Sentencia 2001-02045/23924 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 25000-23-26-000-2001-02045-01 (32.924)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: Sociedad ASD LTDA.

Demandado: Departamento de Cundinamarca

Referencia: Acción contractual

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios de esta instancia y sin causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección a pronunciarse sobre el asunto de la referencia, para lo cual abordará los siguientes puntos: 1) competencia 2) acervo probatorio 3) caducidad de la acción 4) consideraciones y caso concreto y 5) condena en costas.

1. Competencia.

La Subsección es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(17), modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, contra la sentencia del 30 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en un proceso de controversias contractuales con vocación de doble instancia(18).

2. Acervo probatorio.

Se pone de presente que el cuaderno de pruebas contiene en varios de los primeros documentos una foliatura irregular.

Ahora bien, del material probatorio allegado al presente proceso se destaca:

• Certificado de Cámara de Comercio sobre la existencia y representación de la sociedad ASD LTDA. de 6 de junio de 2001.

• Copia del acta de recibo final de 20 de noviembre de 2000, en donde se deja constancia por parte del contratista que queda pendiente la respuesta sobre la solicitud de restablecimiento económico del contrato, el cual fue solicitado por medio de oficio de 7 de julio de 2000.

• Copia del contrato celebrado entre el Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Cundinamarca y ASD LTDA., con el objeto de lograr la captura de información de los vehículos matriculados y/o con cuenta radicada en las Direcciones Regionales de Tránsito y Transporte de: Facatativá, Cáqueza, Ubaté, Mosquera, Chocontá, la Calera, Zipaquirá, Fusagasugá y Ricaurte.

• Pliego de condiciones de la Licitación Pública DATTC-0003-99

“— Capítulo I

1. Información General

(...).

1.2. SITIOS DONDE EL PROPONENTE DEBE PRESTAR EL SERVICIO:

La captura de la información debe ser realizada en las direcciones Regionales de Tránsito de Cáqueza, Facatativá, Fusagasugá, Ricaurte, Zipaquirá, Mosquera, Ubaté, la Calera y Chocontá.

(...).

2.2. VOLUMEN: se estima que el número de vehículos registrados aproximadamente, en total, es de 312.774.

(...).

2.4.1. EQUIPOS DE CÓMPUTO.

2.4.1.1. Los equipos de cómputo necesarios para cada una de las Direcciones Regionales de Tránsito, (servidor y equipos cliente). Por cada Dirección Regional, el proponente tendrá disponibles hasta (12) puntos lógicos incluyendo al servidor de la red para conectar equipos en red. Cada equipo de cómputo, el cual debe poseer tarjeta de red, Windows 95 instalado y licenciado. El servidor y los equipos cliente deben ser entregados al DEPARTAMENTO en las fechas que el Departamento indicará oportunamente al momento de adjudicar, para ser preparados con el software operativo y aplicativo necesario.

(...).

2.4.3. Aplicativos.

Todos los aplicativos a ser utilizados en la captura, así como el software operativo del Servidor (sic) será suministrado por EL DEPARTAMENTO. Al cual tendrán acceso para los cálculos de tiempo que sean pertinentes, en hora, lugar y fecha que oportunamente comunicará a cada oferente.

(...).

2.6. TIEMPO.

Para realizar la captura, la empresa cuenta con un tiempo máximo de cincuenta (5) días hábiles.

• Copia del acta de audiencia de aclaración de pliegos de 9 de septiembre de 1999 (fls. 87 a 113, cdno. pbas.).

• Copia del acta de iniciación suscrita el 4 de enero de 2000 (fls. 165 a 166, cdno. pbas.).

• Copia del oficio de 18 de enero de 2000, mediante el cual el representante legal de ASD Ltda., informa a la entidad contratante de las situaciones que se vienen presentando y que repercuten en el tiempo asignado inicialmente para la ejecución del contrato, así las cosas, informó que respecto de la foliación se encontró que se incrementó de 35 folios por carpeta que se habían estimado a 62 folios por carpeta, las áreas para trabajar no son muy buenas de espacio, y no cuentan con las suficientes tomas eléctricas, puntos de red, líneas telefónicas, etc. Y que el software es muy rígido y que resulta indispensable tener funcionarios de COVERALL permanentemente en las oficinas (fls. 187 a 188, cdno. pbas.).

• Copia del oficio de 31 de enero de 2000 suscrito por el Director del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Cundinamarca en el que se amplía el término del contrato por 28 días más, el cual se concreta por medio del contrato No.(sic) Adición al contrato (fls. 201 a 202 y 229 a 231, cdno. pbas.).

• Copia del oficio de 14 de febrero de 2000 mediante el cual el representante legal de ASD Ltda., nuevamente informa a la entidad contratante de las situaciones que se vienen presentado y que repercuten en el tiempo asignado inicialmente para la ejecución del contrato, por lo tanto solicita una ampliación del plazo por 53 días hábiles más (fls. 212 a 215, cdno. pbas.).

• Copia del oficio de 16 de febrero de 2000 enviado por el contratista a la entidad contratante en el que le informa problemas con el software lo cual implica una demora en la ejecución del contrato (fl. 219, cdno. pbas.).

• Copia del oficio de 6 de abril de 2000 por medio del cual el contratista solicita a la entidad contratante se le restablezca el equilibrio económico del contrato por un valor de $ 597.649.156 más IVA (fls. 241 a 244, cdno. pbas.).

• Copia del contrato de Adición, por medio del cual se adiciona el contrato por un lapso de 60 días más (fls. 245 a 246, cdno. pbas.).

• Copia del oficio de 7 de julio de 2000 por medio del cual el contratista solicita nuevamente a la entidad contratante se le restablezca el equilibrio económico del contrato esta vez por un valor de $ 517.868.788 (fls. 269 a 271, cdno. pbas.).

• Testimonio rendido por el señor Jairo Bermúdez Ramírez el 11 de agosto de 2003 en el cual manifiesta haber participado en el proceso licitatorio como representante legal de la firma COLGRABAR LTDA., que en audiencia de aclaración se precisaron temas técnicos y se dejó claro que la entidad contratante proporcionaba el software con base en el cual se realizaría la labor pero que en la visita practicada al Centro Chía se encontró que el software presentaba deficiencias., lo cual se puso de presente a la entidad y esta contestó que se tendría listo y completo al inicio del contrato.

Expresó que las deficiencias del software se concretaban en la siguientes situaciones: se registraron algunas marcas de vehículos que no se encontraban en las tablas del software y eso tenía como consecuencia que al ingresar la información de identificación del vehículo —marca, tipo y modelo— no se encontraban en las tablas y entonces se debía esperar a que alguien con más conocimiento en el software actualizara la tabla de marcas de vehículos o dejar la carpeta abierta para su posterior digitación. Otro problema era que para algunas de las placas de las motocicletas no dejaba ingresar su correspondiente información o también se presentaba que al realizar toda la digitación sobre la información correspondiente a un vehículo, al final era que decía que no se podía grabar esa información porque la marca no existía o el color no estaba registrado.

Al preguntársele cómo calculó el costo de ejecución del contrato para establecer el valor de la propuesta, respondió que se hizo de acuerdo a los recursos físicos como humanos medidos en el tiempo de respuesta solicitado por la entidad contratante así como el rendimiento de las personas con las herramientas proporcionadas, sin tener en cuenta jamás las deficiencias presentadas por el software pues se había dicho que las mismas iban a ser solucionadas.

• Testimonio rendido por el señor Alfredo Cortés Guzmán el 11 de agosto de 2003, en el cual manifiesta que se desempeñó por parte del contratista como Director de Recurso Humano y como el encargado del control de producción y calidad de la información. Detalló que el primer paso del contrato fue transcribir información de matrículas de vehículos a unas planillas probadas por la ingeniera Rocío Ontibón Directora del DATT, luego con esas planillas se procedió a grabar la información con un software que entregó el DATT y que pertenecía a la firma COVERALL LTDA., enseguida se empezaron a encontrar las primeras deficiencias del software porque no hacía validación correspondiente a las marcas, líneas, modelos, referencias, clases y colores de la información que se estaba grabando. Deja de presente que el proceso se hizo por separado en cada regional del DATT y por lo tanto las bases de datos en cada una eran diferentes, es decir, como en una la información era aceptada en otra era rechazada, y eso se hizo saber a la entidad contratante, a lo cual respondieron que las bases de datos serian actualizadas y por lo tanto mandaron a un ingeniero de la firma Coverall que solo podía realizar el trabajo de unificación a partir de las 6:00 p.m. pues no disponía de más tiempo.

Manifiesta, que luego surgió otro problema con las licencias del software pues se vencían en poco tiempo y dejaban por supuesto, bloqueados al servidor y los clientes. Respecto de las locaciones en cada regional ofrecidas por el DATT, dijo que los espacios no eran suficientes al igual que las instalaciones eléctricas y que en consecuencia le tocó al contratista hacer acondicionamientos para poder llevar a cabo la labor encomendada.

• Testimonio rendido por el señor Julio César Galeano Corredor el 11 de agosto de 2003 quien manifiesta haberse desempeñado como Coordinador del proyecto en la parte de sistemas, además indica que encontraron varias fallas en el software que servía como base del trabajo a desarrollar, tales como la falta de alimentación de la base de datos, a lo que el dueño de la aplicación contestó que era una base de datos que se estaba retroalimentando.

Al empezar la digitación, se encontraron con uno de los principales problemas, el cual era que los vehículos modelo 1980 y anteriores no se podían ingresar dado que el programa no lo permitía. En consecuencia, procedieron a ingresar los de modelo superior y eso les ocasionó gasto de tiempo. Otro gran problema, fue el espacio físico para ubicar personal y los equipos de cableado porque no había energía eléctrica.

Alega, que la plataforma principal sobre la cual estaba la aplicación de cada servidor era Windows N.T., es decir una versión beta en la cual se podían instalar solo 9 usuarios, y que además a los 20 días de utilizarla expiró. Al final a los cuarenta días dieron solución al problema instalando sesenta licencias.

Por otro lado, sostuvo que el contratista informó de todos los inconvenientes a la entidad contratante, a la empresa auditora y a la interventora pero las soluciones eran reuniones para armar estrategias de trabajo. Afirma que COVERALL no les brindó una asistencia técnica eficiente por cuanto solo tenían un ingeniero de soporte técnico.

Finalmente, afirma que los problemas técnicos nunca fueron solucionados y que el contratista pudo entregar el trabajo porque se dieron soluciones parciales por parte de COVERALL, lo que significa que la información que se ingresó quedó bajo la responsabilidad de dicha empresa porque ellos eran los únicos que podían acceder a la base de datos.

• Testimonios rendidos por los señores Pedro Enrique Rodríguez Suárez quien se desempeñaba en ASD Ltda., como Coordinador de las Regionales Zipaquirá y Ubaté, y Jorge Hernando Escudero Suazo quien afirma haber sido el Director de Proyectos de la misma compañía.

• Dictamen pericial rendido por los señores Guillermo Cajale y Gerardino Vivas el 5 de noviembre de 2002, con el fin de establecer el monto total del costo de ejecución del contrato en discusión, a su disposición tenían los libros principales de la empresa ASD Ltda. de los cuales tuvieron en cuenta la nómina de personal vinculado en los meses de noviembre y diciembre de 1999 y desde enero de 2000 hasta diciembre de 2000, pagos laborales de cesantías, primas, vacaciones, aportes parafiscales, seguridad social y otros costos tales como: transporte, seguros, publicaciones, mantenimiento, materiales varios y equipos.

Subrayan, que las cifras arrojadas por los anteriores pagos son el producto de su revisión a la contabilidad y los archivos de la empresa ASD Ltda., lo cual arrojó un costo total de la ejecución del contrato de $ 478.583.563 (cdno. 3).

• Dictamen pericial rendido por los señores Consuelo Morales Peñaloza y Luis Guijo Roa el 20 de noviembre de 2002, con el fin de establecer si los aplicativos y el software suministrados por el Departamento de Cundinamarca eran idóneos para la captura de la información y cuáles eran los efectos de las deficiencias que presentaba.

Para el desarrollo de la prueba se estudiaron las audiencias de aclaración de pliegos, el contrato celebrado entre las partes demandante y demandada, las comunicaciones y oficios enviados por el contratista a la entidad contratante y finalmente el acta de recibo final (cdno. 4).

Como conclusión del dictamen se dijo lo siguiente:

“A. Los aplicativos y el software suministrados por el Departamento de Cundinamarca, presentaron diferentes inconvenientes durante el desarrollo del contrato 35 del 26 de noviembre de 1999. Sin embargo, finalmente le permitieron al contratista de la empresa ASD Ltda., el cabal cumplimiento del objeto central del contrato y por tal motivo fueron idóneos para tal fin.

B. Las deficiencias detectadas en los aplicativos, así como los tropiezos ocurridos durante el desarrollo contractual, si bien es cierto fueron superados a satisfacción, produjeron una dilación que se reflejó en el factor tiempo, y por ende en el incremento de sus costos, muy a pesar de las prórrogas que se pactaron (...)”.

• Ampliación y aclaración del dictamen pericial rendido el 20 de noviembre de 2002 (cdno. 4).

Ahora bien, con relación al acervo probatorio allegado por las partes y las ordenadas por el a quo, es necesario precisar que con relación a las copias simples esta Subsección en reciente sentencia(19) dijo:

“Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos-leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v. gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

(...).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v. gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v. gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—.

(...).

De otra parte, resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso - y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias (v. gr. la constancia de ejecutoria de una providencia judicial para su cumplimiento).

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)([3].)

De modo que, si la ley establece un requisito —bien sea formal o sustancial— para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v. gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso.

Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

Así las cosas, los anteriores medios de prueba, fueron aportados y solicitados tener como prueba con la demanda, decretados en el auto respectivo de primera instancia y allegados en el período probatorio, es decir, de manera oportuna y regular, por lo que serán valorados conforme a los principios que informan la sana crítica.

3. Caducidad de la acción.

Considera la Subsección necesario pronunciarse respecto a si, en el sub examine, se presentó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción como presupuesto para tomar una decisión de fondo.

Respecto a dicho fenómeno, sea lo primero manifestar que la caducidad está inspirada en elementales exigencias de seguridad, certeza y estabilidad jurídica, culmina un estado de incertidumbre e impone en determinadas situaciones subjetivas al titular del derecho, la imperiosa necesidad de hacerlo valer en la forma y en el término predispuesto por la ley, so pena de perderlo.

Por consiguiente, el efecto extintivo por caducidad, actúa al verificarse el plazo, per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular(20).

Así las cosas, la caducidad puede y debe declararse ex officio por el juzgador o, a solicitud de parte, pero en todo caso, su efecto se produce per ministerium legis sin requerir declaración alguna.

Teniendo en cuenta lo anterior, y según el artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, se tiene que los hechos que sirvieron de fundamento al presente litigio se originaron el 20 de noviembre de 2000 con el acta de recibo final del trabajo contratado, y la demanda se presentó el 7 de septiembre de 2001, es decir, en tiempo.

4. Consideraciones y caso concreto.

En el contrato que ha sido objeto de análisis, se observa que las partes contratantes no han procurado liquidar de mutuo acuerdo o no han demostrado interés alguno en realizar la liquidación del citado contrato, al punto que en la actualidad la liquidación del mismo quedó sin ninguna solución ni administrativa, ni judicial.

La normatividad contractual ha establecido la liquidación de los contratos estatales —de tracto sucesivo y de otros que así lo exijan— como la oportunidad que tienen las partes para determinar, definir, arreglar y conciliar todos los aspectos concernientes a su ejecución. De manera que allí se ajustan las cuentas y se determinan los débitos y créditos a favor y en contra de cada una de las partes. Por tanto, luego de que los contratantes establecen las obligaciones cumplidas o no cumplidas, y expongan sus reclamaciones, el acta de liquidación expresa las respectivas declaraciones(21).

Ordinariamente los contratos de obra pública, de suministro y de prestación de servicios deberán liquidarse a su terminación normal o anormal, para definir quién debe a quién y cuánto. Si el negocio no se liquidó, ni bilateral ni unilateralmente, las partes pueden demandarse mutuamente, con absoluta libertad en la materia, a fin de que dicha liquidación se efectúe.

Es así como el artículo 25 numeral 4º de la Ley 80 de 1993, desarrollando el principio de economía, prevé que tratándose de contratos, los trámites se deben adelantar con austeridad de tiempo, medios y gastos.

Sobre la liquidación de los contratos estatales, existen diferentes disposiciones normativas y pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado, que se refieren tanto a la liquidación bilateral como a la liquidación unilateral.

En el Estatuto General de la Contratación Estatal, el artículo 60 dispone:

“Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia, o en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo”.

Así mismo el artículo 61 ibídem prevé: “De la liquidación Unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recurso de reposición”.

Bajo este entendimiento, la liquidación del contrato estatal según lo establece la Ley 80 de 1993, puede ser bilateral, unilateral o judicial, según el caso, tiene por objeto establecer (i) el estado en que quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato; (ii) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar según lo ejecutado y lo pagado; (iii) las garantías inherentes al objeto contractual, así como, (iv) los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Ejecutoriado el acto de liquidación cesa definitivamente la relación contractual, o sea se extingue el contrato.

Así las cosas, si la parte demandante lo que pretende es que se le restablezca el equilibrio económico del contrato debió procurar para ello que se realizara la liquidación del contrato, con miras a que las cuentas insatisfechas quedaran claras, sin embargo no es ahora el momento para proceder a dicha liquidación, puesto que no fue solicitada en el escrito de demanda, de modo que si se ordenara o se hiciera judicialmente se estaría violando el principio de congruencia e incurriendo en un fallo extra petita.

Por lo tanto, en esta oportunidad procederá la Sala de conformidad con las pruebas aportadas al proceso a pronunciarse si se encuentra o no acreditado fehacientemente la ruptura del equilibrio económico del contrato.

Sobre esa temática esta Subsección dijo en sentencia de 18 de enero de 2012, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz, rad. 20459, lo siguiente:

“(...).

El equilibrio económico del contrato, constituye una regla contenida en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, bajo cuyo tenor, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, que resulta de la aplicación del principio de conmutatividad, contenido en el contrato y que vincula a las partes; cuando dicha igualdad se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes deben adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento.

Se predica el desequilibrio económico del contrato en los eventos en que durante la ejecución se presentan circunstancias que afectan gravemente su economía y conducen a que la entidad adopte las medidas pertinentes para tratar de restablecer al contratista a la condición inicialmente pactada, para lo cual deberá verificarse dicha ecuación en cada caso, frente a las obligaciones contenidas en el contrato, ya que solo puede predicarse el desequilibrio en contratos conmutativos y de tracto sucesivo, y ello, cuando de manera posterior a la celebración del contrato se alteran las condiciones pactadas en su celebración.

De tiempo atrás se ha reconocido que la ecuación financiera del contrato puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: 1) actos o hechos imputables a la administración contratante, por incumplimiento de las obligaciones contractuales; 2) actos de la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a luz de la teoría del hecho del príncipe; y 3) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión.

La teoría de la imprevisión, se caracteriza porque se presenta una situación extraordinaria ajena a la voluntad de las partes contratantes, que no podía preverse al momento de la celebración del contrato y que afecta gravemente la economía del mismo, sin impedir su ejecución”.

Revisado el plenario, se observa que el día 26 de noviembre de 1999 se celebró un contrato de prestación de servicios entre el Departamento de Cundinamarca —Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte— con la sociedad ASD Ltda., con el fin de lograr la captura de información de los vehículos matriculados y/o con cuenta radicada en las Direcciones Regionales de Tránsito y Transporte de: Facatativá, Cáqueza, Ubaté, Mosquera, Chocontá, la Calera, Zipaquirá, Fusagasugá y Ricaurte.

Se encuentra demostrado que para lograr el objeto del contrato, la entidad contratante se obligó a proporcionar al contratista —Sociedad ASD Ltda.— el software para realizar la respectiva labor y las instalaciones físicas en donde se desarrollaría la misma.

Que iniciada la ejecución del contrato se empezaron a presentar inconsistencias e inconvenientes con el software y con las instalaciones, que dilataron la entrega del trabajo final tal como consta con las prórrogas realizadas al contrato.

Que en vista de ello, el contratista en varias oportunidades y con sus respectivos oficios le hizo saber a la entidad contratante de esos errores, a lo cual proporcionaron soluciones temporales que si bien no optimizaban la prestación del servicio si permitieron que la labor contratada se entregara a satisfacción del Departamento de Cundinamarca.

Tal como lo manifiesta el demandante en el libelo introductorio las insuficiencias presentadas por el software hizo que se prolongara en el tiempo dicha labor, razón por la cual el contratista incurrió en mayores gastos de personal para finalizar sus servicios, lo que trajo como consecuencia que se presentara una ruptura de la ecuación económica del contrato en detrimento de la sociedad ASD Ltda., que a la fecha no ha sido saldada ni objeto de pronunciamiento por la parte demandada.

Sin embargo, como sustento de las pretensiones y de los hechos la parte actora presenta como prueba todos los oficios enviados a la parte demandada en donde reitera una y otra vez los errores presentados por el software y demás aplicativos en perjuicio del correcto y oportuno desempeño del trabajo encomendado.

Conforme a lo anterior, se considera que esos múltiples oficios enviados a la entidad contratante no constituyen un medio de convicción indiscutible e irrebatible de la alteración del equilibrio económico del contrato, pues lo que dan a conocer es que hubo una serie de fallas técnicas con un software que a su turno se iban solucionando.

Por otro lado, y en aras de probar el monto del desequilibrio económico del contrato se tienen dos dictámenes periciales, uno de fecha 5 de noviembre de 2002 que tiene por objeto definir el costo total de la ejecución del contrato y otro de 20 de noviembre de la misma anualidad con el fin de establecer si los aplicativos y el software suministrados por la entidad contratante eran idóneos para la labor contratada y cuáles eran los efectos de las insuficiencias presentadas.

La Sala precisa, que el dictamen pericial constituye un elemento más de prueba que debe ser valorado por el funcionario judicial inicialmente de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 241 del Código Procesal Civil, y luego en conjunto con los demás medios probatorios teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica.

Pues bien, el dictamen es un medio de convicción con el cual un experto aporta al proceso elementos técnicos, científicos o artísticos, con miras a contribuir a dilucidar la controversia.

La ley procesal determina que la pericia contenga una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, explicando cuáles fueron los instrumentos, materiales y sustanciales empleados.

Exigencia lógica si se atiende a que con base en esa relación el funcionario judicial lleva a cabo la apreciación del dictamen, dado que las conclusiones tienen como soporte y garantía de credibilidad las labores adelantadas por el perito para llegar a esa opinión.

Además, deben contener las conclusiones formuladas por los expertos con arreglo a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada, respondiendo ordenadamente y en forma concreta y expresa todos los puntos sometidos a su consideración.

En síntesis, el dictamen debe contener dos partes, la descripción del proceso cognoscitivo, y las conclusiones. El primero, comporta la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, explicar de manera clara el procedimiento técnico, artístico o científico realizado, informando la metodología y medios utilizados, y describir los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos. Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas, arrojan las conclusiones del dictamen.

Presentado el dictamen el funcionario judicial debe examinar la coherencia del proceso cognoscitivo y su congruencia con las conclusiones, y todo su conjunto con las preguntas contenidas en el cuestionario.

El dictamen debe ser claro y preciso, explicando los exámenes, experimentos e investigaciones realizadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.

Sobre el dictamen presentado el 20 de noviembre de 2002 y su ampliación y complementación el cual tenía por objeto verificar las inconsistencias y fallas del software, preciso es decir que esa experticia contiene soportes ciertamente precarios, como que ningún elemento técnico o científico sirvió de base para justificar las inferencias de los peritos, lo cual denota que en la elaboración de ese justiprecio se desatendieron las exigencias del numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, que propenden porque el dictamen sea “claro, preciso y detallado” y explique “los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

Al revisar dicho dictamen se encuentra que se fundamentó en los mismos documentos que fueron allegados como prueba por la parte demandante v. gr. el pliego de condiciones, las actas de las audiencias de aclaraciones, el contrato celebrado por las partes, acta de inicio y los diferentes oficios enviados entre contratista y contratante sobre las falencias del sistema, los cuales para la Sala no son un soporte técnico y científico del que se pueda inferir las falencias de un software, que al parecer de esta subsección debió probarse con métodos distintos al empleado.

En efecto, el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la “prueba pericial” como un medio para verificar hechos que interesan al proceso y que requieran conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Así, entonces, la prueba pericial busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico que se requieren para resolver la controversia jurídica sometida a decisión del juez o tribunal.

Así las cosas, se encuentra que el mismo adolece de fundamento por cuanto las respuestas que ofrece se sustentan en la mera observación y no en el análisis técnico requerido para dilucidar los aspectos en debate. Es así que, los peritos rindieron su dictamen con base en los mismos documentos que reposan en el expediente, pruebas que no permiten concluir con claridad meridiana los errores y fallas del software de donde se dice que sobreviene todo el problema planteado en la demanda. En consecuencia, por carecer de claridad, precisión y detalle, esta Subsección lo deja sin valor.

Finalmente, sobre el dictamen pericial presentado el 5 de noviembre de 2002 con el cual se pretende establecer el costo total de la ejecución del contrato se tiene que se rindió con base en los libros principales de la empresa ASD Ltda., tales como el “libro diario” y el “libro mayor y balances”.

Sin embargo, encuentra la Sala que habrá de confirmarse lo dicho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto a la citada experticia, porque si bien anexan un soporte de cierta cantidad de personas a las que se les efectuó unos pagos de salarios y prestaciones sociales, así como también el pago de otros costos y gastos, no se discrimina que parte de ese capital humano fue el destinado para realizar las labores de foliación de documentos y preparación de carpetas que es la actividad que se supone fue la más afectada y retrasada y cuales fueron esos costos y gastos adicionales, por el contrario, los soportes del dictamen engloban todo el personal destinado a las diferentes actividades de ejecución del contrato, así como todos los costos y pagos efectuados dentro del mismo, así lo manifiesta el mismo demandante en su escrito de apelación “Es cierto que el dictamen pericial determinó en forma global el incremento de los costos de ejecución del contrato, causado por la ruptura del equilibrio económico, sin hacer especificación del incremento debido al incumplimiento de la entidad contratante y el incremento debido a circunstancias imprevistas como el mal estado de la documentación”.

En ese sentido, tampoco es de recibo para la Sala la argumentación de la parte demandante sobre que lo importante era que había un incremento sin importar la especificación, pues para poder emitir un juicio sobre la ruptura de la ecuación económica del contrato, es requisito imprescindible para el juez, tener certeza sobre ese supuesto que se alega, es decir, ¿Cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que originaron la ruptura? ¿En qué circunstancia se concretó? y ¿Cuánto exactamente fue el costo del desequilibrio?, respuestas que el dictamen pericial no ofrece a la Sala para poder tomar una decisión en favor de la parte demandante.

Por otra parte, se observa que no obra dentro del acervo probatorio la propuesta presentada por la sociedad demandante, lo que impide a juicio de la Sala, una valoración sobre los posibles sobrecostos en que se incurrió durante la ejecución del contrato.

En efecto, no es de recibo el argumento de la parte demandante sobre el cual le corresponde al Juez como director del proceso pedir todas aquellas pruebas que no se encuentran en el plenario y sean necesarias para tomar la decisión de fondo.

Sobre tal afirmación, la Sala señala que la facultad de decretar pruebas de oficio no puede considerarse irrestricta o concebirse en términos absolutos; de otra forma, se desdibujaría el equilibrio judicial que gobierna a los litigios y que impone respetar las cargas probatorias procesales que la normativa vigente ha reservado para cada uno de los sujetos que intervienen en esa relación procesal, en esta medida la acusación de no ejercer la mencionada facultad no puede constituirse en un mecanismo imperativo para subsanar la negligencia de las partes.

Finalmente, Esta Subsección comparte la apreciación del a quo con respecto a la ausencia de valor probatorio de la prueba pericial. En efecto, es preciso recordar que la prueba pericial ha de consistir en la expresión de conceptos especializados en materias técnicas relevantes al proceso, que ilustren al juez sobre aspectos ajenos al jurídico. Al momento de rendirlo, los técnicos deben motivar sus respuestas de modo claro, preciso y detallado, de manera tal que le pueda ser atribuida eficacia probatoria suficiente para dilucidar algún aspecto en litigio, de forma firme y suficiente.

En el sub lite, el dictamen pericial se basó en los documentos aportados por la parte demandante que englobaban todos los costos de la ejecución del contrato, pero no diferenció de aquellos que realmente generaron la supuesta ruptura de la ecuación financiera, circunstancia que impide calcular siquiera aproximadamente los gastos adicionales porque al no tener certeza del tiempo y mano de obra dedicado a la labor adicional y de las condiciones en que se prestaba el servicio, es imposible determinar como ya se ha dicho reiteradamente, el sobrecosto del cumplimiento del contrato.

Así las cosas, la prueba pericial rendida no otorga convicción al juez para soportar sus decisiones, puesto que carece de un análisis técnico y jurídico sobre los documentos en los cuales sustentaron o rindieron su experticia y como antes se dijo, las sumas obtenidas no pasan de ser meras conjeturas, sin que pueda concluirse que reflejan la realidad de lo relatado por el demandante.

Lo antes expuesto conduce a que la Sala considere que el dictamen pericial practicado dentro del proceso, carezca de sustentación y fundamentación sólida, porque los expertos se limitan a definir unos valores a partir de unos gastos globales, lo cual los conduce a arrojar unos valores o cifras por concepto de costo de ejecución del contrato sin ninguna explicación técnica contable que justificaran las razones de la “conclusión general” a que llegaron, circunstancia que impide al juez tener certeza sobre la idoneidad de la prueba pericial y por lo tanto valorarla para cuantificar el daño que se reclama teniendo como fundamento la citada prueba.

5. Condena en costas.

Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Subsección C se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia de 30 de marzo de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

17 ART. 129.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (...).

18 La principal pretensión al momento de la presentación de la demanda asciende a la suma de $ 285.272.942.

19 Consejo de Estado; Sala Plena de la Sección Tercera; Sentencia del 28 de agosto de 2013; Exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero

[3]. [3] “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $ 20.000, no solo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles)”. PARRA Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto del veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013). Radicación: 080012331000201200224 01 (48598). C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

21 Respecto a la finalidad de la liquidación del contrato, esta Corporación en oportunidad anterior expresó: “La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento” (Sec. Tercera. Sent. abr. 10/97, Exp. 10.608).