Sentencia 2001-02158 de agosto 4 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Rad.: 73001-23-31-000-2001-02158-01 (17608)

Actor: Cementos Diamante S.A., Cementos Diamante de Ibagué S.A. y Cementos Diamante de Bucaramanga S.A. - Hoy Cemex de Colombia S.A.

Demandado: Municipio de San Luis - Tolima

Fallo

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala establecer, en primer término, si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos acusados fue interpuesta oportunamente. En caso de determinarse que la acción no había caducado, se procederá a analizar de fondo el asunto planteado, esto es, si la parte actora tiene o no derecho a la devolución de $514.889.177.90.

1. Caducidad de la acción.

De la revisión del expediente se advierte que, como se expuso en el acápite de los antecedentes, mediante escrito del 6 de octubre de 2000, las demandantes solicitaron la devolución por pago en exceso de $806.213.500 correspondientes al embargo realizado por el municipio de San Luis, por concepto del impuesto de industria y comercio. La anterior solicitud fue decidida mediante Resolución 125 del 9 de noviembre de 2000, así:

“Artículo 1) Acoger parcialmente las pretensiones de la peticionaria de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Artículo 2) Ordenar la reliquidación del impuesto de Industria y Comercio de acuerdo con lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia de fecha. (sic)

Artículo 3) Ordenar la devolución de los dineros presentados en los títulos judiciales (...) por valor de doscientos noventa y un millones trescientos veinticuatro mil trescientos veintidós pesos con diez centavos ($291.324.322,10).

Artículo 4) Contra la presente resolución procede el recurso de reposición y en subsidio de apelación el que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación personal y en su defecto a la notificación por edicto”(8).

La anterior resolución fue notificada personalmente el 13 de diciembre de 2000, según constancia que obra a folio 121 c.p. Interpuesto el recurso de reposición y en subsidio el de apelación por la parte actora, la administración municipal procedió a decidirlos mediante resoluciones 22 y 23 ambas expedidas el 20 de febrero de 2001, por el Secretario de Hacienda y por el alcalde municipal, respectivamente.

El 6 de julio de 2001, la parte actora presentó la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(9) ante el Tribunal Administrativo del Tolima, quien mediante auto de 24 de octubre de 2001 decidió inadmitirla y ordenó, además de subsanar la falta de poder conferido por algunas de las sociedades demandantes, allegar copia o fotocopia de las resoluciones 125 de 2000 y de la Resolución 23 del 20 de febrero de 2001, “junto con sus constancias de notificación, comunicación o ejecución, según fuere el caso”(10).

Dentro del término concedido por el tribunal, la demandante aportó la constancia de notificación de la Resolución 125 de 2000 que resolvió la petición inicial y respecto de la Resolución 23 del 20 de febrero de 2001, que decidió el recurso de apelación, allegó un oficio del Secretario de Hacienda del municipio de San Luis dirigido a la apoderada de la parte actora, en el que se indica:

“Es de aclararle que la Resolución 23 no necesita notificación personal, debido a que resuelve un recurso de apelación por parte del superior, en este caso el señor alcalde”(11).

Por auto del 24 de enero de 2002, el tribunal decidió admitir la demanda y le dio el trámite correspondiente, pero al momento de proferir el fallo determinó que la acción había caducado, para lo cual tuvo en cuenta para el conteo del término de 4 meses, la fecha de “publicación” del acto, es decir, el 20 de febrero de 2001.

De lo anterior se advierte que el ente demandado reconoce que la decisión del recurso de apelación no fue notificada personalmente, a pesar de que a ello había lugar de conformidad con el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo en atención a que le dio a la solicitud de la parte actora el trámite de un derecho de petición y que, igualmente, a la luz del procedimiento tributario, la decisión debió haber sido notificada personalmente o por correo, como lo dispone el artículo 565 estatuto tributario(12).

Además, se observa que el municipio no indica la forma en que procedió a poner en conocimiento de las demandantes el acto que puso fin a la actuación que, en el caso, es la Resolución 23 de 2001 que decidió el recurso de apelación, ni obra constancia de que esa diligencia se hubiera realizado por otro medio, como la “publicación” que el a quo tuvo en cuenta para iniciar el conteo del término de caducidad de la acción interpuesta cuando no aparece la prueba de ello en el expediente.

En esa medida, la falta de notificación del acto en debida y legal forma es un hecho reconocido por el ente municipal y que tenía la obligación constitucional y legal de cumplir en aras de proteger los derechos al debido proceso y de defensa de la actora. Además, carece de soporte legal la excusa aducida por el municipio sobre el hecho de que no estaba obligada a la notificación personal porque “se trataba de un recurso de apelación decidido por el alcalde municipal”, cuando es evidente que la decisión resuelve una situación particular y concreta.

No obstante lo anterior, si bien la notificación de la Resolución 23 del 20 de febrero de 2001 fue irregular, no es procedente anularla por esa sola circunstancia porque, como lo ha indicado la Sala, la falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, no es causal de nulidad de los mismos, sino un requisito de eficacia y oponibilidad. La publicidad de un acto administrativo no es requisito para su validez, sólo constituye un requisito de eficacia del mismo, por lo que éste no será obligatorio para los particulares hasta tanto no se dé a conocer. La notificación es la forma de publicitar los actos de contenido particular y a través de ella, los administrados conocen las decisiones de la administración y pueden controvertirlas ejerciendo su derecho de defensa(13).

Ahora bien, revisado el expediente, no existe tampoco evidencia de una actuación de las demandantes —diferente a la fecha de interposición de la acción el 6 de julio de 2001— de la que se pueda inferir que se dio por enterada del contenido de las resoluciones 22 y 23 de 20 de febrero de 2001, por lo que para la Sala resulta razonable el término dentro del cual se presentó la demanda teniendo en cuenta la fecha de expedición de los actos y la circunstancia de que no fueron notificados.

Además, como lo alegaron las demandantes y lo acoge el Ministerio Público, si se partiera del supuesto de que la administración municipal hubiera enviado el aviso a las sociedades para presentarse a notificarse personalmente y contando el tiempo que lleva la notificación por edicto(14), la notificación se habría efectuado el 21 de marzo de 2001. Por lo tanto, el plazo para presentar la demanda vencía el 21 de julio de 2001 y, como fue presentada el 6 del mismo mes y año, en todo caso la acción es oportuna.

En consecuencia, para la Sala la interposición de la acción resulta oportuna y, por tal razón, la decisión de primera instancia debe ser revocada.

2. Devolución del embargo.

Para efectos de entender el origen de la suma reclamada por la demandante, es necesario remitirse a los antecedentes fácticos que se encuentran en el expediente(15).

Mediante el Acuerdo 7 del 25 de junio de 1992, el Concejo Municipal estableció una exención del impuesto de industria y comercio por 10 años, para las actividades de explotación de canteras y minas diferentes a las de sal, hierro, esmeraldas y metales preciosos.

Cementos Diamante del Tolima se acogió a la exención y entregó al municipio de San Luis una donación por $81.000.000. Los efectos de la exención fueron reconocidos mediante Resolución 248 del 4 de abril de 2003.

El Acuerdo 7 de 1992 fue demandado ante esta jurisdicción y declarado nulo el término de la exención del ICA allí prevista. Como consecuencia de lo anterior, el municipio de San Luis revocó la exención otorgada mediante Resolución 5 de 1996 y procedió a practicar liquidación oficial de revisión mediante Resolución 22 de 1997, así:

 

SociedadPeríodo
Cementos Diamante del Tolima S.A.1º de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1994
Cementos Diamante S.A.1º de enero de 1984 y 31 de diciembre de 1989
1º de enero de 1995 y 31 de diciembre de 1995
Cementos Diamante de Ibagué S.A.Inscribirlo como responsable del ICA en el municipio de San Luis.

 

Contra la Resolución 22 de 1997 se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, que fueron decididos mediante las resoluciones 1563 del 15 de septiembre de 1997 y 1902 del 10 de octubre de 1997. El municipio con base en dichas resoluciones y mediante Oficio 3 del 20 de octubre de 1997(16), procedió a ordenar el embargo de las cuentas de Cementos Diamante S.A. y Cementos Diamante de Ibagué S.A. por la suma de $806.213.500.

Contra las resoluciones que liquidaron oficialmente el impuesto, las demandantes interpusieron acción de nulidad y restablecimiento del derecho que fue decidida por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia del 10 de noviembre de 1998, así:

1. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 22, 1563 y 1902 del 1º de agosto, 15 de septiembre y 10 de octubre de 1997, respectivamente, las dos primeras proferidas por el Tesorero y la última por el alcalde del municipio de San Luis-Tolima.

2. ORDENAR al Municipio de San Luis - Tolima proceda a hacer una nueva liquidación del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros a las sociedades Cementos Diamante S.A., Cementos Diamante del Tolima S.A. y Cementos Diamante de Ibagué S.A., pero conforme a los actos administrativos que hubiere expedido el Concejo del Municipio antes de entrar en vigencia el artículo 66 de la Ley 383 de 1997”(17).

3. NEGAR el resto de las pretensiones de la demanda”(18).

La anterior decisión no fue recurrida y sólo con ocasión de los actos demandados en este proceso el municipio ordena la reliquidación del impuesto.

En la resolución que decidió la petición, el ente demandado indicó que:

“Si bien es cierto, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante fallo de Noviembre 10 de 1.998 declaró la nulidad de las resoluciones 22, 1563 y 1902 (...), no lo hizo por que (sic) no existiera causa legal para proceder a exigir el pago del Impuesto de Industria y Comercio sino por no aplicar normas preexistentes a cuando sucedieron los hechos tributarios motivo por el cual no ordena el restablecimiento del derecho sino hacer una nueva liquidación.

Solo hasta que se produzca esa nueva liquidación de impuestos se podrá determinar si hubo o no pago en exceso y hay lugar o no a devolución alguna, por parte de esta entidad territorial(19) (resaltado fuera de texto)

La administración municipal al resolver el recurso de reposición, indicó:

“En ningún momento la administración municipal pretende desconocer lo que en su momento entró a resolver el Tribunal Administrativo del Tolima (...), la idea por el contrario a la concepción que tiene la recurrente es proceder a realizar una nueva liquidación del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros (...). Teniendo en cuenta los actos administrativos que en su momento expidió el Concejo Municipal dando de esta forma cumplimiento a lo ordenado por la citada corporación.

“Es claro que los procedimientos adelantados por la administración en su momento fueron declarados nulos pero también es cierto que el fallador debe dar unas directrices a la administración municipal sobre la forma de restablecer la situación anterior a la norma anulada al guardar silencio el fallador sobre la devolución de sumas y por el contrario ordenar a la administración una nueva liquidación ha dejado en libertad a la administración en adelantar el procedimiento adecuado a las disposiciones municipales sin el interés de perjudicar a alguna de las partes y por el contrario se busca con este procedimiento abonar, si hay lugar, a las vigencias fiscales futuras, los pagos efectuados en su momento por las entidades recurrentes por impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros(20) (resaltado fuera de texto)

Al decidir el recurso de apelación, el alcalde acoge los planteamientos expuestos en el acto que resolvió el de reposición y añade:

“Con estas consideraciones y teniendo en cuenta que en las disposiciones municipales no existe norma alguna que disponga un término de caducidad para practicar las liquidaciones so (sic) el cobro de tributos municipales, particularmente el impuesto de Industria y Comercio, resulta apenas lógico concluir que no le asiste razón a la recurrente y por consiguiente debe confirmarse la resolución impugnada”(21).

Teniendo claro el contexto fáctico y que la discusión en este proceso se centra, como lo señaló el Ministerio Público, en la devolución de los dineros embargados por el municipio de San Luis a las demandantes, esta corporación precisa lo siguiente:

La medida de embargo decretada por el ente demandado tuvo origen en el adelantamiento del cobro del impuesto de industria y comercio adeudado por las demandantes, liquidado oficialmente en las resoluciones 22 de 1997 y confirmado en resoluciones 1563 del 15 de septiembre de 1997 y 1902 del 10 de octubre de 1997.

Como lo ha indicado la Sala, el proceso de cobro coactivo tiene como fin

“hacer efectivos los actos administrativos en donde conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, es decir, que preste mérito ejecutivo. El título ejecutivo debe reunir las condiciones exigidas en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto, señalará con precisión a los titulares de la relación jurídica, el contenido y objeto de la relación jurídica y el monto de las obligaciones exigibles(22). Con base en el título ejecutivo en el que se identifique plenamente al obligado y, previa su debida notificación, la administración debe dictar el mandamiento de pago”(23) (negrilla fuera de texto).

En el procedimiento administrativo de cobro de las obligaciones fiscales previsto en el estatuto tributario(24), prestan mérito ejecutivo las liquidaciones oficiales ejecutoriadas(25).

Ahora bien, con el objeto de asegurar el pago de las sumas adeudadas contenidas en los títulos ejecutivos, dentro del trámite de cobro, se otorga la facultad de decretar como medidas preventivas el embargo y el secuestro de los bienes del deudor de manera previa o simultánea con el mandamiento de pago(26).

Como se advierte, es indispensable para decretar el embargo tener conocimiento no sólo de que el afectado con la medida es deudor sino, además, del monto de su obligación, ambas condiciones se desprenden de la existencia de un título ejecutivo.

En el caso, el título ejecutivo que servía de base para decretar el embargo desapareció del mundo jurídico al ser anulada la liquidación oficial que liquidaba el impuesto y determinaba la suma a pagar.

En esas condiciones, el embargo realizado a las cuentas bancarias de las demandantes, contrario a lo estimado por el municipio demandado, perdió su sustento y no existe una obligación clara, expresa y exigible de la que se pueda mantener el embargo decretado a las cuentas de la parte actora, pues aunque el Tribunal Administrativo del Tolima no se haya pronunciado expresamente respecto del embargo, el solo hecho de anular el título ejecutivo hacía improcedente continuar con la medida cautelar.

Además, resulta más que razonable el tiempo que la demandante ha esperado para que se defina esa situación.

Por lo anterior, para la Sala los dineros embargados por el ente demandado, en este momento constituyen un pago en exceso por concepto de impuesto de industria y comercio. En consecuencia, los actos acusados no se ajustan a la legalidad y, por tanto, procede su anulación parcial, esto es, respecto de la decisión de negar parte de la devolución solicitada por la demandante, por valor de $514.889.177.

En cuanto a los intereses corrientes reclamados por la parte actora, se advierte que son procedentes a la luz de lo dispuesto en el artículo 863 estatuto tributario, que dispone: “Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria de la providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor”.

Acorde con lo anterior, la parte actora solicitó la devolución y esta fue parcialmente negada mediante Resolución 125 del 9 de noviembre de 2000, notificada el 13 de diciembre del 2000. Por consiguiente, los intereses corrientes que se deben reconocer respecto del valor cuya devolución fue negada, es decir, $514’889.177, son los causados entre la fecha de notificación de la Resolución 125, antes precisada, y la fecha de ejecutoria de esta providencia que ordena su devolución.

De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada. En su lugar, anulará parcialmente los actos acusados. A título de restablecimiento del derecho, ordenará al municipio de San Luis la devolución de $514.889.177, junto con los intereses corrientes previstos en el artículo 863 estatuto tributario, a favor de Cemex de Colombia S.A.(27), teniendo en cuenta que esta última es la sociedad absorbente por fusión de las sociedades demandantes, según el certificado de existencia y representación legal que obra a folio 241.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 23 de enero de 2009 proferida por del Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar,

2. ANULAR parcialmente las resoluciones 125 del 9 de noviembre de 2000, 22 y 23 del 20 de febrero de 2001, proferidas por el municipio de San Luis (Tolima), en cuanto decidieron negar la devolución de quinientos catorce millones ochocientos ochenta y nueve mil ciento diecisiete pesos m/cte ($514.889.117) a Cemex de Colombia S.A.

3. A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al municipio de San Luis (Tolima) devolver la suma de quinientos catorce millones ochocientos ochenta y nueve mil ciento diecisiete pesos m/cte ($514.889.117) a favor de Cemex de Colombia S.A., junto con los intereses corrientes previstos en el artículo 863 estatuto tributario y de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

(8) Fl. 31 c.p.

(9) Fl. 108 c.p.

(10) Fl. 110 c.p.

(11) Fl. 126 c.p. (nov. 1º/2001).

(12) ART. 565.—Formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones tributarias, emplazamientos, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse por correo o personalmente. Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación.

(13) Sentencias de 6 de marzo de 2008, expediente 15586 y de 26 de noviembre de 2009, expediente 17295. C.P. Héctor J. Romero Díaz; y del 12 de mayo de 2010, expediente 16534, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(14) Artículo 565 E.T. aplicable al municipio en virtud del artículo 66 de la Ley 383 de 1997.

(15) La mayoría de los hechos se extraen de la sentencia del tribunal del 10 de noviembre de 1998 (fls. 3 a 14 c.p).

(16) No obra en el expediente pero es mencionado en la demanda y no se desvirtúa esta orden por la demandada ni en los actos acusados ni en la oposición.

(17) El argumento central del tribunal para anular los actos en esta oportunidad, según se expone en la sentencia, se fundamentó en que el municipio debió liquidar el impuesto con base en las normas vigentes antes de la expedición de la Ley 383 de 1997.

(18) Fls. 13 y 14 c.p.

(19) Fl. 30 c.p.

(20) Fl. 21 c.p.

(21) Fl. 19 c.p.

(22) Código Contencioso Administrativo, ART. 68.—Definición de las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: “(...) 3. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria.

(23) Sentencia de 27 de enero de 2011, expediente 18108, C.P. William Giraldo Giraldo.

(24) Aplicable a los entes territoriales en virtud del artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y vigente para la época de los hechos.

(25) Estatuto tributario, artículo 828 num. 2.

(26) Estatuto tributario, artículo 827.

(27) Por Escritura Pública 2552 del 18 de julio de 2002, la sociedad Cementos Diamante S.A. cambió su nombre a Cemex de Colombia S.A., esta última mediante Escritura Pública 2170 de 2001 absorbió mediante fusión a Cementos Diamante de Ibagué S.A. y por Escritura Pública 5558 a Cementos Diamante de Bucaramanga S.A. (fl. 213 vto.).