Sentencia 2001-02133 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 15001233100020010213301

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Empresa de Energía de Boyacá

Demandado: Municipio de Guateque

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual declaró la nulidad de los artículos 114-59, 114-60, 114-61 y 114-63 del Acuerdo 62 de 30 de diciembre de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Guateque, departamento de Boyacá, “Por medio del cual se modifican parcialmente algunos artículos y se adicionan otros al Acuerdo 19 de 1996 o estatuto de rentas del municipio de Guateque - Boyacá”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

1.1. Pretensiones.

En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la parte demandante se declare la nulidad de los artículos 114-59, 114-60, 114-61 y 114-63 del Acuerdo 62 de 30 de diciembre de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Guateque, departamento de Boyacá, “Por medio del cual se modifican parcialmente algunos artículos y se adicionan otros al Acuerdo 19 de 1996 o estatuto de rentas del municipio de Guateque - Boyacá”, por cuanto grava con impuesto el uso del espacio público aéreo y subterráneo.

1.2. Hechos.

De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes:

El Concejo Municipal de Guateque, discutió y aprobó el Acuerdo 62 de 30 de diciembre de 1999 “Por medio del cual se modifican parcialmente algunos artículos y se adicionan otros al Acuerdo 19 de 1996 o estatuto de rentas del municipio de Guateque - Boyacá”.

El artículo 36 del aludido acuerdo dispuso: “El presente acuerdo rige a partir de la fecha de aprobación, sanción y publicación correspondiente y surte efectos fiscales a partir del primero (1) de enero de 2000”.

La Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP ha hincado en el municipio de Guateque postería, tanto en el área urbana como la rural y ha tendido las redes de conducción y distribución necesarias para la adecuada prestación del servicio a su cargo.

El municipio de Guateque, mediante Acuerdo 62 de 1999, grava indiscriminadamente, para las empresas que prestan servicios públicos, el uso de subsuelo y del espacio aéreo, tal como lo indican los artículos acusados.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Considera el demandante que los artículos acusados del Acuerdo Municipal 62 de 1999 violan los artículos 2º, 58, 313-4, 315-1 y 6º, 338 de la Constitución Política, artículos 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo, artículos 26 y 186 de la Ley 142 de 1994, Decreto 1504 de 1998, artículo 20 modificado por el Decreto 796 de 1999 artículo 1º.

Indica el actor que a través del literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1998, que reprodujo el literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 permitía a los concejos municipales crear y administrar un impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas.

El artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 permitió a los municipios cobrar por la ocupación y utilización del espacio público.

El Decreto 796 de 6 de mayo de 1999, modificatorio del artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 eliminó la posibilidad de cobrar o establecer tarifas por la utilización del espacio público aéreo y de subsuelo para la provisión de servicios públicos, por lo cual al expedirse las normas acusadas el municipio de Guateque se excedió en sus facultades impositivas.

Contestación de la demanda

El municipio de Guateque argumenta en su defensa que el Acuerdo 62 de 1999, fue derogado en su totalidad con la expedición del Acuerdo 37 de 27 de diciembre de 2002, por medio del cual se compila y actualiza el estatuto de rentas para el municipio de Guateque - Boyacá, por lo tanto se está en presencia de una inexistencia de las pretensiones objeto de la demanda.

II. La sentencia apelada

Mediante sentencia de 18 de noviembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de los artículos acusados del Acuerdo 62 de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Guateque, con las consideraciones que a continuación se resumen:

En primer lugar se pronuncia, sobre el decaimiento del acto administrativo, manifestando que a pesar de que los apartes acusados del acto administrativo demandado se encuentran derogados, lo que lleva a inferir que estos salieron del ámbito jurídico, resultaría irrelevante efectuar el examen de legalidad. Sin embargo, solo a través de este control se pueden neutralizar los efectos que los mismos hayan podido producir durante el lapso en el que rigieron las situaciones jurídicas puntuales generadas, que ameriten reparación del daño y el restablecimiento del derecho que eventualmente hayan afectado.

En el examen de fondo el a quo afirma que la duda jurídica se concreta en establecer, si las determinaciones adoptadas en los artículos acusados del Acuerdo Municipal 62, expedido por el Concejo Municipal de Guateque, se aplicaron con sujeción al estatuto superior por cuanto la potestad impositiva radica exclusivamente en cabeza de aquellos elegidos por voto popular, como es el Congreso - órgano representativo por excelencia, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, quienes podrán imponer impuestos siempre que estén autorizados por la ley para ello, que como ocurre para el caso objeto de estudio el Concejo Municipal de Guateque no gozaba de tal prerrogativa o potestad.

En el artículo 1º literal j) de la Ley 197 de 1913 modificado por el literal a) del artículo 1º de la Ley 84 de 1915 que en otrora otorgaba autorizaciones especiales a ciertos concejos municipales para la imposición de impuestos por el uso del subsuelo en las vías públicas; al igual que el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, derogado por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 20 del Decreto 1504 de agosto 4 de 1998, por el cual se reglamentaba el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial se señalaba que “Cuando para la provisión de los servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición del permiso o licencia de ocupación y utilización de espació público y para el cobro de tarifas. Dichos permisos o licencias...”.

El Decreto 796 de mayo de 1999 por el cual modifica el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, eliminó tal prerrogativa, consagrando en su artículo 20 que “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994, cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición del permiso o licencia de ocupación y utilización del espacio público. Dichos permisos o licencias...”.

Finalmente la Ley 142 de 1994 reglamentaría de los servicios públicos domiciliarios en su artículo 26 que:

“En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”.

De acuerdo con la normatividad transcrita logra establecer el tribunal que si en un principio se estableció la posibilidad de crear un tributo por la utilización del espacio aéreo y subterráneo en un municipio, también es cierto que tal posibilidad quedó expresamente derogada pasando el mismo a una obligatoriedad para la efectiva prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Concluye el tribunal que los artículos acusados del Acuerdo 62 de 1999, expedido por el Concejo Municipal del Guateque son abiertamente violatorios tanto del ordenamiento constitucional como del legal, al consagrar cierta tarifa por la utilización del espacio aéreo y subterráneo en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

III. El recurso de apelación

La parte demandada, luego de resumir lo considerado en la sentencia apelada, expresa que su recurso de apelación se sustenta en los siguientes argumentos:

“El numeral segundo de la parte resolutiva, la sentencia, declara la nulidad de los artículos 114-59, 114-60, 114-61, 114-63 del Acuerdo 62 de 1999 sin precisar que ellos ya estaban derogados”. 

“La sentencia debió precisar que fueron nulas, y que ninguna validez pudieron tener las normas derogadas y también demandadas. Como está la sentencia, parecería que la derogatoria expresa no fue válida, pues ha de entenderse que solo desde su pronunciamiento o desde su ejecutoria, es que esas normas del Acuerdo 62 de 1999 pierden su vigencia o dejan de producir efectos (resaltado y cursiva del texto)”.

IV. Alegatos de conclusión de segunda instancia

Por auto de 24 de julio de 2012, se dio traslado, por 10 días para alegar de conclusión, tanto a las partes como al procurador delegado ante el Consejo de Estado; término que venció sin que se hubiera presentado alegato alguno.

V. Consideraciones de la Sala

Entra la Sala a examinar las argumentaciones expuestas por el demandado en el recurso de apelación a las cuales se circunscribirá el análisis en esta instancia.

El recurrente argumenta como cargos contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, en primer lugar, el hecho de que la sentencia no precisó en la parte resolutiva que los artículos declarados nulos del Acuerdo 62 de 1999, proferido por el Concejo Municipal de Guateque, se encontraban derogados por el Acuerdo 37 de 2002 y que, por lo tanto, ninguna validez pudieron haber tenido.

Además argumenta que, como quedó expresada la parte resolutiva de la sentencia, da la apariencia de que la derogatoria expresa del Acuerdo Municipal 62 de 1999 por el Acuerdo 37 de 2002 no fue válida sino desde la ejecutoria de la sentencia, y que solo desde entonces, pierde su vigencia o dejan de producir sus efectos.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, declaró la nulidad de los artículos 114-59, 114-60, 114-61 y 114-63 del Acuerdo 62 de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Guateque, después de un estudio de los antecedentes normativos sobre la creación del tributo para la utilización los espacios públicos aéreo y subterráneo en los municipios, llegando a la conclusión de que en un principio se estableció dicha posibilidad, pero esta se encontraba expresamente derogada al momento de la expedición del acto administrativo que contiene los artículos demandados, por lo que dichos artículos deben ser anulados, ya que la creación de un impuesto debe estar subordinada a la Constitución y a la ley, y en consecuencia se declaró en la parte resolutiva de la sentencia lo siguiente:

“1. Declarar probados los cargos de violación a la norma superior y a la ley.

2. Declarar la nulidad de los artículos 114-59, 114-60, 114-61 y 114-63 del Acuerdo 62 1999 expedido por el Concejo Municipal de Guateque por las razones expuestas en la parte motiva de esa providencia.

(...)”.

Considera la Sala que en realidad el recurrente no elevó escrito de apelación para contradecir o atacar las razones en que fundó el Tribunal Administrativo de Boyacá su fallo, sino que reclama, en apariencia, la forma como se plasma la parte resolutiva, respecto a los efectos que le da la sentencia al Acuerdo 62, expedido por el Concejo Municipal de Guateque, contentivo de los artículos demandados.

— Manifiesta el recurrente que los artículos anulados ninguna validez pudieron haber tenido ya que el Acuerdo 62 de 1999, que los contiene, fue derogado en su totalidad por el Acuerdo 37 de 27 de diciembre de 2002.

Para la Sala esta afirmación del recurrente no tiene asidero legal y es totalmente errónea, ya que los artículos acusados del Acuerdo 62 de 30 de diciembre de 1999 gozaron de presunción de legalidad hasta su derogatoria el 27 de diciembre de 2002, con la expedición y entrada en vigencia del Acuerdo 37, por medio del cual el concejo municipal compiló y actualizó el estatuto de rentas para el municipio de Guateque, y el que en su artículo 390 previó expresamente la derogatoria del Acuerdo 62 de 1999, (fl. 373), por lo que dicho Acuerdo 62 produjo efectos durante los casi 3 años en los que estuvo vigente.

El juez debe pronunciarse así se haya producido la derogatoria de los actos acusados, por los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia y en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado(1), según el cual “se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, que solo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente...”.

De esta manera, correspondía al tribunal pronunciarse sobre los cargos aducidos en la demanda a fin de demostrar, como en últimas lo hizo, la legalidad o ilegalidad de los artículos demandados que produjeron efectos mientras estuvieron vigentes, por lo que no es de recibo la afirmación del municipio cuando expresa que los artículos acusados y derogados ninguna validez pudieron haber tenido.

— La figura de la derogatoria expresa de las normas es diferente al pronunciamiento de su ilegalidad y su consecuente declaración de nulidad.

Entre las diferencias de la derogatoria de un acto demandado y la nulidad declarada en sentencia, tienen que ver con que la nulidad va hacia el momento en que la administración expidió el acto acusado, examina de fondo los elementos de la decisión administrativa y al encontrar un vicio en la expresión de la voluntad administrativa lo saca del mundo jurídico como si no hubiera existido, solo que en este caso la vigencia fue de casi tres años y existiendo la posibilidad de haber causado efectos en la esfera de los administrados afectados con dicha decisión.

La derogatoria por su parte no atiende al estudio de los elementos de la voluntad administrativa y los vicios en dicha expedición, aunque puede ser uno de los motivos que lleve a la administración a la derogatoria de un acto anterior, por lo que el acto es válido por todo el tiempo en que estuvo vigente y los administrados no podrían alegar la conculcación de sus derechos por todo el tiempo de su vigencia porque los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos.

En la derogatoria expresa, como ocurrió en este caso, el legislador, llámese en este caso, Concejo Municipal de Guateque, señaló en forma precisa y concreta las normas que se derogaron. Es decir, no requiere ninguna interpretación, ya que es absolutamente clara, pues simplemente se excluye del ordenamiento los preceptos legales, desde el momento en que así lo disponga el legislador, en este caso desde la entrada en vigencia del Acuerdo 37 de 2002.

Así las cosas, se establece que el Tribunal Administrativo de Boyacá fue claro en la declaración de nulidad de los artículos acusados del Acuerdo 62 de 1999, cuyo efecto se contrae al momento de expedición del acto declarado nulo; así lo ha considerado esta corporación en reiterada jurisprudencia(2):

“Respecto a los efectos de la declaratoria de nulidad, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala, al precisar que estos son “ex tunc”, es decir, que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado. Igualmente se ha indicado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo de nulidad, se encontraban impugnadas ante las autoridades administrativas o estaban demandadas ante la jurisdicción contencioso administrativa”.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR el fallo de 18 de noviembre de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Sentencia de esta Sección de 23 de febrero de 1996 que prohijó la tesis expuesta por la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1996.

(2) Sentencia de 18 de octubre de 2006, proceso 13652, M.P. Héctor J. Romero Díaz.