesional especializado, profesional universitario, auxiliar administrativo, entre otros.

Posteriormente, mediante escrito del 12 de septiembre de 2000, le trasladó al ente fiscal la noticia sobre su estado de gravidez, el cual acompañó del certificado de la Cooperativa Intersalud de la ciudad de Medellín(28) con fecha 7 de septiembre de la misma anualidad, que acreditaba tal condición.

Luego bien, mediante Memorando 1710-001467 del 12 de febrero de 2001, la entidad le dio traslado de la Resolución 23 de la misma fecha, a través de la cual fue declarada insubsistente.

El juzgador de la instancia inicial concedió el pago indexado de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, desde el momento de su desvinculación, hasta pasadas 12 semanas a partir del parto, así como la indemnización por despido, equivalente a 60 días de salario.

Consideró que no procedía el reintegro, por cuanto el periodo de protección reforzada ya había transcurrido, en vista de que la acción contenciosa fue impetrada el 8 de junio de 2001 y la providencia expedida se falló hasta el 20 de noviembre de 2012, es decir, más de 11 años posteriores a la vigencia del fuero de maternidad.

Esta Sala comparte tal apreciación, en el entendido de que habiéndose concedido el respectivo reconocimiento de la indemnización de los salarios más prestaciones y habida cuenta de que el señor Jorge Alvier López Hurtado era el titular en propiedad del cargo de carrera que ocupaba provisionalmente la actora y regresó al mismo por motivos del servicio, es improcedente entonces el reintegro suplicado, en concordancia con la jurisprudencia constitucional y contenciosa traída a colación en el acápite anterior.

Además, la protección reforzada de la empleada gestante tiene lugar mientras es llevado a término el respectivo proceso embrionario y 3 meses después, por lo que resulta inviable conceder el reintegro solicitado, cuando ya no hay lugar a la estabilidad reforzada.

En efecto, si bien el supuesto de hecho de la señora Gloria Helena Valencia Henao no está literalmente recogido dentro del abanico de hipótesis que recoge la SU070 de 2013, lo cierto es que por analogía podemos subsumirlo dentro de la hipótesis núm. 7(29) de la citada providencia, puesto que lo único que cambia es la forma en que se efectúa su reemplazo, es decir, este no se fuerza porque otra persona ganó un concurso de méritos y obtiene el derecho, sino que, quien ya era poseedor de la plaza y había permanecido en comisión regresa, afectando justificadamente la vinculación precaria que tenía la actora.

En consecuencia, en atención a la parte considerativa de esta providencia, se confirmará la Sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia de fecha 20 de noviembre de 2012, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó el restablecimiento del derecho ordenando a la Contraloría General de Medellín, el reconocimiento de las sumas causadas.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Salas de Descongestión - Subsección Laboral - Sala Primera de Decisión, proferida dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado por Gloria Helena Valencia Henao contra la Contraloría General de Medellín, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

12. Aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968.

13. Preámbulo y artículos 11 y 44.

14. “Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 “Sobre Código Sustantivo del Trabajo”, publicado en el Diario Oficial 27.407 del 9 de septiembre de 1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado por el Decreto Extraordinario 3518 de 1949”.

15. Artículo 236.

16. Artículo 237.

17. Artículo 238.

18. Artículo 239.

19. Artículo 240.

20. “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

21. “por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

22. Sentencia SU070 de 2013.

23. Sentencia T-894 de 2011.

24. Sentencia T-024 de 2011.

25. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 81001-23-33-000-2016-00002-01(AC).

26. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil trece (2013), Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00424-01(AC).

27. Folios 96 y 97 cuaderno 2.

28. Folios 7 cuaderno 2.

29. “Mujer Embarazada en Provisionalidad que Ocupa Cargo de Carrera-Reglas de aplicación: Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad (…)”