Sentencia 2001-01992 de diciembre 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA “SUBSECCIÓN B”

Exp. 29489

Rad.250002326000200101992 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Claudia Páez Mendoza y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D. C., de 2013

EXTRACTOS: « Consideraciones

I. Competencia

6. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía(1), tiene vocación de doble instancia.

6.1. En este punto, conviene precisar que habida cuenta de que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la Sala se limitará a pronunciarse solamente respecto del objeto de dicho medio de impugnación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357(2) del Código de Procedimiento Civil y con observancia del principio de la non reformatio in pejus contemplado en el artículo 31(3) de la Constitución Política.

II. Validez de los medios de prueba.

7. En relación con la totalidad de pruebas obrantes en el presente asunto, cabe destacar lo siguiente:

7.1. Respecto de las investigaciones disciplinaria y penal adelantadas por el grupo de operaciones especiales de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., y por el Juzgado Ochenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar, identificadas con los números 009/00 y 1246, respectivamente, cuyo objeto consistió en el esclarecimiento de los hechos en que ocurrió la muerte del señor Luis Bernardo Peña Peña, cabe recordar que el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo en virtud de lo señalado en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, dispone que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

7.2. Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta corporación, las pruebas recaudadas en un proceso distinto pueden ser valoradas dentro del proceso contencioso administrativo, aunque no hayan sido practicadas a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, ni hayan sido objeto de ratificación, si las dos partes solicitan su traslado o el mismo se da con la anuencia de ellas, pues se ha entendido que es contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que las pruebas pertinentes hagan parte del acervo probatorio, pero que en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(4).

7.3. De esta manera, toda vez que la parte demandante pidió que se allegara al sub lite las investigaciones de índole administrativo y penal señaladas(5), y teniendo en cuenta que las pruebas obrantes en dichos procesos se surtieron con audiencia de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, puesto que fueron practicadas o recaudadas por la grupo de operaciones especiales de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C. y el Juzgado Ochenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar, por lo que en ningún caso podría alegar su desconocimiento(6), la totalidad de los medios probatorios obrantes en esos trámites serán susceptibles de valoración sin formalidad adicional alguna.

7.4. Cabe destacar que en relación con los medios probatorios que fueron trasladados de los procedimientos aludidos, las declaraciones que hubieran sido recepcionadas bajo la gravedad de juramento podrán ser apreciadas libremente por esta corporación, toda vez que se tratan de pruebas testimoniales recogidas con la rigurosidad exigida por los artículos 213 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pero no podrán ser apreciados los dichos de los funcionarios José Díaz Castillo, Raúl Hernández Garzón y Ramiro Antonio Zea, expuestos en sus indagatorias respectivas al habérseles investigado como posibles autores del delito de homicidio con ocasión de la muerte del señor Luis Bernardo Peña Peña, puesto que esas versiones de los hechos se obtuvieron sin el apremio del juramento y por tanto, no reúne las características necesarias para que puedan considerárseles como unos testimonios(7). Lo anterior no obsta para que, en algunos casos, se tengan en cuenta las afirmaciones que los indagados consientan en hacer bajo la gravedad del juramento, lo que se deduce de la aplicación a contrario sensu de la regla antes aludida.

7.5. Asimismo, es posible aducir la anterior consideración en relación con las versiones libres de juramento vertidas en el procedimiento disciplinario aludido por Jorge Jaramillo Martínez, Raúl Hernández Garzón, José Díaz Castillo y José Jiménez Barragán, comoquiera que no cumplen con los requisitos contemplados por el estatuto procesal civil en cuanto a la recepción de pruebas testimoniales.

7.6. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que en el trámite de la investigación penal referenciada fueron practicados, esta vez bajo juramento, los testimonios de los señores Raúl Hernández Garzón y Ramiro Zea Miranda, personas que se encontraron presentes al momento de ocurrencia del daño objeto de la presente demanda de reparación directa, por lo que se constituyen en testigos cuyo conocimiento es directo frente al desenlace de los acontecimientos en que este acaeció.

7.6.1. Al respecto, la Sala considera pertinente advertir que dichas declaraciones serán tenidas, en principio, por sospechosas, a la luz del artículo 217(8) del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que sus percepciones sobre los sucesos acaecidos al momento de producción del daño demandado podrían haberse visto alteradas, comoquiera que se colige que es posible que tengan un interés en cuanto a la parte demandada en la medida en fueron quienes persiguieron y lograron alcanzar al señor Luis Bernardo Peña Peña y, de llegar a configurarse la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por su fallecimiento, la administración podría eventualmente iniciarles un juicio del mismo tipo de responsabilidad en la calidad de funcionarios que ostentaban al momento de ocurrencia del menoscabo demandado. Sin embargo, es claro que esas solas circunstancias no llevan a descartar de plano sus versiones, sino que su valoración dependerá de la credibilidad que estas puedan revelar(9) al momento en que la Sala proceda a realizar el análisis conjunto de los elementos probatorios, y los correlativos hechos que a raíz de estos se encuentren demostrados.

7.7. Finalmente, se observa que no podrán ser apreciadas las deponencias de los señores Javier Peña Peña, Carlos Peña Peña y Claudia Páez Mendoza -a pesar de que en el proceso penal fueron practicadas bajo la gravedad de juramento-, comoquiera que al ser integrantes de la parte demandante en el presente asunto, no es factible tenerlas como unas declaraciones de terceros sino como declaraciones de parte, cuyas finalidades consisten en la obtención de una confesión y por consiguiente, en caso de resultar relevantes, solo podrán ser estimadas en aquello que produzca consecuencias jurídicas adversas a los confesantes o que favorezca a la parte contraria, de acuerdo con lo establecido por el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil.

III. Los hechos probados

8. De conformidad con el material probatorio allegado al proceso contencioso administrativo y valorado en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

8.1. El 4 de abril de 2000, aproximadamente a las 10:30 p.m., los servidores Jorge Martínez Jaramillo, José Jiménez Barragán, Hermes Cubides Barreto, Ramiro Zea Miranda, Raúl Hernández Garzón y José Díaz Castillo, adscritos al grupo de operaciones especiales de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., se encontraban patrullando por el sector denominado Patio Bonito en la localidad de Kennedy de la ciudad de Bogotá D.C., cuando divisaron a cinco sujetos que hablaban en la calle y quienes, al notar la presencia de los uniformados, emprendieron la huida, lo que llevó a que aquellos iniciaran su persecución. Durante el desarrollo del seguimiento y después de que los policías en varias oportunidades les solicitaran que se detuvieran, uno de las personas que estaban siendo perseguidas y quien portaba un arma en sus manos se separó de los demás, por lo que el grupo de policías se dividió igualmente en dos, continuando la búsqueda de ese único sujeto los funcionarios Zea Miranda, Hernández Garzón y Díaz Castillo, hasta que llegaron a un lote abandonado entre dos edificaciones construidas, sitio que era considerablemente oscuro y donde aquel se ocultó entre la maleza, por lo que procedieron a acorralarlo, dos por la entrada del inmueble, y el otro por su costado posterior. Por su parte, los demás miembros de la patrulla continuaron con el seguimiento de las demás personas hasta que perdieron su rastro, momento en el que escucharon la detonación de armas de fuego en las cercanías, motivo por el cual buscaron a sus otros compañeros y, al arribar al lote desocupado, encontraron que el patrullero José Díaz Castillo se encontraba en el suelo y había sido herido con un proyectil de arma de fuego en su zona abdominal, y la persona que habían alcanzado, llamada Luis Bernardo Peña Peña, quien había pertenecido al frente Cuarenta y Tres de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia pero se había reinsertado, se encontraba sin vida junto a una pistola (copias auténticas de (i) Oficio 1016 GADVI-RQ, suscrito por el jefe del grupo de administración de hojas de vida y base de datos del área de registro y control de la dirección de recursos humanos de la Policía Nacional; (ii) informe rendido por la procuraduría delegada para la defensa de los derechos humanos(10); (iii) minuta de contravenciones que reposan en el departamento de policía de Bacatá(11), y (iv) Oficio 3132 B elaborado por el jefe del Área de Registro y Control de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C.; f. 13, 14, 19-22, 36-39, c. 2; 64, c. 4).

8.1.1. Sobre el desenlace de los anteriores acontecimientos da cuenta la declaración del agente Raúl Hernández Garzón, quien presenció el desarrollo de los hechos, de ponencia que fue rendida bajo la gravedad de juramento en el procedimiento penal correspondiente, en la que adujo que accionó su arma de dotación oficial en contra del occiso en defensa de su vida y la de sus compañeros, puesto que este los atacó primero con el arma que portaba lesionando al patrullero Díaz Castillo. Al respecto, señaló (testimonio del señor Hernández Garzón; fls. 40, 41, cdno. 4):

“Me encontraba haciendo un patrullaje por la zona octava sector Patio Bonito barrio La Rivera y me encontraba en compañía de intendente Martínez, subintendente Zea Miranda, patrullero Cubides, patrullero Díaz Castillo, patrullero Jiménez y yo, y nos encontrábamos por el sector de La Rivera requisando (sic) unos jóvenes en ese sector, y vimos que había un grupo de jóvenes en una esquina y ellos al notar la presencia de los uniformados se dispersaron y emprendieron la huida nosotros los llamamos que hicieran alto que era la Policía Nacional, ellos hicieron caso omiso y siguieron hullendo (sic) eran cinco sujetos, los cuales portaban armas de fuego, al llegar a un caño ellos se separaron y uno de ellos cogió hacia la parte de arriba, tres de mis compañeros se fueron tras los cuatro sujetos y los otros tres que éramos sub intendente ZEA, patrullero DÍAZ y yo nos fuimos detrás del otro sujeto, en varias oportunidades le dijimos que se detuviera pero él no hacía caso, cuando en un lote valdio (sic) el dio la vuelta con el arma en la mano, el sub intendente ZEA dio la vuelta para cerrarle el paso y el patrullero DÍAZ y yo nos quedamos cerca de la entrada del lote y cuando ingresamos al lote, pudimos notar que el sujeto se encontraba ahí y fue cuando abrió fuego contra nosotros el hoy occiso, nosotros al notar esa acción disparamos contra el sujeto, yo no me acuerdo cuantas veces disparé no estoy seguro si había (sic) blanco en el objetivo o no porque en ese momento entra uno nervioso, mi compañero patrullero Díaz en el intercambio de disparos manifestó que lo habían herido pero el sujeto corrijo y el sujeto cayó al piso, o sea el hoy occiso, de inmediato procedimos a recoger al patrullero Díaz, para trasladarlos a un centro asistencial y fue llevado al Hospital Central de la Policía. (...) Preguntado: Qué otras personas observaron los hechos. Contestó: Únicamente los que estábamos ahí no vi personas, ya era tarde eran las 10:30 de la noche (...) Es un lugar un poco oscuro y en el lugar donde estábamos como a una cuadra hay un caño y varios lotes valdios (sic) por tal motivo en las estadísticas se conoce como una zona de alto riesgo ya que hay o se presume que en dicho sector como la Rivera y sus alrededores existen grupos de las milicias urbanas y por estas razones nosotros apoyamos ese sector con frecuencia (...).

8.1.2. El anterior testimonio fue reiterado por el dicho del funcionario Ramiro Zea Miranda, quien igualmente siguió al occiso Peña Peña hasta el lote en donde falleció, momento en el que aseveró que le disparó al difunto en solo dos ocasiones -sin saber si acertó-, como reacción frente a la agresión que soportaron sus compañeros en la que fue herido el referido agente de policía. El mencionado deponente narró las circunstancias que percibió bajo la gravedad de juramento en la investigación penal, de la siguiente manera (declaración del señor Zea Miranda: 42, 43, c. 4):

“(...) cuando interceptamos a un sujeto que poseía un arma de fuego tipo pistola, al hacer caso omiso del llamamiento a la requiza (sic), emprendió la huida, igualmente otros sujetos como cuatro hicieron lo mismo yo me apersoné de seguir al occiso en una carrera de alrededor de 8 a 10 cuadras, seguidamente en el trascurso de la carrera se le pedía por favor que parara y arrojara el arma haciendo más difícil el poder interceptarlo ya que en cada esquina que volteaba aumentaba más su prisa por huir y cuando finalmente ya no le tenía vista sobre su persona opté por pensar que se había refugiado en un lote ubicado en la carrera 103 C con calle 42G sur, ubiqué al patrullero Díaz a la entrada del lote y posteriormente me dirigí a la parte posterior con el fin de darle su captura, instantes después observé que se levantaba dentro de la maleza y apuntaba y disparó hacia la persona del patrullero Díaz, por lo que decidí abrir fuego hacia el sujeto desde el lugar donde me encontraba, momentos después cuando el sujeto yacía en el suelo me acerqué y el patrullero Díaz me manifestó que estaba herido, en vista de que no podía mantenerse de pie decidí recogerlo y llevarlo hasta el carro patrulla que en esos momentos hacía presencia, con el fin de dirigirlo hacia el Hospital de la Policía, ya que presentaba una herida por arma de fuego en la región abdominal. (...) Levanté el arma de dotación pistola 9mm hacia el sujeto y disparé dos veces o dos ocasiones. Preguntado: Quién más disparó al hoy occiso. Contestó: El agente Hernández y el patrullero Díaz. (...) Preguntado: A qué distancia se encontraba el patrullero Díaz y el hoy occiso. Contestó: A unos 3 o 4 metros. (...) Preguntado: Cuál fue el motivo para corrijo que le impulso para dispararle al hoy occiso. Contestó: Al ver levantar su arma, con el fin de agredir al patrullero Díaz donde al final le disparó y lo hirió en la región abdominal, en vista de proteger la integridad del ser humano lo hice. Preguntado: Al dispararle al hoy occiso usted era consciente que el sujeto iba a morir. Contestó: Yo disparé en vista de lo que dije anteriormente pero no tengo la seguridad de haberle impactado en el cuerpo del occiso, porque mis compañeros y yo estábamos disparando al tiempo. Preguntado: Sabe usted quienes son testigos de los hechos. Contestó: A parte del patrullero Díaz y el Ag. Hernández, no había nadie cerca al lugar a menos que algún curioso ciudadano se halla asomado”.

8.1.3. En sentido similar, el intendente Jorge Martínez Jaramillo, a pesar de no encontrarse presente para el momento en que el señor Peña Peña fue herido, declaró sobre lo que pudo apreciar del desarrollo de la persecución, de la siguiente manera (declaración del señor Martínez Jaramillo rendida bajo la gravedad de juramento en el trámite penal; fls. 129, 130, cdno. 4):

“(...) nosotros nos bajamos de la patrulla y empezamos la persecución sobre ellos, uno se desvió de los otros cuatro los cuales permanecieron juntos, en persecución del que se desvió salió el SI. Zea Miranda Ramiro, el PT. Díaz Castillo José y el AG. Hernández Garzón Raúl y en persecución de los otros cuatro fui yo, el PT. Jiménez y el PT. Cubides Barreto, este último como era el conductor le ordené regresar a la camioneta para que la cuidara y yo seguí con el PT. Jiménez, en el sector existe un caño el cual pasaron los cuatro sujetos perdiéndose en la oscuridad, yo me devolví con Jiménez a donde estaba la otra patrulla, yo escuché unos disparos y me dirigí allí, observé que el PT. Díaz Castillo estaba pidiendo auxilio en el suelo porque estaba herido, tenía un impacto de arma de fuego a la altura del abdomen lado derecho, el señor que iban persiguiendo estaba tirado como a unos tres metros del suelo donde estaba él, el señor tenía una pistola 7.65 marca ZigZawer (sic) en medio de las dos manos, como vi el compañero herido llamé por radio a la camioneta para que viniera a recoger al herido o sea a mi compañero, porque yo me había acercado al otro señor y ya no tenía signos vítales (...) Yo exactamente no estuve en el lugar de los hechos porque llegue minutos después de lo que había sucedido, pero según lo que me manifestó el SI. Zea, había disparado el PT. Díaz quien repelió el ataque del señor que lo atacó también con arma de fuego, el AG. Hernández que al ver al compañero herido reaccionó auxiliarlo (sic) y el SI. Zea que se encontraba en posición incómoda como a unos veinte metros del señor, pero no sabe sí lo impactó o no (...) Sí, manifestaron que en repetidas ocasiones le dijeron al señor que iba en huida que se entregara, que soltara el arma y se entregara que ellos eran de la Policía Nacional y que no le iba a pasar nada que solo se entregara, que bajara el arma, este señor hizo caso omiso y procedió a disparar el arma contra los uniformados donde resultó herido el PT. Díaz Castillo y donde ellos repelieron la acción y resultó muerto el señor (...) Eso era un potrero (...) tenía como unos 80 metros de largo, tenía el pasto bastante alto, ahí es bastante oscuro porque no hay iluminación, en los límites del potrero hay como unos cimientos de unos ochenta centímetros de alto, ahí fue donde se escondió el señor, él se tiró en el piso respondiéndole a los policías y es bastante oscuro(12).

8.2. El patrullero José Díaz Castillo ingresó alrededor de las 10:48 p.m. del día en comento por el servicio de urgencias al Hospital Central de la Policía Nacional, con una herida causada por arma de fuego a nivel abdominal en la región de la pelvis (copia auténtica de la historia clínica del patrullero José Díaz Castillo elaborada por el Hospital Central de la Policía Nacional; f. 116-118, cdno. 4).

8.3. Por su parte, el señor Luis Bernardo Peña Peña murió como consecuencia de “choque cardiogénico secundario a laceración cardíaca”, al haber sido impacto por seis proyectiles provenientes de armas de fuego accionadas por los agentes de policía que lo habían acorralado en el lote en que se había escondido. Una vez practicada la necropsia respectiva, se determinó que el cuerpo del referido occiso presentaba huellas externas de violencia causadas por proyectiles de arma de fuego en tórax, abdomen y miembros inferiores, cadáver del cual fue posible recuperar tres de las seis balas que lo impactaron. En cuanto a la descripción de las heridas, se señaló (copias auténticas del registro civil de defunción del señor Luis Bernardo Peña Peña, y del protocolo de necropsia 2000-01499, elaborado por la oficina de patología forense, regional Bogotá D.C., del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses; fl. 5, cdno. 2, 54-59, cdno. 4):

“1-1 Orificio de entrada de 0.6x0.6 cm a 20.5 cm del vértice y a 1.5 cm de la línea media posterior izquierda; localizada en región cervical posterior izquierda.

1-2 Orificio de salida de 0.9x0.9 cm a 30 cm del vértice y a 6 cm de la línea media anterior derecha; localizado en región clavicular derecha tercio medio.

1-3 Lesiones; piel, tejidos blandos región cervical posterior, tercera vértebra cervical con laceración transfixiante y laceración medular alta, primer espacio intercostal anterior derecha, piel y sale.

1-4 Trayectoria: postero anterior, supero inferior, izquierda derecha.

2-1 Orificio de entrada de 0.8X0.7 cm a 32 cm del vértice y a 4 cm de la línea media posterior izquierda; localizado en región escapular izquierda.

2-2 Orificio de salida no hay. Se localiza proyectil de arma de fuego número 1 a 58 cm del vértice y a 1.5 cm de la línea media anterior izquierda localizado en epigastrio lado izquierdo.

2-3 Lesiones: piel, tejidos blandos región escapular derecha 4º, 5º, y 6º espacio intercostales izquierdos, pericardo, cúpula diafragmática izquierda y lóbulo izquierdo del hígado, tejidos blandos y se aloja. Se recupera proyectil en epigastrio.

2-4 Trayectoria: postero anterior, supero inferior, izquierda derecha.

3-1 Orificio de entrada de 0.8X0.6 cm a 22 cm del vértice y a 3.5 cm de la línea media anterior izquierda; localizado en región supra escapular izquierda.

3-2 Orifico de salida de 1.5x0.6 cm a 38 cm del vértice y a 8 cm de la línea media posterior derecha; localizado en cuarto espacio intercostal posterior derecho (línea axilar posterior derecha).

3-3 Lesiones: piel, tejidos blandos cervicales posteriores vértebra cervical (6º) tejido blandos escapulares derechos, tejidos blandos axilares piel y sale.

3-4 Trayectoria: postero anterior, supero inferior, izquierda derecha.

4-1 Orifico de entrada de 0.8x0.8 cm a 39 cm del vértice; localizado en tercio medio brazo izquierdo, cara lateral externa.

4-2 Orificio de salida no hay, Se localiza proyectil de arma de fuego número 1 a 67 cm del vértice y a 13 cm de la línea media anterior derecha; localizado en pared abdominal; lado derecho hipogastrio.

4-3 Lesiones: piel, tejidos blandos de la región primer espacio intercostal izquierdo, lóbulo superior pulmón izquierdo, lacera aurícula izquierda, lacera arteria pulmonar con compromiso de un 40% de la pared, septum interventricular, hilo pulmonar, ventrículo derecho, pericardio, cúpula diafragmática derecha, borde superior lóbulo derecho hígado, borde inferior lóbulo derecho hígado, peritoneo, tejidos blandos pared abdominal, donde se aloja y recupera un proyectil.

4-4 Trayectoria: postero anterior, supero inferior, izquierda derecha.

5-1 Orificio de entrada de 0.6x0.6 a 71 cm del vértice y a 3.5 cm de la línea media anterior derecha, alojado en piel de mesogastrio.

5-2 Orificio de salida no hay. Se localiza proyectil de arma de fuego número 1 a 71 cm del vértice y a 3.5 cm de la línea media anterior derecha, localizado en piel región de mesogastrio.

5-3 Lesiones: piel, tejidos, celular subcutáneo.

5-4 Trayectoria: no se determina trayectoria por lo superficial de la lesión.

6-1 Orificio de entrada de 0.5X0.5 cm a 41 cm del vértice, localizado en tercio medio cara anterior de brazo derecho.

6-2 Orificio de salida de 1x0.9 cm a 42 cm del vértice; localizado en cara antero lateral externo tercio medio brazo derecho.

6-3 Lesiones: piel, tejidos blandos y sale.

6-4 Trayectoria: antero posterior, supero inferior, izquierda derecha”.

8.4. A partir del informe de determinación de distancia de disparos en prendas, se estableció que de las seis balas que impactaron al referido difunto, dos fueron disparados a una distancia corta, esto es, entre 60 cm a 1,20 m, mientras que los demás fueron propulsados a una distancia superior. Teniendo en cuenta dicho informe y comparándolo con las heridas descritas en la necropsia respectiva junto a los orificios de entrada de proyectiles encontrados en el cadáver -ver párrafo 8.3-, se puede colegir que aquellos que fueron accionados de manera próxima al señor Peña Peña son los que ingresaron por el tercio medio de su brazo izquierdo a una distancia de 39 cm de la parte superior de su cabeza y, alguno de los dos que lo impactaron por su parte supraescapular o escapular izquierda. De esta manera, cabe resaltar del dictamen de cercanía de las detonaciones que se realizó sobre la camiseta que portaba el difunto al momento de resultar muerto, lo siguiente (copia auténtica del informe de determinación de distancia de disparo en prendas realizado por la autoridad mencionada; fl. 5, cdno. 2, 54-59, 62, 63, cdno. 4):

(...).

2. Orificio de entradaDe 0.5x0.7 cm
LocalizaciónFaldón posterior izquierdo a 16.5 cm del borde del cuello y a 4 cm de la línea media.
Región anatómicaVer protocolo de necropsia
Estudio químicoLunge positivo

(...).

4. Orificio de entradaDe 0.4x0.4 cm
LocalizaciónCara anterior manga izquierda a 1 cm del borde externo y a 6,5 cm del borde la misma.
Región anatómicaVer protocolo de necropsia
Estudio químicoLunge positivo

(...)

Resultado:

Con base en lo anterior, se determina que los orificios de entrada relacionados en el presente informe marcados con los números 2-4 fueron originados por disparos efectuados en un rango considerado entre la boca de fuego del arma y el sitio de impacto entre 60 cm y 1,20 metros (corta distancia) y los números 1-3-4 (sic) a una distancia mayor de 1,20 metros (larga distancia), siempre y cuando no haya existido superficie interpuesta entre la boca de fuego del arma y el blanco (resaltado por la Sala).

8.5. Para el momento en que se efectuó la inspección del cadáver, el cual se encontró en una posición natural, recostado sobre su lado izquierdo, se evidenció –acorde con el hecho probado contenido en el párrafo 8.1— que de manera próxima a su mano izquierda estaba arrojada en el suelo una pistola marca Sig-Sauer 7.65 mm, la cual fue enviada a la autoridad competente con el fin de que se le practicara el examen de balística correspondiente, junto con una pistola 9 mm Jericho identificada con el Nº 97314603, una pistola 9 mm Pietro Beretta identificada con el N° C76651Z y una pistola 9 mm Jericho identificada con el número 97313501, asignadas a los funcionarios de la Policía Nacional José Castillo Díaz, Ramiro Zea Miranda y Raúl Hernández Garzón, respectivamente. A su vez, se determinó que tanto la mano izquierda como derecha del occiso dieron resultado positivo en el análisis instrumental para residuos de disparo por absorción atómica y, que estaba en un estado avanzado de embriaguez dado que se encontró en su sangre la cantidad 293,00 mg% de alcohol (copias auténticas de (i) acta de inspección de cadáver elaborado por la Fiscalía 323 Delegada ante los juzgados penales del circuito; (ii) protocolo de necropsia Nº 2000-01499, elaborado por la oficina de patología forense, regional Bogotá D.C., del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses; (iii) análisis instrumental para residuos de disparo por emisión atómica (plasma) o absorción atómica; (iv) Oficio 224/ GOES MEBOG, elaborado por el Comando de Grupo de Operaciones Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., dirigido al Juez 84 de Instrucción Penal Militar(13), y (v) dictamen de toxicología del señor Luis Bernardo Peña Peña y elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; fls. 36-39, 54-59, 64, 94, 120 cdno. 4).

8.6. En cuanto a la pistola Sig-Sauer encontrada en las proximidades del cadáver del señor Luis Bernardo Peña Peña e identificada con el N° S105656, se determinó que la misma había sido adquirida por el señor Carlos Alberto Rivas Téllez, a quien se le había expedido el permiso de porte N° 55944, cuya revalidación de porte estaba vigente hasta el 20 de noviembre de 2002, situación que se asemejaba a la de su segundo titular, esto es, a la del señor Jimmy Alexander Rivas García, quien afirmó ser su hijo. Los mencionados sujetos informaron que el arma en cuestión se la habían entregado a una persona de su entera confianza llamada Hugo Rojas Ruiz, quien trabajaba como celador para el señor Rivas Téllez y a quien después no habían podido ubicar, motivo por el que no habían recuperado la pistola y desconocían su paradero hasta que fueron citados por la fiscalía correspondiente en virtud de la investigación penal adelantada por la muerte del señor Luis Bernardo Peña Peña. Ahora bien, durante las investigaciones disciplinaria y penal se trató de localizar al referido señor Rojas Ruiz por las autoridades competentes, al ser la última persona conocida por los propietarios en portar el arma aludida, pero no fue posible localizarlo o entablar comunicación alguna con él (copias auténtica del Oficio 72836 del 21 de junio del 2000, elaborado por el departamento de control y comercio de armas de las Fuerzas Militares de Colombia y de la constancia secretarial del 4 de noviembre del 2000 del despacho de grupo de operaciones especiales de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., y testimonios rendidos por los señores Jimmy Alexander Rivas García(14) y Carlos Alberto Rivas Téllez ante el Grupo de Operaciones Especiales y Juzgado Ochenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar, en las investigaciones disciplinaria y penal pertinentes; fls. 28-30, 33, cdno. 3; 150, 186, 189, cdno. 4).

8.7. Por su parte, se estableció mediante un estudio balístico que todas las armas que habían sido recibidas para el análisis respectivo, incluyendo la pistola Sig-Sauer encontrada cerca al cuerpo del difunto, estaban en buen estado de funcionamiento y, que los tres proyectiles extraídos del cadáver fueron disparados por el arma de fuego marca Jericho, asignada al agente de policía Raúl Hernández Garzón. De esta manera, se destaca de dicho estudio que (copias auténticas del dictamen 0323.2000 LBA.RB. del 2 de mayo del 2000, y de la ampliación de dicho estudio balístico, elaborados por el Laboratorio de Balística Forense de la Dirección Regional de Bogotá, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; fls. 80-85, 174, cdno. 4):

“Dadas las características generales de los proyectiles recuperados en la necropsia número 1499-2000, las dimensiones de los perfiles se estableció que presentan características identificativas con los proyectiles disparados en la pistola marca Jericho, número de identificación 97313501. Ver microfotografía.

Realizados los disparos de prueba, se logró establecer que los mecanismos de disparo de las armas recibidas para estudio se encuentran en buen estado de funcionamiento.

Conclusiones

De lo antes expuesto se conceptúa que los proyectiles recuperados en la necropsia practicada a Luis Bernardo Peña Peña fueron disparados en la pistola 9 mm, marca Jericho, número de identificación 97313501”.

8.8. El 29 de marzo del 2000, el subcomandante de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C. ordenó la apertura de investigación disciplinaria formal por la muerte del señor Luis Bernardo Peña Peña, ocurrida el 4 de abril del 2000, con el objeto de que se esclarecieran los hechos respectivos (copias auténticas de las decisiones del 29 de marzo y 5 de mayo del 2000, proferidas por el Subcomando de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., fl. 1, cdno. 3).

8.9. Por su parte, el 16 de mayo del 2000, se inició investigación penal contra el patrullero José Díaz Castillo, el agente Raúl Hernández Garzón y el subintendente Ramiro Zea Miranda, por el presunto delito de homicidio con ocasión de la muerte del señor Luis Bernardo Peña Peña (copia auténtica del auto del 16 de mayo del 2000, proferido por el Juzgado Ochenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar; fl. 70, cdno. 4).

8.10. El 7 de julio del 2000, el Juzgado Ochenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar decidió abstenerse de proferir medida de aseguramiento en contra de los investigados José Díaz Castillo y Raúl Hernández Garzón, en la medida en que habían hecho uso de sus armas en legítima defensa. En este sentido, coligió que (copias auténticas de la providencia del 7 de julio del 2000, proferida por el Juzgado Ochenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar; fls. 164-171, cdno. 4):

“Se sabe que los policiales Díaz Castillo José, Hernández Garzón Raúl y Zea Hernández siguieron a uno de los individuos que atravesó un potrero y se escondió en una hondada de ese lugar vacío, donde en el decir de los mismos fue localizado, pidiéndosele que se levantara, situación que no atendió y por el contrario encontrándose armado disparó, lesionando al primero de los mencionados siendo repelido el ataque y resultando muerto el atacante, a quien se identificó como Luis Bernardo Peña Peña. Diferente a la anterior conclusión, no existe versión distinta de los hechos sin poderse determinar que al occiso se le hubiera corrido alcanzándolo a la tres cuadras y allí propinándole tres disparos en el pecho como lo afirma la parte civil, en su demanda ni tampoco, que una supuesta arma se le hubiera colocado al occiso, por el contrario, la legítima defensa que se ha planteado por los vinculados en este proceso cuando repelieron una agresión a la que injustamente se les había sometido, nos merece credibilidad, cuando se aportó la historia clínica que demostró que Diaz Castillo fue lesionado con arma de fuego, en la fecha aludida. Igualmente que el hoy occiso disparó un arma de fuego conforme lo determinó el examen de absorción atómica que arrojó resultado positivo en el frotis tomado de las manos de Bernardo Peña.

(...).

De otro lado, en cuanto a la solicitud del señor defensor de la parte civil, doctor Eduardo Carreño Wilches, de llevar a cabo una inspección judicial con reconstrucción de los hechos, luego de la recepción de los testimonios de los familiares de la víctima, ha de analizarse que la misma sería ineficaz, toda vez, que no aportaría nada en el esclarecimiento de los hechos porque como el hermano y la esposa del occiso, declararon bajo la gravedad del juramento, no presenciaron el momento mismo de la muerte de Luis Bernardo Peña, a quienes solo, les consta al parecer, el momento en el que se inició el procedimiento y el individuo salió a correr”.

8.11. El 12 de septiembre del año en comento, el referido juzgado profirió una decisión afín a la dictada el 7 de julio del 2000, en relación con el subintendente Ramiro Zea Miranda absteniéndose de dictar medida de aseguramiento en su contra, y debido a un cambio de normatividad que implicó la alteración de las competencias en materia penal militar, decidió remitir el asunto a otra autoridad, al considerar que le competía definir la situación jurídica de los investigados dado que el término de instrucción se encontraba vencido (copias auténticas de la providencia del 12 de septiembre de 2000, proferida por el Juzgado Ochenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar; fls. 216-222; cdno. 4).

8.12. El 1º de diciembre de 2000, la Fiscalía Ciento Cuarenta y Dos Penal Militar avocó el conocimiento del procedimiento penal indicado, asunto que fue radicado posteriormente en cabeza de la Fiscalía Ciento Cuarenta y Uno Penal Militar (copias auténticas de la providencia del 1º de noviembre de 2000, proferida por la Fiscalía Cuarenta y Dos Penal Militar y de los oficios librados por la Fiscalía Ciento Cuarenta y Uno Penal Militar; fls. 230, 262-266, cdno. 4).

8.13. El 14 de diciembre del 2000, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos abrió indagación preliminar con fundamento en una solicitud elevada por los familiares del señor Luis Bernardo Peña Peña, quienes señalaron que este había sido asesinado por los aludidos miembros de la Policía Nacional (copias auténticas de la solicitud elevada por los familiares del señor Luis Bernardo Peña Peña y providencia del 4 de diciembre del 2000, proferida por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos ; fls. 4-10, cdno. 2).

8.14. El 2 de febrero del 2001, el comandante del grupo de operaciones especiales -luego de que por competencia se le remitiera el trámite disciplinario por el subcomandante operativo de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C.- decidió archivar las diligencias iniciadas en contra de los funcionarios José Alcibíades Díaz Castillo, Raúl Hernández Garzón, Jorge Martínez Jaramillo, Ramiro Antonio Zea Miranda, Hermes Cubides Barreto y José Jiménez Barragán, en la medida en que uno de los servidores referidos fue herido “y en reacción a esta novedad dieron de baja al agresor quien respondía al nombre de Luis Bernardo Peña Peña, a quien se le halló en su poder un arma de fuego marca SIG SAUER Nº S105 6 56, con un proveedor y cuatro cartuchos cal. 9 mm para la misma, la cual fue disparada por el occiso de conformidad con la prueba de absorción atómica practicada al cadáver y de cuya arma obra fotocopia del denuncio por pérdida instaurada por el titular.//Que las versiones aportadas por la quejosa y testigos, poseen inconsistencias que favorecen el derecho a la duda, fallada a favor de los aquí investigados, máxime que ellos mismos afirman que es cierto que el occiso (...) emprendió la huida al notar la presencia de los uniformados, refugiándose en un lote donde cayó muerto”. El 3 de marzo se dejó constancia de que la señora Claudia Páez Mendoza no presentó recurso de apelación contra la decisión mencionada (copias auténticas del informe rendido por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos y de la decisión proferida por el grupo de operaciones especiales, el 2 de febrero de 2001, en el informativo preliminar 009; fls. 19-22, 23-28, cdno. 2).

8.15. El 6 de junio de 2001, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos ordenó el archivo de las diligencias iniciadas, en la medida en que versaba sobre los mismos hechos investigados por el grupo de operaciones especiales de la Policía Nacional, en la cual se había ordenado la respectiva cesación del procedimiento administrativo (copias auténticas de la decisión proferida por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos: fls. 29-30, cdno. 2).

8.16. El 30 de abril de 2002, la Fiscalía Ciento Cuarenta y Uno Penal Militar decidió terminar el procedimiento penal contra los funcionarios de policía referenciados, en la medida en que de conformidad con la totalidad de los medios de prueba obrantes en la investigación, consideró que su actuar había sido lícito bajo legítima defensa. Sobre el asunto, indicó (copias auténticas de la providencia del 30 de abril de 2002, proferida por la Fiscalía Ciento Cuarenta y Uno Penal Militar: fls. 300-312, cdno. 5):

“Asegura la vocera de la parte Civil que la muerte de Luis Bernardo Peña P. fue resultado de una ejecución extrajudicial, señalando que el arma aparecida junto al cadáver le fue colocada, así mismo por tener impacto con tatuaje con una trayectoria que lo muestra de rodillas cuando recibió los disparos (...).

(...).

Las declaraciones de Carlos Peña P y Claudia Páez informan que no percibieron el desarrollo de los acontecimientos en su totalidad, solo narran cuando la víctima corría huyendo de los policías, pero no presenciaron los momentos culminantes del insuceso (sic), mostrándose ajenos a los señalamientos hechos por los policiales en el sentido que el hoy occiso llevaba un arma y con la misma atacó a los uniformados causando herida a uno de ellos. Además aseguran que nunca le habían visto armas al hoy occiso y que no sabían si sabía manejar armas, pero sí informan que estuvo en la guerrilla, lo cual supone entrenamiento y capacitación en esta actividad.

Aunque parezca bastante cuestionable la legítima defensa proclamada en favor de los justiciables, debido a la trayectoria de los proyectiles y al tatuaje observado en los impactos, tal como lo describe el protocolo de necropsia, circunstancias que darían lugar para no acogerla, tampoco podemos ignorar las evidencias existentes en contra del obitado como el porte ilegal de arma, la cual se encuentra en buen estado de funcionamiento tal como lo refiere le peritaje balístico del folio 79, i74 (sic) y ss, igualmente su estado de beodez, folio 120 con 293 mg de alcohol en la sangre, sus antecedentes delincuenciales por su incorporación a las filas guerrilleras y ser informante del Ejército, ingredientes suficientes para mostrar a una persona con la osadía y temeridad suficiente para enfrentar en forma suicida a la fuerza pública, la misma prueba de absorción atómica con resultado positivo para ambas manos, folio 64, las lesiones causadas al PT. Díaz Castillo, la misma zona de alto riesgo donde ocurrió el hecho son factores que conlleva a inclinar la balanza de la justicia a favor de los procesados, al quedar evidenciado que actuaron conforme a las reglas del derecho y para repeler la agresión del particular Luis Bernardo Peña P, generando por su propia cuenta, riesgos que lo llevaron a un trágico final.

La controversia jurídica surge con la posición de la parte civil que cuestiona duramente la actuación de los policiales sindicados, pero desafortunadamente para los intereses representados, apoyando la versión de los institucionales acuden diferentes pruebas que por sí solas desbaratan los cargos, faltando por agregar que los tatuajes en el cadáver de Peña Peña, son explicables por la poca distancia existente entre los policiales y el particular muerto, a la oscuridad del lugar a la alta vegetación que no permitía determinar los movimientos de la persona, apreciación surgida de las narraciones de los procesados y de los mismos familiares de la víctima.

(...)”.

8.17. Por su parte, el 9 de agosto de 2002, al momento de decidir la consulta de la decisión proferida por la Fiscalía Ciento Cuarenta y Uno Penal Militar, en el sentido de confirmarla, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior Militar, discurrió (providencia del 9 de agosto de 2002, proferida por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior Militar; f. 339-350, cdno. 5):

“La versión de los procesados es que de los cinco individuos que se hallaban en una esquina y que emprendieron la huida, ellos tres iniciaron la persecución del que huyó hacia la carrera 103 con calle 42 sur, que después de perseguirlo varias cuadras sin que atendiera sus voces de detenerse y entrar el arma, se introdujo en un lote baldío, se acostó en la maleza, el SI. ZEA Miranda se ubicó en la parte posterior del lote para impedirle la huida por ese sector, en tanto que el PT. Díaz Castillo y el AG. Hernández Garzón se ubicaron en la parte frontal del lote y al solicitarle que se levantara y entregara el arma, el individuo se levantó y disparó su arma contra el patrullero Díaz Castillo logrando impactar su región pélvica, agresión ante la cual los tres policiales dispararon sus pistolas de dotación causándole la muerte.

La versión de los procesados no ha sido desvirtuada por ningún medio, por el contrario la prueba tiende a confirmar la versión de los procesados apareciendo como evidencia irrefutable de la agresión, las heridas de bala sufrida por el PT. Díaz Castillo, herida que por más perspicacia que se tenga no podrá decirse que es producto de una autolesión o que fue causada en otro lugar y por otra persona distinta al occiso. Como evidencia de esta lesión existe la correspondiente historia clínica. Como evidencia de la lesión aparece también la pistola marca SIG-SAUR con proveedor con cuatro proyectiles hallado junto al cadáver, arma que no está demostrado que le haya sido colocada después de muerto como en algún momento y en forma maliciosa lo afirmó la parte civil.

Por el calibre y la capacidad para albergar en el proveedor 9 cartuchos, el arma encontrada a la víctima es un poderoso instrumento de destrucción con capacidad para herir o causar la muerte no a uno sino a varias personas y por lo mismo no resulta desproporcionado que los tres policiales dispararan sus armas para anular la agresión de que eran objeto y de ahí que resultaría un exabrupto exigir como lo hizo la parte civil en su alegato calificatorio, que para que hubiera habido proporcionalidad solo uno de los uniformados ha debido disparar, exigencia que sobrepasa en mucho los linderos de lo normal porque ante una situación tan emotiva, cómo ponerse de acuerdo los tres para que uno solo dispare contra quien está disparando contra sus humanidades.

Que la víctima haya sido impactada en seis oportunidades no significa en modo alguno que no haya existido proporcionalidad entre la agresión y la defensa, pues en una situación de defensa resulta absurdo exigir que el agredido solo dispare determinado número de proyectiles en la medida en que no puede saber si cada disparo que hace impacta o no a su agresor y los efectos que causa, cosa distinta es que después de anular la agresión continúe disparando, situación que no es precisamente la que se presenta en el evento que se estudia.

Es verdad que de acuerdo a la diligencia de necropsia el cuerpo de la víctima presentaba cuatro orificios de entrada con trayectoria “postero anterior, supero inferior, izquierdo derecha”. También es cierto que conforme al informe preliminar de balística sobre determinación de distancia en prendas, específicamente sobre la camisa del occiso, dos orificios de entrada dieron positivo para la prueba de lunge, pero ello no alcanza a enturbiar la legítima defensa planteada, pues como lo plantea el calificador de primer grado, el enfrentamiento entre los policiales Díaz Castillo, Hernández Garzón y la víctima se produjo a muy corta distancia y en un terreno ondulado de donde no resulta extraño que la trayectoria sea supero-inferior y que la camisa haya dado positivo al reactivo de lunge.

Respecto de la trayectoria postero-anterior se ha de tener en cuenta que se trató en un enfrentamiento en el que la víctima, dada su experiencia en enfrentamientos con la fuerza pública en su pasado no lejano como guerrillero, no lo iba a hacer en forma estática sino moviéndose constantemente exponiendo en determinado momento la parte posterior de su cuerpo a la acción de las balas especialmente las disparadas por la pistola del agente Hernández, arma de la cual salieron los proyectiles encontrados alojados en el cuerpo del occiso. A lo anterior (sic) que agregar que desde la parte posterior del lote, el SI. Zea Miranda al ver que sus subalternos estaban siendo atacados, también disparó contra el agresor que para ese momento le estaba dando la espalda.

Los testimonios de Claudia Páez Mendoza y Carlos Peña, esposa y hermano del occiso, tampoco desvirtúan la versión de los procesados, por el contrario, en alguna medida confirman al decir (sic) Luis Bernardo pasó por frente a la casa corriendo y huyendo de la policía”.

IV. Problema jurídico.

9. La Sala debe establecer si el daño demandado le resulta imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, para lo cual se impone dilucidar, con fundamento en el material probatorio correspondiente, si la conducta observada por los funcionarios de la Policía Nacional obedeció a una legítima defensa que permita exonerar de responsabilidad al Estado, total o parcialmente, debido a que en la causación del detrimento referido hubiera intervenido un hecho de la víctima o, si por el contrario, se debe confirmar la sentencia impugnada, sin que en dicha confirmación pueda agravarse la situación del ente condenado al haber sido el único apelante —ver párrafo 6.1—.

9.1. En consecuencia, se abordará en primer lugar, el estudio del criterio de imputación empleado por el tribunal a quo, en consideración a que en un comienzo señaló que se debía acudir en el presente asunto a un régimen objetivo de responsabilidad consistente en el riesgo excepcional, habida cuenta de que la muerte del señor Peña Peña se produjo con la utilización de un arma de fuego, para luego aseverar que la responsabilidad del ente demandado se derivaba de un defectuoso funcionamiento en la prestación del servicio consistente en que los agentes de policía respectivos se habían excedido en el uso de la fuerza, empleando sus armas de dotación oficial de manera desproporcionada a lo que ameritaban las circunstancias y evitando causar un menoscabo de gran entidad a la víctima, para finalmente citar como fundamento de la decisión, un antecedente jurisprudencial que hace alusión nuevamente al título de imputación de naturaleza objetiva aducido.

9.2. Una vez efectuada la anterior aclaración, se discurrirá a la luz de la sentencia impugnada si es posible concluir que los miembros de la policía que patrullaban por el sector denominado Patio Bonito de la localidad de Kennedy de la ciudad de Bogotá D.C., específicamente los funcionarios Zea Miranda, Hernández Garzón y Díaz Castillo, emplearon de manera excesiva y desproporcional la fuerza en relación con la conducta observada por la víctima, con el objeto de determinar si le cabe o no responsabilidad a la entidad demandada por la muerte mencionada, teniendo en cuenta que fue perseguida por varias cuadras por los funcionarios respectivos, se le instó para que se detuviera en varias oportunidades, portaba un arma de fuego, se le encontraron residuos químicos compatibles al disparo de la misma en sus manos, estaba en estado de beodez, y uno de los funcionarios aludidos resultó herido por un proyectil de arma de fuego en la zona abdominal de su cuerpo.

V. Análisis de la Sala

10. Se encuentra debidamente demostrada la existencia del daño invocado por la parte demandante, consistente en la muerte del señor Luis Bernardo Peña Peña, como consecuencia de un choque cardiogénico secundario a laceración cardíaca, la cual se produjo el 4 de abril del 2000 al haber sido impactado por seis proyectiles de arma de fuego —ver párrafo 8.3—.

11. En cuanto a la imputabilidad del daño aludido a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la Sala principia por observar que en la sentencia impugnada se incurrió en una contradicción respecto de la utilización del fundamento en virtud del cual se consideró que debía responder la parte demandada en el caso concreto, por cuanto se hizo alusión de manera indistinta a la teoría del riesgo excepcional —régimen de responsabilidad de carácter objetivo—, y al título de imputación subjetivo consistente en la falla del servicio, sin que se hubiera realizado precisión alguna frente a la aplicación del primero más allá de que la muerte del señor Luis Bernardo Peña Peña se hubiera originado con un arma de fuego.

11.1. Sobre lo expuesto, conviene precisar que no obstante se ha destacado la libertad del operador judicial para acudir a cualquiera de los títulos de imputación decantados por la jurisprudencia vigente(15), no se debe perder de vista que la utilización de dichos títulos obedece a diferentes aspectos fácticos que deben encontrarse demostrados, e implica una aproximación distinta a la atribución jurídica del deber de reparar que se puede radicar en cabeza del demandado, sin que los mismos resulten acumulables respecto del estudio de una misma conducta —como al parecer lo comprendió viable el tribunal de primera instancia—, comoquiera que son excluyentes entre sí.

11.2. Ciertamente, al invocarse el fundamento objetivo de riesgo excepcional en eventos en que se desarrolla una actividad peligrosa o por el uso de una cosa peligrosa —como el empleo de armas de fuego—, no se entra a calificar la conducta del ente demandado(16), sino que el daño que se causa por la concreción de un riesgo debe ser reparado por quien desarrolló dicha actividad o tuvo control sobre la cosa que implicaba el peligro a pesar de no haber incurrido en error o falla alguna, surgiendo de dicho vínculo la responsabilidad y debiendo estar acreditados todos los elementos constitutivos de la misma, es decir, no basta con que esté probada la existencia de un daño antijurídico, sino que también se debe llevar al juez la certeza suficiente sobre la conducta riesgosa desplegada por el ente demandado y el nexo causal entre estos dos.

11.3. Ahora bien, sin importar que en la causación del daño hubiera intervenido el desarrollo de una actividad peligrosa o un objeto de esa índole, lo cierto es que de probarse el incumplimiento en el contenido obligacional por parte de la entidad demandada que se constituya en la causa eficiente del menoscabo aludido, el estudio del caso concreto en específico debe ser desarrollado conforme al título de imputación de falla en la prestación del servicio, con el fin de señalar el error cometido por la administración para prevenir que se vuelva a incurrir en el mismo(17), así como para evidenciar la posible repetición que pueda intentar el Estado contra el funcionario que lo ocasionó con culpa grave o dolo, lo que en últimas implica que el título objetivo resultaría desplazado por el fundamento subjetivo de responsabilidad, sin que sea factible la aplicación de ambos para sustentar una decisión de responsabilidad cuando se invocan del mismo hecho dañoso, puesto que la teoría del riesgo excepcional supone una actuación peligrosa pero lícita, mientras que la falla del servicio implica una conducta contraria al cumplimiento de los deberes asignados por la ley, es decir, una actuación u omisión ilícita. De manera similar, la Sala de esta Subsección ha aclarado:

“11. En cuanto a la imputabilidad del daño mencionado a la parte demandada, se debe tener en cuenta que la sentencia de primera instancia indicó que el caso concreto debía abordarse bajo la óptica del riesgo excepcional. Si bien, se podría pensar viable dicha postura, esto es, analizar la responsabilidad extracontractual y patrimonial de la entidad demandada con fundamento en títulos objetivos de imputación como lo es el utilizado en la sentencia consultada, al comprobarse que el sub judice trata en rasgos generales de una muerte ocasionada con un arma de fuego de dotación oficial —ver párrafos 7.3 y 7.4, y nota 4—, conviene precisar que dicho criterio de imputación presupone que el daño demandado se hubiere concretado únicamente por el despliegue de un riesgo o peligro efectuado de manera lícita(18), apreciación dentro de la cual no resulta lógicamente compatible observar la presencia de falla alguna por parte de la administración, por cuanto de ser así, la responsabilidad debe deprecarse con fundamento en este último título de imputación. En este sentido, se ha señalado:

En la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados accidentalmente con el uso de armas de fuego, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional(19); en efecto, la administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el DAS, o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.

Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio(20), en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que este pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de ser condenado a la correspondiente reparación.

En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales incurrió la Administración y se constituye en un juicio de reproche(21) (resaltado del original)(22).

11.4. Teniendo en cuenta lo expuesto y partir del análisis probatorio que efectuó el tribunal a quo, es claro que no resultaba adecuado que se hubiera mencionado la teoría del riesgo excepcional como un sustento de la decisión de primera instancia —lo cual se hizo sin mayor aplicación del fundamento—, puesto que del razonamiento realizado no se sigue que se considerara que la muerte respectiva se originó por la simple concreción de un riesgo en el manejo de un elemento peligroso por parte de la entidad demandada, sino que por el contrario, se entró a examinar su conducta —de lo que deviene que el título aplicado es subjetivo— al denotar que se encontraba acreditado que el menoscabo demandado se derivó de una actuación ilegal desarrollada por los agentes de policía correspondientes en cuanto al manejo de la fuerza como medio coercitivo, en incumplimiento de las cargas obligacionales asignadas a la entidad a la que se encontraban vinculados, esto es, a la Policía Nacional, por lo que en realidad se atribuyó la responsabilidad a título de falla del servicio.

12. Una vez clarificado el anterior aspecto, la Sala advierte que se aparta de la decisión adoptada en la primera instancia en cuanto a la imputación del menoscabo aducido en libelo introductorio, en consideración a que por un lado, se observa la imposibilidad de su configuración en la medida en que la causación de este se generó por un hecho exclusivo de la propia víctima —lo que impide que surja la responsabilidad de la entidad demandada sin importar el criterio de imputación objetivo o subjetivo que se adopte—, y de otra parte, debido a que de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente junto con los hechos demostrados a partir de estas, el mismo hecho de la víctima permite concluir que no se configuró falla alguna en la prestación del servicio, mucho menos la planteada en la sentencia impugnada consistente en un exceso en el uso de la fuerza.

12.1. Al respecto, se impone tener en cuenta que las funciones primordiales de la Policía Nacional consisten en asegurar y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de derechos y libertades en el Estado colombiano, así como velar por la convivencia pacífica, motivo por el cual le corresponde la prevención y el control de actos que puedan llegar a afectar dichos aspectos(23). De esta manera, el Decreto 1355 de 1970, mediante el cual se expidieron normas sobre la policía, establece en sus artículos 1º, 2º, y 5º, lo siguiente:

“La policía está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de esta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en los principios universales del derecho.

A la policía compete la conservación del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas.//A la policía no le corresponde remover la causa de la perturbación.

Las normas y los servicios de policía son medios para prevenir la infracción penal”.

12.2. A su vez, en el cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas a la Policía Nacional por la Constitución Política y la ley, si bien le es posible a los servidores del cuerpo de naturaleza civil mencionado utilizar armas de fuego entre otro medios coercitivos, no resulta plausible concluir que estos pueden ser manipulados con toda libertad, sino que su empleo se encuentra estrictamente regulado por el ordenamiento normativo, de manera restringida y para eventos específicos. Es así como cabe destacar que la normativa aludida —Decreto 1355 de 1970—, en su artículo 29, estableció la viabilidad del uso de la fuerza por parte de miembros de la Policía Nacional en distintas circunstancias, como cuando su integridad personal o la de terceros se vea amenazada, en los siguientes términos:

“Solo cuando sea estrictamente necesario, la policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.

Así, podrán los funcionarios de policía utilizar la fuerza:

(...).

f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes;

(...)”.

12.3. Asimismo, en su artículo 30, modificado por el artículo 109 del Decreto 522 de 1917, dispuso que:

“Para preservar el orden público la Policía empleará solo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento.

Salvo lo dispuesto en la ley sobre régimen carcelario, las armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando este las use para facilitar o proteger la fuga”.

12.4. Por su parte, no se puede perder de vista que en relación con la manipulación de armas de fuego en situaciones en las que los funcionarios del Estado se encuentran legitimados para tal efecto —por una amenaza cierta, real y efectiva—, esta Sala en reiterada jurisprudencia ha señalado:

“La Sala, (...) ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones. El examen de la proporcionalidad que debe existir entre la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en este tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública”(24).

12.5. Igualmente, se ha considerado que:

“En consecuencia, si bien el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad solo puede ser utilizada como el último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño a las personas, pues la razón de ser de las autoridades no es otra que la de proteger a todos los residentes en Colombia “en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (C.P., art. 2º). Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas”(25).

12.6. De lo anotado se desprende que indudablemente los miembros del Estado autorizados para portar armas de fuego, deben hacer uso de las mismas en el marco del respeto de la dignidad humana —artículo 1º Constitución Política(26)— y de los derechos fundamentales, en especial la vida, por lo que solo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y sus bienes.

12.7. En definitiva, en un Estado social de derecho como el nuestro, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación, evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que solo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (ultima ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico —la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados—, pues de lo contrario se estaría frente al caso de ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, proscritas por el ordenamiento jurídico interno y censuradas en el ámbito internacional de los derechos humanos(27).

12.8. Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —no hipotética— para que, solo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden. Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado.

12.9. De otro lado, de manera previa a abordar el análisis concreto de los hechos probados, se debe tener en cuenta que ante la existencia de una contraposición de hipótesis que llegue a ser develada de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, esta debe ser resuelta por el juzgador empleando los postulados de la sana crítica normada por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil(28), y definida por la jurisprudencia de esta corporación como “la capacidad del juez para darle a las pruebas la mayor o menor credibilidad, según su conexión con los hechos a demostrar y su capacidad de convencimiento”(29) y en virtud del cual, “el juez goza de cierta libertad a la hora de apreciar el mérito probatorio de los medios de convicción, no debiendo sujetarse, como en el sistema de la tarifa legal, a reglas abstractas preestablecidas e indicadoras de la conclusión a la que se debe arribar, en presencia o en ausencia de determinada prueba”(30). Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dejado en claro que, en aplicación de las “reglas de las sana crítica”, el juez deberá valorar todos y cada uno de los elementos de prueba que tiene a su alcance y otorgarles el nivel de credibilidad que les corresponda, atendiendo siempre a los criterios de razonabilidad que rigen la interpretación judicial(31).

12.10. Asimismo, cuando en un caso particular existen diversas pruebas que apoyan diferentes versiones o hipótesis sobre los hechos, el juez deberá elegir entre ellas prefiriendo la versión que esté soportada con un mayor nivel de probabilidad lógica(32), labor en la cual será necesario observar cuál de las hipótesis del caso responde a una mejor inferencia lógica de las pruebas que las soportan, aplicando en este examen las llamadas máximas de la experiencia, que no son más que generalizaciones surgidas de los hallazgos generalmente aceptados por la ciencia o del sentido comúnmente admitido(33). Al decir de Taruffo, “(...) si se dan distintas hipótesis sobre el hecho contradictorias o incompatibles, cada una de las cuales con un grado determinado de probabilidad lógica sobre la base de las pruebas, la elección de la hipótesis que ha de ponerse en la base de la decisión se realiza mediante el criterio de la probabilidad prevaleciente (...). En el contexto de la probabilidad lógica y de la relación hipótesis/elementos de prueba, en el que es racional que hipótesis contradictorias o incompatibles adquieran grados de confirmación independientes sobre la base de los respectivos elementos de prueba, el único criterio racional de elección de la hipótesis que resulta más aceptable es el que se basa en la relación entre los distintos valores de probabilidad lógica y privilegia la hipótesis caracterizada por el valor más elevado. Debe escogerse, en resumen, la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles. Se trata, pues, de una elección relativa y comparativa dentro de un campo representado por algunas hipótesis dotadas de sentido, por ser, en distintas formas, probables, y caracterizado por un número finito de elementos de prueba favorables a una hipótesis. No obstante, se trata también de una elección racional, precisamente por ser relativa, dado que consiste únicamente en individualizar la alternativa más fundamentada en una situación de incertidumbre definida por la presencia de distintas hipótesis significativas”(34).

12.11. Con observancia del marco normativo y jurisprudencial señalado, se debe advertir que si bien la fuente material del daño soportado por el señor Luis Bernardo Peña Peña, al resultar muerto en el desarrollo de un operativo de persecución, fue la actuación asumida por los funcionarios de la Policía Nacional adscritos al Grupo de Operaciones Especiales de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., específicamente de los servidores Ramiro Zea Miranda, Raúl Hernández Garzón y José Díaz Castillo, quienes en el ejercicio y cumplimiento de las funciones de prevención que son propias de la entidad demandada persiguieron al occiso por cuanto este emprendió la huida al darse cuenta de la presencia de los uniformados, —lo que podía haber mostrado en su criterio la realización de actos que afectaran el libre ejercicio de derechos de los ciudadanos y el orden público; ver párrafo 12.1—, y procedieron a utilizar sus armas de dotación oficial impactándolo en varias oportunidades una vez sitiado —ver párrafos 8.1 a 8.1.3, 8.3 y 8.7, con sus notas respectivas—, lo cierto es que a diferencia de lo concluido por el tribunal de primera instancia, existen múltiples medios de prueba en el plenario que indican que la víctima participó de manera eficiente en el desenlace de los hechos en los que falleció, a tal punto que su actuar se constituyó en la fuente exclusiva del detrimento por ella sufrido, lo que impide su imputación jurídica al Estado y a su vez, permite dilucidar que los agentes respectivos no actuaron en incumplimiento de deber legal alguno, aspecto que no fue estudiado en la decisión apelada ni siquiera para descartar su configuración, puesto que el Tribunal Contencioso de Cundinamarca se limitó a hacer referencia a la conducta de los policiales exclusivamente, valorando los medios de prueba de manera parcial o incompleta.

12.12. Sobre el desenlace detallado de los hechos en que se produjo la defunción del señor Peña Peña en el lote abandonado, se tiene únicamente lo manifestado por los funcionarios de policía que rodearon al occiso y accionaron sus armas de dotación oficial en su contra, habida consideración de que por las circunstancias de la situación —estaba oscuro, a altas horas de la noche, en un sector que carecía de condiciones de seguridad; ver párrafo 8.1.1— no es factible que se encontraran presentes otras personas que hubieran percibido el desarrollo de esos acontecimientos, así como tampoco resulta plausible vislumbrar otros elementos probatorios que tuvieran una conexión directa con los mismos y que se hubieran podido allegar al presente asunto, declaraciones según las cuales el difunto se encontraba escondido entre la maleza del bien inmueble referenciado y, al verse acorralado por los tres integrantes de la patrulla que lo siguieron, se incorporó y accionó una pistola que portaba en dirección al patrullero Díaz Castillo, hiriéndolo cerca de su pelvis, evento que produjo la reacción de los tres funcionarios, quienes procedieron a disparar todos en contra del agresor —ver párrafos 8.1 a 8.1.3—.

12.13. No obstante los testimonios aducidos resultan en principio sospechosos de acuerdo con lo establecido en el estatuto procesal civil —ver párrafos 7.6 y 7.6.1—, la hipótesis que se edifica a partir de su estudio encuentra pleno soporte en el resto del material probatorio obrante en el expediente para así darla por acreditada, sin que sea factible aducir que la reacción adoptada por los mencionados guardias hubiera resultado desproporcional con la amenaza inminente y real de resultar lesionados o muertos, máxime cuando dicha amenaza ya se había concretado en la humanidad del agente de policía aludido.

12.14. Ciertamente, la versión en análisis guarda plena relación con que está demostrado que el referido patrullero ingresó al Hospital Central de la Policía Nacional con una herida de bala en su zona abdominal —ver párrafo 8.2—, después de que ocurrió la persecución y el fallecimiento del señor Peña Peña, sin que resulte viable considerar según las reglas de la experiencia que la lesión se hubiera autoinfligido o hubiera sido causada por algunos de sus compañeros con el fin de ocultar lo que ocurrió, o de recrear la escena fáctica para dar cabida a la configuración de una legítima defensa que los exonerara penalmente, toda vez que de ser así, para la Sala sería lógico que la herida no se hubiera producido en dicha área del cuerpo la cual puede tener consecuencias mortales para el afectado, sino en otra parte que representara un nivel menor de peligrosidad para su integridad física y orgánica.

12.15. Asimismo, como refuerzo de la versión referida, se encuentra plenamente demostrado que el arma que se encontró al lado del cadáver del difunto estaba en buen estado de funcionamiento de conformidad con el estudio de balística pertinente, —respecto de la cual cabe destacar que no era el propietario o tenía permiso de porte alguno—, así como también se logró determinar que en sus manos habían residuos químicos compatibles con el accionar de un arma de fuego, hechos que aunados a que el agente señalado hubiera resultado lesionado, indican que efectivamente aquel la disparó en contra de quienes lo habían rodeado, produciendo el resultado referido —ver párrafos 8.5, 8.6 y 8.7—.

12.16. Ahora bien, no escapa a la Sala que el occiso se encontraba en un estado grave de beodez que lo pudo haber propulsado a enfrentar a los miembros de la Fuerza Pública en la forma antes descrita —su sangre contenía el porcentaje elevado de alcohol de 293,00 mg%; ver párrafo 8.5—, es decir, de manera temeraria, sin medir las consecuencias de sus actos y del riesgo al que por su conducta se estaba sometiendo, convirtiéndose por su parte en una amenaza extrema para la integridad personal de los funcionarios que trataban de cumplir con las funciones propias de sus cargos, luego de haber corrido huyendo y de hacer caso omiso a las órdenes de que se detuviera, para lo cual no se puede perder de vista que estaría portando un arma de propiedad de unas personas que aseguraron no conocerlo, cuando esta debía encontrarse en poder del señor Hugo Rojas Ruiz -señalado como trabajador del propietario de la pistola Sig-Sauer 7.65 mm; ver párrafo 8.6-. Igualmente, cabe resaltar que en la diligencia de inspección de cadáver no se advirtió una alteración del lugar en que ocurrieron los hechos, así como tampoco se percibió que el cuerpo se hubiera movido o cambiado de posición.

12.17. Con observancia de todo lo expuesto, se advierte que las circunstancias que se encuentran fehacientemente acreditadas refuerzan la comprensión de los hechos en el sentido de tener por demostrado que fue el occiso quien atacó a los policías que lo siguieron, desencadenando una reacción de legítima defensa que terminó por producir su muerte, sin que se pueda apreciar esa conducta como desproporcionada, dado que el occiso se encontraba armado y había accionado su pistola en contra de ellos hiriendo al agente Díaz Castillo, lo que permite concluir que se configuró un hecho exclusivo de la víctima sin que se encuentre elemento probatorio alguno que soporte una hipótesis distinta o contraria, siendo esta la que guarda un mayor nivel de probabilidad de ocurrencia(35).

12.18. En efecto, se tiene como preponderantemente probable que quien habría disparado su arma en un primer momento fue el difunto, lo que generó la referida reacción, y no que los agentes lo hubieran perseguido disparando para asesinarlo y al haberlo alcanzado lo hubiesen ultimado con sus armas de dotación oficial, hipótesis que arguyó la parte demandante en el libelo introductorio para deprecar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la cual carece plenamente de soporte en los medios de prueba allegados al proceso.

12.19. Al respecto, se debe tener en cuenta que no obstante los actores señalaron que se había demostrado que dos de los proyectiles que impactaron al occiso fueron disparados a una distancia muy corta —sin referirse de manera específica a sus zonas de impacto, aspecto que será estudiado a continuación—, para dar a entender que por ello la muerte del señor Peña Peña se produjo como un crimen execrable perpetrado por agentes del Estado, lo cierto es que es a partir de dicha cercanía y del hecho de que uno de los agentes de policía resultó lesionado, que la Sala puede colegir que los sucesos en que perdió la vida el mencionado difunto ocurrieron de la forma narrada por los policías, sin que se advierta un uso excesivo o abusivo de la fuerza.

12.20. En este sentido, se debe observar que no soporta un juicio de racionalidad el hecho de que los servidores de la policía se hubieran acercado al occiso, sabiendo que tenía un arma y exponiéndose a sufrir lesiones —ver párrafos 8.1 a 8.1.3—, si su actuar hubiera tenido como finalidad quitarle la vida desde un comienzo, en consideración a que tal resultado les era fácilmente realizable desde el mismo momento en que se inició la persecución disparándole mientras lo perseguían —para lo que se debe tener en cuenta que no se probó que durante el seguimiento respectivo se hubiera accionado arma de fuego alguna—, o después de haberlo acorralado, para lo cual les bastaba detonar sus armas de dotación oficial hacia el interior del lote resguardados desde las esquinas del mismo y protegiéndose de salir heridos, a cuyos costados laterales se acreditó que habían dos edificaciones construidas que les podía brindar la seguridad necesaria para efectuar el asesinato injustificado aseverado por la parte demandante. Igualmente, si se llegara a considerar que los agentes correspondientes alcanzaron al occiso que se ocultaba con la intención de ultimarlo, no resultaría factible que ellos dejaran que este tuviera el tiempo de utilizar el arma que portaba hiriendo a uno de los agentes como en efecto sucedió, puesto que es apenas lógico que llegarían al lote arremetiendo con el máximo uso de la fuerza y de sus armas de dotación oficial, más aún cuando lo superaban numéricamente.

12.21. De esta manera, guarda toda relación con la razón y los hechos demostrados, la hipótesis descrita en los testimonios aludidos de que dos de los agentes ingresaron al lote referenciado por la parte de adelante —poniéndose muy cerca del difunto—, mientras que el tercero se ubicó por la parte de atrás del mismo, con el objeto de evitar que el señor Peña Peña huyera nuevamente y le pudieran dar captura, momento en el que este decidió atacarlos con el arma que portaba lastimando a uno de ellos, lo cual provocó que todos le dispararan hasta ver reducida la amenaza cierta y eficaz a la que estaban siendo sometidos de perder la vida o soportar lesiones o heridas adicionales a las que fueron causadas al agente Díaz Castillo, sin que se les pudiera haber exigido que produjeran un daño de menor entidad a la víctima debido a la poca visibilidad que tenían por la oscuridad del lugar, lo cual les impidió saber con certeza cuales de los disparos que accionaron la impactaban para inhabilitarla y así, poder saber con certeza cuando sus derechos dejaban de estar en riesgo.

12.22. Ciertamente, para la Sala resulta claro que los funcionarios de la Policía Nacional decidieron ingresar al lote no con la finalidad de realizar una ejecución extrajudicial, sino con el objeto de aprehender al occiso después de haberlo perseguido por varias cuadras e instarlo a que se entregara, aproximándosele a tal punto de estar cerca de él alrededor de 2 a 4 metros de distancia para así detenerlo o presionarlo para que dejara de huir y ponerlo a disposición de la autoridades pertinentes —así lo permiten colegir los testimonios practicados en el proceso penal; ver párrafo 8.1 a 8.1.3 y notas respectivas—, no obstante lo cual, este decidió, posiblemente por el grado de embriaguez en el que se encontraba, atacar a los policías hiriendo a uno de ellos en la pelvis, lo que llevó a que los respectivos agentes propendieran por salvaguardar sus vidas y terminaran por dispararle desde la inmediación en que estaban ubicados, lo que termina por explicar la proximidad de los disparos que le quitaron la vida.

12.23. Es preciso señalar que a pesar de que se hubiera demostrado que dos de las balas que impactaron el cuerpo del difunto hubieran sido disparadas de forma muy cercana —60 cm a 1,20 m; ver párrafo 8.4—, ello no lleva de manera irreflexiva, como lo pretende la parte demandante, a concluir que en ese momento el señor Luis Bernardo Peña Peña se encontraba en un estado de indefensión que hubiera permitido colegir que se produjo un uso excesivo de la fuerza, en la medida en que en sentido opuesto a ello, es posible señalar que para el momento en que el occiso fue impactado por esos proyectiles, aún se encontraba en una posición en la que su estado armado ofrecía un riesgo actual e inminente para los agentes que trataron de detenerlo, más aún cuando dicho riesgo ya se había concretado en la humanidad del agente Díaz Castillo, sin que se pueda perder de vista la poca visibilidad que había en el lugar y la rapidez con que ocurrieron los acontecimientos.

12.24. En efecto, está debidamente acreditado que una de las balas referenciadas le ingresó al difunto por la parte superior de su brazo izquierdo, habida consideración de que fue en la cara anterior de la manga izquierda de la camiseta que portaba que se encontró como positivo el estudio químico de lunge, siendo dicho proyectil el único que impactó en esa zona de su cuerpo —ver párrafos 8.3 y 8.4—. Con observancia de lo anterior, y teniendo en cuenta el direccionamiento que tuvo esa bala al interior del cuerpo del difunto, la cual terminó en los tejidos blandos de su pared abdominal derecha siguiendo una trayectoria supero inferior de izquierda a derecha, así como la posición en que se encontró su cadáver, recostado sobre su lado izquierdo, es posible colegir que para el momento en que el occiso fue impactado por la misma, se encontraba semi incorporado y no, arrojado sobre el suelo inmovilizado o abatido, puesto que de ser así, dicho proyectil no hubiera podido tener la dirección aludida, así como tampoco hubiera podido ingresar por ese costado.

12.25. Con observancia de lo expuesto, para la Sala es diáfano que las heridas causadas al señor Luis Bernardo Peña Peña a gran proximidad, se explican en consideración a que los agentes de policía ya estaban muy cerca cuando se inició la contienda o el intercambio de disparos —de 2 a 4 metros de distancia—, detonaciones respecto de las cuales no es posible aseverar que fueran ocasionados mientras este se encontraba en un posición de desventaja sino representado aún, después de haber lesionado al agente Castillo Díaz con el arma de fuego que portaba, un peligro grave y real para todos los agentes de policía que estaban en el área.

12.26. Teniendo en cuenta que se encuentra acreditada la configuración del hecho exclusivo de la víctima en la forma señalada, el cual tuvo un nivel alto de peligrosidad de tal manera que resultó herido uno de los agentes de policía, cabe señalar que esa actuación habilitó a que los funcionarios Zea Miranda, Díaz Castillo y Hernández Garzón actuaran de la forma en que lo hicieron —ver párrafos 12.1 a 12.8—, propendiendo por proteger sus vidas y las de sus compañeros, motivo por el cual tampoco era dable concluir como se hizo en la sentencia de primera instancia que la parte demandada incurrió en una falla en la prestación del servicio consistente en el uso desproporcionado de la fuerza, toda vez que es evidente que la misma se empleó de manera acorde a la amenaza y agresión que generó el señor Luis Bernardo Peña Peña sobre sus agentes, sin que sea viable exigir que se hubiera adoptado otras medidas menos lesivas, en virtud de las mismas circunstancias en que se desarrollaron los eventos —(i) el ataque inicial y la potencialidad que tenía la víctima de seguir causando daños; (ii) la proximidad en que se encontraban ubicados; (iii) la oscuridad del lugar, y (iv) la rapidez en que tuvieron lugar los hechos—.

12.27. Sobre lo expuesto, la Sala se ha pronunciado en otras oportunidades en los siguientes términos:

“De manera que como para que surja la obligación de reparar es necesario que estén presentes los elementos que configuran la responsabilidad, esto es un hecho imputable, un daño y la relación de causalidad, entre uno y otro. En el presente caso, puede concluirse la ausencia de nexo causal, pues fue la víctima quien con su proceder dio lugar a la actuación legítima de la administración.

Siendo así, la entidad pública demandada no es responsable y por ende no tiene que reparar los perjuicios alegados por los demandantes pues, acreditado que el hecho de la víctima viene a ser la causa eficiente del daño corresponde a sus allegados asumirlo.

Es que las pruebas recaudadas en la investigación penal y las reglas de la experiencia resultan determinantes para establecer la forma como sucedieron los hechos, y permiten concluir que los uniformados se vieron en la obligación de repeler la agresión actual, grave e inminente de que eran víctimas, mientras cumplían con su deber constitucional y legal de tratar de controlar a quien violentaba la tranquilidad pública, pues sobre su estado de alevosía y agresividad no cabe duda, aunado a que portaba arma de fuego y que en varias ocasiones trató de dispararla.

Lo anterior dado que del material se desprende i) que para el día de los hechos la víctima se encontraba en una reunión familiar en avanzado estado de embriaguez, ii) que agredió a uno de los invitados con una navaja y luego profirió amenazas con el arma de su acompañante, iii) que en la vía hizo alarde de disparar una pistola marca browign- calibre 7.65, la misma que fue remitida por el juez 62 de instrucción criminal para estudio de balística y que iv) no permitió la requisa de los policiales.

De manera que si bien lo deseable tenía que ver con contar con una prueba técnica sobre el uso del arma por parte del occiso, el comportamiento del mismo resulta suficientemente indicativo de que los agentes se vieron en la obligación de usar sus armas.

Se puede concluir, entonces, por un lado que la actora no demostró la falla del servicio y por otro que la actuación de la autoridad resultó legítima y proporcionada, como quiera que la prueba técnica, documental y testimonial conducen a arribar a esa conclusión y a descartar las afirmaciones de la demanda, a cuyo tenor los efectivos de la fuerza pública agredieron al occiso, en lugar de reducirlo y ponerlo a disposición de la autoridad.

Establecido que las autoridades actuaron bajo legítima defensa objetiva, es decir como respuesta a una agresión ilegítima del señor Gilón Bermudez, cabe concluir que el Estado no está obligado a responder y que la sentencia de primera instancia debe confirmarse porque el hecho generador del daño no es imputable a la actuación policial(36).

12.28. En consecuencia, habida consideración de que no resulta imputable el daño demandado a la parte demandada, por haber obrado sus funcionarios bajo una defensa legítima objetiva, se impone que la atribución del daño correspondiente se traslade de manera exclusiva a la víctima, de conformidad con lo expuesto precedentemente y por consiguiente, se denegará la totalidad de las pretensiones elevadas en la demanda.

VI. Costas

14. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

15. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 30 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión y, en su lugar, se dispone:

1. DENEGAR la totalidad de las pretensiones elevadas por la parte demandante, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la demanda se estimó el valor de la de la mayor pretensión, correspondiente a la indemnización por perjuicios morales a favor de cualquiera de los demandantes, en el equivalente a 5000 gramos oro, es decir, en la suma de $ 101 860 550 para el momento de presentación del libelo introductorio, el 31 de agosto de 2001. Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa iniciado en 2001 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 26 390 000.

(2) “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Sobre el alcance de la competencia del juez en segunda instancia frente a la motivación del recurso de apelación, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 05001-23-26-000-1994-02321-01 (20104), actor: Sandra Saldarriaga y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. //El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

(4) Una síntesis de la evolución y estado actual de esta jurisprudencia puede verse en la sentencia del 11 de septiembre de 2013, Sala Plena de la Sección Tercera, Consejo de Estado, Exp. 41001-23-31-000-1994-07654-01 (20601), actor: Maria del Carmen Chacón y otros, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(5) Las peticiones probatorias referenciadas pueden ser apreciadas en los folios 23 y 71 del cuaderno 1.

(6) En la medida en que la justicia penal militar hace parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, debe entenderse que la parte demandada no puede alegar el desconocimiento ni la imposibilidad de controvertir las declaraciones rendidas ante sus autoridades de Instrucción Penal Militar en tanto fue la misma entidad —Nación, Ministerio de Defensa Nacional— la que intervino en la práctica y valoración de dichas pruebas. Sobre la posibilidad de valorar las pruebas trasladadas de los procesos penales o disciplinarios en los que la Nación, entendida como persona jurídica, participa en su práctica y valoración, puede consultarse la sentencia del 9 de febrero de 2011, Exp. 16.934, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(7) Puede consultarse al respecto la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 11898, actor: José Francisco Montero Ballén, demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional.

(8) “Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

(9) Sobre este tema ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil: “...el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar esos testimonios, no lo habilita para desconocer a priori, su valor intrínseco, debido a que ‘la sospecha no descalifica de antemano...sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio”, en sentencia de 19 de septiembre de 2001, Exp. 6424. Consultar igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subesección B, Exp. 17001-23-31-000-1997-09019-01 (20412), actor: Alejandro Arboleda Montoya y otros, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth.

(10) “Escuchada en declaración la señora Claudia Páez Mendoza, esposa del señor Luis Bernardo Peña, (...). Dijo que su esposo había pertenecido a la (sic) FARC al frente 43 y se había entregado en Villavicencio”.

(11) “05-04-00 (...) A la hora se hace la presente anotación dejando constancia de los hechos ocurridos el día 04-04-00, siendo aprox (sic) las 22:3(ilegible) horas cuando fue dado de baja el sujeto Luis Bernardo Peña Peña (...) se encontró (...) asimismo un arma de fuego pistola calibre 7.65 mm marca Sig-Sauer con un proveedor para la misma y cuatro cartuchos calibre 32 blindados, (ilegible). El sujeto antes mencionado se encontraba en el sector de patio bonito, zona octava, Kennedy, al notar la presencia policial emprendió la huida al hacer caso omiso de la solicitud policial de dejar el arma y detener su carrera. Luego de 8 a 10 cuadras de ser perseguido por los policiales, se ocultó en la maleza de un lote baldío ubicado en frente de la dirección de la residencia (...). Cuando fue interceptado y se le solicitó de nuevo entregar el arma, el sujeto abrió fuego con la pistola contra los policiales que le seguían (...) hiriendo al PT. Díaz Castaño José a la altura de la pelvis. Inmediatamente hubo intercambio de disparos siendo lesionado el occiso hoy Luis Bernardo Peña Peña”.

(12) Igualmente, los deponentes José Jiménez Barragán y Hermes Cubides Barreto narraron los hechos que pudieron percibir en forma parecida a lo dicho por el declarante Martínez Jaramillo, en consideración a que a pesar de que no apreciaron de manera directa el desenlace de los hechos en que resultó muerto el señor Luis Bernardo Peña Peña, informaron lo acontecido al inicio de la persecución, así como lo que observaron cuando llegaron al lote abandonado en donde se encontraba el occiso y el patrullero Díaz Castillo herido. En este sentido, señalaron que había una distancia muy corta entre el policía lesionado y el difunto —entre dos a cuatro metros—, así como también adujeron que era un lote con reducida visibilidad debido a la oscuridad del momento, teniendo en cuenta que si bien la calle estaba iluminada, el inmueble no tenía alumbrado alguno. Ver folios 131 a 134 del cuaderno 4.

(13) “Con toda atención me permito solicitar a ese despacho se sirva ordenar a quien corresponda, el envío de las armas a continuación relacionadas, las cuales portaban los policiales SI. Zea Miranda Ramiro, PT Diaz Castillo José y AG. Hernández Garzón Raúl el día 04 de abril del año en curso, en procedimiento efectuado en jurisdicción de la zona octava Kennedy y fuera dado de baja un ciudadano, así:

Pistola Prieto Beretta CAL. 9mm No. C76651Z Un Proveed. 9 Cartuc

Pistola Jericho CAL 9mm No. 97314603 UN Proveed. 9 Cartc

Pistola Jericho CAL. 9mm No. 97313501 UN Proveed. 8 Cartuc

Lo anterior con el objeto de que permanezcan en calidad de depósito en el almacén de armamento de la unidad a disposición de la autoridad competente”.

(14) “Preguntado: Sabía usted que una pistola con las características y número de la que ustedes poseen fue hallada en poder (sic) un poder quien luego de enfrentarse con uniformados de la institución resultó muerto. Que sabe al respecto. Contestó: Nosotros no sabíamos nada hasta que citaron a mi papá a la fiscalía, y lo enteraron de eso ... allá le hicieron el interrogatorio y me contó ... no sé qué pasaría con eso el caso es que ya le entregaron el arma ... es decir cuando la fiscalía lo llamó el yo tenía el arma en su poder (sic) lo tenía un celador de confianza de nosotros quien un día tomando papá se la dio a guardar y no se la había entregado, la fiscal le dijo que si había puesto el denuncio, pero papá dijo que no porque este salir es de confianza”.

(15) Al respecto, en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su motivación. Consejo de Estado, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), actor: María Hermenza Tunubala Aranda, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(16) “Entrando en materia, en la actualidad, cuando se trata de daños causados con armas peligrosas, el título de la falla presunta lo revaluó la jurisprudencia de esta Sección, enfocándose en el título de riesgo por la actividad peligrosa. Dicho giro ha tenido su origen en las diferencias y en el manejo que ambos títulos jurídicos implican, pues la falla presunta supone respecto de la conducta la sola demostración del hecho dañoso, y quien lo imputa no tiene el deber de acreditar la anomalía (punto diferenciador con la falla probada), pero sí los otros elementos para la configuración de la responsabilidad: daño y nexo causal.

Por contraste, el tratamiento de la responsabilidad desde el título objetivo de imputación jurídica, parte respecto de la conducta de su no evaluación o calificación, “tan solo de la peligrosidad (la relación que existe entre el nexo causal de la actividad peligrosa y el daño)” (nota 2 de la sentencia que se cita: De Cupis. Adriano. El daño. Ed. Bosch. Reimpresión por Imprenta Universitaria de Bogotá. 1996. Pág. 716.); dicho título se deriva en el origen del riesgo que asume quien, por voluntad o deber, se atreve a manejar elementos que en su estructura y/o en su actividad conllevan peligro” (resaltado del original). Consejo de estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, Exp. 73001-23-31-000-1997-04725-01(15127), actor: Mercedes Herrera y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(17) Al respecto, la Sala ha dicho: “Ahora bien, es evidente que cuando las autoridades que tienen a su cargo el cuidado, custodia y vigilancia de los reclusos incurren en acciones u omisiones constitutivas de falla del servicio, la responsabilidad patrimonial del Estado tendrá que ser declarada con base en este título jurídico de imputación. Dicho en otros términos, en cualquier caso, será necesario determinar si las autoridades actuaron dentro del marco de sus obligaciones legales y constitucionales, más aún, con el fin de que la administración adopte los correctivos que sean del caso para evitar situaciones vulneradoras que comprometan su responsabilidad nuevamente (nota n.° 12 de la sentencia en cita: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, Exp. 25000-23-26-000-1997-03365-01(18271), actor: Myriam Roa Duarte y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez”.)”. Consejo de Estado, sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2012, Exp. 25000-23-26-000-2000-02130-01(24071), actor: Rosa Elena Herrera Carrillo y otros, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(18) [8] “Como ya se expuso, cuando un daño se produce como consecuencia de la manipulación de un elemento peligroso, como lo son las armas de fuego, sin que medie una conducta reprochable de la administración, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional, en tanto que el daño constituye la materialización de un riesgo creado lícitamente por el Estado, en desarrollo de las competencias y deberes previstos a su cargo por el ordenamiento jurídico”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, Exp. 05001-23-24-000-1994-02073-01(17927), actor: Elizabeth Pérez Sosa y otros, C.P. (e) Mauricio Fajardo Gómez.

(19) [9] Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probada —sentencia de octubre 21 de 1982— con alguna incursión en la presunción de culpa —sentencia de octubre 24 de 1975, Exp. 1631—. Pero en sentencia del 20 de febrero de ese año, Exp. 4655, el Consejo de Estado habló de falla del servicio presunta. En tal sentencia se dijo que el actor solo debía acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y, por su parte, la administración solo podía exonerarse de toda responsabilidad si probaba que aunque el daño fue causado por un hecho a ella imputable, obró de tal manera prudente y diligente, que su actuación no puede calificarse como omisiva, imprudente o negligente, que dé lugar a comprometer su responsabilidad. Posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial, debían analizarse bajo el régimen de presunción de responsabilidad —sentencias de agosto 24 de 1992, Exp. 6.754 y, de septiembre 16 de 1999, Exp. 10922— en el entendido de que la falla solo habrá de presumirse en los eventos de responsabilidad médico hospitalaria. Más adelante, la Sala señaló que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo, posición que se mantiene en la actualidad —sentencias de julio 14 de 2004, Exp. 14308; de febrero 24 de 2005, Exp. 13967 y; de marzo 30 de 2006, Exp. 15441—.

(20) [10] Al respecto existen abundantes antecedentes jurisprudenciales, ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, Exp. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; marzo 10 de 2005, Exp. 14808, C.P. Germán Rodríguez y; abril 26 de 2006, Exp. 15427, C.P. Ruth Stella Correa.

(21) [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, Exp. 05001-23-24-000-1994-02073-01(17927), actor: Elizabeth Pérez Sosa y otros, C.P. (e) Mauricio Fajardo Gómez.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 e mato de 2013, Exp. 410001-23-31-000-1993-07422-01(31850), actor: Marco Tulio Mahecha y otros, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(23) Al respecto, la Constitución Política en su artículo 218, contempló: “La Ley organizará el cuerpo de policía.//La Policía Nacional es un cuerpo armado permanentemente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Por su parte, el Decreto 1512 del 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, al referirse al sector defensa y en plena correspondencia con la Carta Política, en su artículo 33 destacó que le corresponde a la Policía Nacional garantizar la seguridad y tranquilidad públicas, por lo deben propender por prevenir y controlar la comisión de delitos que afecten las libertades y derechos de los ciudadanos, en los siguientes términos: “La Policía Nacional es un cuerpo armado, permanente, de naturaleza civil. Su misión es contribuir a las necesidades de seguridad y tranquilidad públicas, mediante un efectivo servicio, fundamentado en la prevención, investigación y control de los delitos y contravenciones, generando una cultura de solidaridad que permita el mantenimiento de las condiciones necesarias para que los habitantes de Colombia puedan ejercer los derechos y libertades públicas”.

(24) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de 14 de julio de 2004, Exp. 14902, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(25) Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de abril 14 de 2010, Exp. 18692 y sentencia de agosto 23 de 2010, Exp. 19127, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(26) La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado colombiano como social de derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa —y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional— que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (C.P., art. 5º), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto Peces-Barba resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal”, en: Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2004, Exp. 15208, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(27) Ver: Consejo de Estado, S.S.A., Sección Tercera, sentencia de febrero 11 de 2009, Exp. 17318, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencia de la Subsección B de agosto 11 de 2011, Exp. 19091, de la misma consejera ponente.

(28) “ART. 187. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades descritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”.

(29) Sección Cuarta, sentencia del 30 de enero de 1998, C.P. Delio Gómez Leyva, radicación 8661, actor: Sun Flowers Limitada.

(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, expediente 27946, radicación: 01001-03-26-000-2004(0028)00, actor: Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, Aerocivil, demandado: Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A., C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(31) “3.1. Las reglas del criterio humano influyen en diversos aspectos de la actividad jurisdiccional, principalmente, en lo relativo a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en la elaboración de presunciones, en la apreciación de la prueba con miras a la formación de la convicción del juez y, finalmente, para colmar aquellos preceptos jurídicos incompletos que deben ser complementados por el sentenciador. En tratándose de la estimación probatoria, la sana crítica apareja aquel modo de apreciar la prueba en el que el juzgador, “teniendo por derrotero únicamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia que, según su entender, sean aplicables a un determinado caso, goza de libertad para valorarla, cuidándose, claro está, de exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. A tal sistema de valoración alude el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil” (casación del nov. 16/99).

Dicho sistema de valoración de las pruebas se encuentra estructurado sobre la libertad y autonomía del juzgador para determinar el peso de las mismas y obtener su propio convencimiento, bajo el apremio, únicamente, de enjuiciarlas por medio del sentido común, la lógica y las reglas de la experiencia, entendiendo por estas últimas, aquellos dictámenes hipotéticos de carácter general originados en el saber empírico, a partir de situaciones concretas, pero que, desligándose de estas, adquieren validez en nuevas circunstancias o, lo que es lo mismo, “aquellas máximas nacidas de la observación de la realidad que atañe al ser humano y que sirve de herramienta para valorar el material probatorio de todo juicio” (casación de mar. 24/98). Si bien, como ya se ha dicho, el sistema de la sana crítica se finca sobre la libertad del juzgador en la actividad intelectiva que presupone la valoración de la prueba, este, al realizar la labor que se le ha confiado no puede descarriarse hacia la arbitrariedad, pues la ponderación de las pruebas se encuentra sometida a la racionalidad nacida de las máximas de la lógica y las reglas de la experiencia”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de septiembre de 2004, M.P. Pedro Octavio Múnar Cadena, Expediente 7549.

(32) En este punto se acoge la doctrina sentada por Michelle Taruffo, quien afirma: “... Pero la situación más complicada se da cuando existen diversos medios de prueba sobre el mismo hecho, pero “discrepantes” o “contrarios” entre ellos, porque algunos de ellos tienden a probar la verdad y otros tienen a probar la falsedad del enunciado acerca de la ocurrencia de ese hecho. En estas circunstancias, el juzgador tiene que elegir entre, al menos, dos versiones diferentes del hecho, una positiva y otra negativa, ambas apoyadas por una parte de los medios de prueba presentados. El problema es elegir una de estas versiones: la elección racional indicaría que debe elegirse la versión, positiva o negativa, que esté sustentada por pruebas preponderantes, es decir, por el grado relativamente superior de probabilidad lógica.” La Prueba, Madrid, 2008, capítulo V: “La adopción de la decisión final”, num. 98, página 141.

(33) Dice al respecto Jordi Ferrer Beltrán: “Es interesante observar que en el esquema de razonamiento presentado, los supuestos adicionales están integrados por generalizaciones empíricas. Estas generalizaciones son la garantía de la inferencia que va de un hecho a otro y otorgarán mayor o menor fuerza a la inferencia en función del grado de corroboración que las propias generalizaciones tengan (...). Estas pueden ser de muchos tipos e integran lo que los juristas suelen denominar “máximas de la experiencia” que incluyen conocimientos técnicos, leyes científicas o simples generalizaciones del sentido común.” La valoración racional de la prueba, Madrid, 2007, num. “2.2.2.3.1. La metodología de la corroboración de hipótesis”, página 133.

(34) Taruffo Michelle, La prueba de los hechos, Madrid, 2002, capítulo IV, num. 5º, página 325.

(35) “En términos generales, y en relación con el “grado de probabilidad preponderante”, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado solo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”. R. de Angel Yagüez. Algunas reflexiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Madrid. Ed. Civitas S.A. 1995. pág. 78-79. Criterio de la probabilidad determinante, como herramienta útil para inferir la ocurrencia de un hecho, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de julio de 2013, Exp. 250002326000200300714 01 (30195), actor: Elizabeth Rojas Gómez y otros, C.P. Danilo Rojas Betancourth; Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, Exp. 05001-23-25-000-1993-01854-01(22163), actor: Luis Carlos González Arbeláez y otros, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, 47001-23-31-000-1995-04164-01(14786), actor: Dalila Duica de Pereira y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de junio de 2012, Exp. 19001-23-31-000-1996-01012- 01(21506), actor: Rosa Estela Gilón Narváez, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.