Sentencia 2001-02173 de marzo 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Rad. 73001-23-31-1000-2001-02173-01(16428)

Consejera Ponente (e):

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Félix Martínez y Jorge Alberto Rey Zafra

Demandado: departamento del Tolima

Fallo

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide si se ajusta a derecho la Ordenanza 16 de 17 de abril del 2001 por la cual la Asamblea Departamental del Tolima creó la contribución con destino al deporte, la recreación y la educación física.

La ordenanza acusada dispone:

“ORDENANZA 16 DE 2001

(17 abril 2001)

“Por medio de la cual se crea una contribución con destino al Deporte, la Recreación y el aprovechamiento del tiempo libre”

La Asamblea del Tolima

En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, y en especial las consagradas en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 y el artículo (sic) 300 numeral 4º y 338 de la Constitución Nacional de Colombia

ORDENA:

ART. 1º—Creación. De conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 créase en el departamento del Tolima una contribución con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

ART. 2º—Hecho generador. Está constituido por el servicio de teléfono fijo, celular y beeper en jurisdicción del departamento del Tolima.

ART. 3º—Causación. Se causa en el momento del pago del servicio de teléfono fijo, celular y beeper en el departamento del Tolima.

ART. 4º—Sujeto pasivo. Son los usuarios de la telefonía fija, celular y beeper que facturen dentro del departamento del Tolima. Sujeto activo: Instituto Departamental de Deportes del Tolima Indeportes Tolima. Sujeto Responsable Las empresas prestadoras del servicio como agentes retenedores.

ART. 5º—Base gravable. Está constituida por el valor del servicio prestado que en forma mensual se facture al usuario del servicio sin incluir el impuesto sobre las ventas, las contribuciones y las sanciones.

ART. 6º—Tarifa. La tarifa es el equivalente al uno por ciento (1) sobre la base establecida en el artículo anterior.

ART. 7º—Período gravable, liquidación y pago. El período gravable es mensual o de acuerdo al periodo de facturación que utilice cada empresa.

La contribución será mensualmente incluida en la factura de cobro del servicio o en la forma que tenga dispuesta para tal fin por parte de la empresa prestadora del servicio, la que dentro de los primeros quince (15) días calendario siguientes al vencimiento de la facturación, declarará y pagará en la Tesorería del Instituto Departamental de Deportes del Tolima Indeportes Tolima o entidad financiera que se disponga para tal fin.

ART. 8º—Destinación. La contribución creada mediante la presente Ordenanza formará parte de las rentas propias el (sic) Instituto Departamental de Deportes del Tolima y se destinará a los siguientes fines:

a) El 20% para el desarrollo de programas de inversión del deporte, recreación y aprovechamiento del tiempo libre en los municipios del departamento del Tolima, incluyendo programas del sector educativo.

b) El 5% para la prestación de asistencia técnica y capacitación a los municipios del departamento del Tolima.

c) El 25% para la ejecución de proyectos con cofinanciación en la construcción, ampliación y mejoramiento de instalaciones deportivas en los municipios del departamento del Tolima.

d) El 50% para apoyo a las ligas deportivas, escuelas de formación deportiva y financiamiento de eventos deportivos de carácter municipal, departamental, nacional e internacional debidamente institucionalizados.

PAR. 1º—Los recursos obtenidos por concepto de la contribución que se ordena serán repartidos en un 40% con destino al municipio de Ibagué y un 60% con destino al resto de municipios del departamento.

PAR. 2º—Para el cumplimiento de los fines de que trata el artículo, será requisito indispensable la existencia del respectivo proyecto aprobado por la oficina de Planeación del Departamento

PAR. 3º—Los recursos obtenidos por concepto de la contribución de que trata esta ordenanza, serán de uso exclusivo de Indeportes Tolima.

ART. 9º—Sanciones. Los responsables de liquidar y pagar la contribución creada mediante esta Ordenanza, que incurran en algunas de las contravenciones a las rentas del departamento se les aplicará (sic) las sanciones contempladas en el estatuto de rentas del Departamento del Tolima, ordenanza 057 de diciembre 31 de 1995.

ART. 10.—Veeduría ciudadana. Para efectos del cumplimiento y control de los recursos que se obtengan crease (sic) una veeduría ciudadana que estará integrada por: un delegado de la Acord, un delegado de los entes deportivos municipales del departamento, un delegado de la Corporación de Ligas del Tolima, un delegado elegido por las Juntas Administradoras Locales de Ibagué y un delegado de las organizaciones de discapacitados del Tolima.

PAR.—Se faculta a la Junta Directiva de Indeportes Tolima para que expida los actos administrativos que señalen la forma y fecha de elección de los representantes de que tata el artículo anterior.

ART. 11.—La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su publicación”.

Pues bien, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que en tiempo de paz, solo el Congreso, las asambleas y los concejos pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales. También dispone que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La norma en mención debe interpretarse en armonía con los artículos 1º(1), 150 numeral 12(2), 287 numeral 3º(3), 300 numeral 4º y 313 numeral 4º de la Carta Política(4). Lo anterior significa que el poder tributario del Congreso se encuentra sujeto a la Constitución y que la potestad tributaria de las asambleas departamentales y de los concejos municipales y distritales se encuentra subordinada tanto a la Constitución como a la ley, por lo que su autonomía en materia tributaria es limitada.

En reciente decisión, la Sala rectificó su criterio y precisó que las asambleas y los concejos pueden fijar directamente los elementos esenciales de los tributos locales, siempre que los tributos hayan sido creados por el legislador o autorizados por él(5), pues, se insiste, su autonomía tributaria no es ilimitada, dado que, en todo caso, debe mediar la intervención del legislador. Así, retomó los planteamientos generales expuestos por la Sección sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales, en los siguientes términos(6):

“[...], en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

De manera que creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular.

Sin embargo, esta facultad no significa que una entidad territorial contemple como hecho generador del tributo uno diferente al que la ley de autorizaciones haya definido, pues violaría el principio de legalidad a que se ha hecho referencia.

[...]”.

En la misma línea(7), la Corte Constitucional recientemente precisó que las asambleas y los concejos pueden determinar los elementos de la obligación tributaria, siempre que el legislador haya fijado como “parámetros mínimos”la autorización del gravamen y la delimitación del hecho gravado(8).

Así pues, la creación ex novo de los tributos corresponde a la Ley, y a partir del establecimiento legal del impuesto o la autorización de su creación y la delimitación del hecho gravado, las asambleas y los concejos pueden adoptar en sus jurisdicciones los tributos locales necesarios para el cumplimiento de sus funciones y fijar los elementos de la obligación tributaria.

En el caso en estudio, mediante la Ordenanza 16 de 2001 la Asamblea del Tolima creó la contribución con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. El gravamen se estableció a cargo de los usuarios de la telefonía fija, celular, beeper en el departamento del Tolima, con una tarifa del uno por ciento (1%) del valor del servicio prestado, facturado en forma mensual o periódica, sin incluir el IVA, las contribuciones y sanciones.

El tributo, denominado contribución, fue creado por la Asamblea del Tolima con fundamento en los artículos 338 y 300 num 4 de la Constitución Política y 75 de la Ley 181 de 1995 (fl. 26, cdno. ppal).

En virtud del artículo 75 de la Ley 181 de 1995(9), que hace parte del capítulo I “recursos financieros estatales” del título VIII de la ley, denominado financiamiento del sistema nacional del deporte, se regulan los recursos del Instituto Colombiano de Deportes Coldeportes, los entes deportivos departamentales y los entes deportivos municipales y distritales(10).

En relación con los entes deportivos departamentales, el artículo 75 de la Ley 185 de 1995 señala:

“ART. 75

[...].

Los entes deportivos departamentales, contarán para su ejecución con:

1. Los recursos que constituyan donaciones para el deporte, las cuales serán deducibles de la renta líquida, en los términos de los artículos 125 y siguientes del estatuto tributario.

2. Las rentas que creen las asambleas departamentales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

3. Los recursos que el Instituto Colombiano del Deporte asigne, de acuerdo con los planes y programas de estímulo y fomento del sector deportivo y las políticas del Gobierno Nacional.

4. El impuesto a los cigarrillos nacionales y extranjeros de que trata el artículo 78 de la presente Ley.

5. Las demás que se decreten a su favor.

[...]”.

El departamento alega que el numeral 2º del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, relativo a las entidades departamentales, fue el fundamento legal del acto acusado.

Al respecto, la Sala reitera que “del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no es posible inferir la creación de un tributo en cabeza de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, ni parámetros a partir de los cuales el ente territorial pueda establecerlo en su jurisdicción”(11).

En efecto, el artículo 75 numeral 2º de la Ley 181 de 1995 no creó ningún tributo y, en concreto, ninguna contribución. Tampoco fijó pauta alguna a partir de la cual los departamentos pudieran determinar los elementos esenciales del gravamen. Mucho menos autorizó a los departamentos para crear una contribución a cargo de los usuarios de la telefonía fija, celular o beeper, ni delimitó el hecho gravado.

El numeral segundo del artículo 75 de la Ley en mención, se limita solo a enunciar uno de los recursos con que cuentan los entes deportivos departamentales para su ejecución, como son las rentas creadas por las asambleas, que constituyen fuente económica para el cumplimiento de las metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre(12).

Por lo demás, las asambleas también pueden crear rentas que no tengan naturaleza tributaria (D. 1222/1986, art. 60 num. 3º y art. 62 num. 5º), lo que corrobora que el numeral 5º del artículo 75 de la Ley 181 de 1995 no creó en los departamentos ninguna contribución para gravar los servicios de telefonía fija, celular o beeper.

A su vez, los demás numerales del artículo 75 de la Ley 181 de 1995 relativos a las entidades departamentales, nada tienen que ver con la creación de una contribución o con la autorización para su creación y la determinación del hecho generador.

En consecuencia, con la expedición de la ordenanza acusada, la Asamblea desconoció el principio de legalidad de los tributos. Sin fundamento legal creó una contribución a cargo de los usuarios de la telefonía fija, celular y beeper en el departamento del Tolima.

Lo anterior, porque el demandado no podía fundamentarse en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 para implantar una contribución a cargo de los usuarios de los servicios de telefonía fija, celular y beeper. Con tal actuación suplió la función legislativa asignada por la Carta Política al Congreso de la República(13).

Comoquiera que el departamento del Tolima no podía crear en su jurisdicción la contribución de que da cuenta la Ordenanza 16 de 2001, se impone revocar la sentencia apelada. En su lugar, se anulará el citado acto administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

ANÚLASE la Ordenanza 16 de 17 de abril de 2001 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Conforme al cual nuestro país está organizado en forma de república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales.

(2) Que dispone que corresponde al Congreso establecer las contribuciones fiscales y parafiscales

(3) Que prevé que las entidades territoriales tienen el derecho a establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, para lo cual gozan de autonomía dentro de los límites de la Constitución y la ley.

(4) Que, respectivamente, señalan que a las asambleas y a los concejos corresponde decretar los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, de conformidad con la ley.

(5) Sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia

(6) Sentencia de 15 de octubre de 1999, Expediente 9456, C.P. Julio E. Correa Restrepo.

(7) Sentencia de 9 de julio de 2009, Expediente 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(8) Sentencia C-035 de 2009.

(9) Por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte.

(10) En Sentencia C-317 de 1998, la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral primero del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, que destinaba a Coldeportes, recursos provenientes del IVA por algunos servicios. Lo anterior, porque creó una renta con destinación específica con violación del artículo 359 de la Constitución Política. La Corte precisó que la financiación de las actividades cobijadas por la renta de destinación específica prevista en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 debía hacerse a través de los procedimientos presupuestales ordinarios. Y, añadió que los recursos del IVA, en lugar de ser afectados como lo dispone el parágrafo primero del artículo 75 recuperarán su condición de fondos sin destinación específica conforme lo estipula el principio de unidad de caja.

(11) Sección Cuarta, sentencia de 17 de agosto de 2006, Expediente 15338, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(12) Ibídem.

(13) En idéntico sentido se pronunció la Sala en sentencia de 17 de agosto de 2006, Expediente15338, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.