Sentencia 2001-02199 de diciembre 11 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PÚBLICOS

Renuncia de miembros de la juntas directivas.

EXTRACTOS: «Se trata de dilucidar si se encuentra ajustado a derecho el acto de aceptación de la renuncia del señor Jorge Herrera Botta como miembro suplente de la junta directiva de Emcali.

El acto demandado parcialmente, expedido el 23 de septiembre de 1996 dice:

“ART. ÚNICO.—A partir del 13 de septiembre de 1996 acéptase la renuncia presentada por el doctor Jorge Herrera Botta como miembro principal de la junta directiva de Emcali”.

(...).

En lo que tiene que ver con la legalidad del acto administrativo por medio del cual el Alcalde Municipal de Santiago de Cali, aceptó la renuncia de un miembro de la junta directiva de Emcali EIC, la Sala realizará previamente algunas precisiones relativas a la naturaleza jurídica de los miembros de juntas directivas de las empresas de servicios públicos y al ejercicio de funciones públicas por particulares que prestan tales servicios. Ello resulta pertinente en la medida en que no existen normas que regulen la renuncia de dichos miembros de junta directiva, de tal suerte que bien podrían aplicarse las disposiciones sobre renuncia de los servidores públicos de la rama ejecutiva (D. 2400/1968) o las normas que regulan la renuncia del mandato, figura del derecho privado.

La Sala procederá a realizar dichas precisiones, en su orden, así:

De las empresas prestadoras de servicios públicos y la calidad de los miembros de sus juntas directivas:

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece, entre otras, las siguientes definiciones:

“14.5. Empresas de servicios públicos oficiales. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.

A renglón seguido, el artículo 15 ibídem señala que pueden prestar servicios públicos: “15.1. Las empresas de servicios públicos”.

Tales empresas son las referidas en el artículo 14 numerales 5º, 6º y 7º, transcrito, de manera que pueden ser totalmente públicas, mixtas o privadas. Y el artículo 17 de la misma ley prescribe sobre la naturaleza jurídica de las mismas lo siguiente:

“ART. 17.—Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

PAR. 1º—Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley.

PAR. 2º—Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Por su parte, el artículo 19 de la Ley que se comenta establece el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos, previendo características especiales distintas de cualquier otro tipo de entidades públicas, particulares o mixtas, tales como denominación (uso de sigla ESP), duración, capital, avalúo de aportes, causales de disolución y composición de juntas directivas, entre otras.

Ahora bien, en cuanto a la forma en que se escogen los miembros de las juntas directivas de las empresas prestadoras de servicios públicos, el artículo 27, numeral 6º de la Ley 142 de 1994, prescribe:

“Los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos. (...).

En el caso de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte entre los vocales de control registrados por los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios”.

Pero ocurre que de ninguna de las normas transcritas puede concluirse que los miembros de las citadas juntas directivas son necesariamente servidores públicos (aun en tratándose de empresas oficiales de servicios públicos). Ello por cuanto, ni del artículo 19 de la Ley 142 de 1998 relativo al régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos, ni de las disposiciones sobre conformación de las juntas directivas de tales empresas, se desprende que la designación o escogencia del miembro por parte del alcalde (como ocurre en este caso) implique la vinculación a un empleo público mediante una relación legal y reglamentaria o por concurso de méritos, o a través de una elección popular (categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política).

La calidad de miembro de junta directiva de las empresas citadas no otorga, por ese solo hecho, la condición de servidor público sino que, en cada caso en particular, deberán analizarse los presupuestos constitucionales y legales que confieren a una persona tal carácter. Además, las juntas directivas de las empresas de servicios públicos pueden estar integradas tanto por servidores públicos como por particulares pues es facultativo del presidente, gobernador o alcalde designar dichos miembros sin importar la calidad que tengan (servidor o particular), tal como se desprende del artículo 27.6 transcrito.

Del ejercicio de la función pública por particulares que prestan servicios públicos.

La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación, han precisado que la actividad de prestación de servicios públicos no implica en sí misma el ejercicio de funciones públicas “solamente en caso que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública” (2) .

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que constituyen funciones públicas las siguientes actividades que desarrollan las empresas de servicios públicos:

“— La posibilidad de pactar cláusulas exorbitantes en los contratos de prestación de servicios públicos y de hacer efectivos los poderes que ellas implican (L. 142/94, art. 31).

— El derecho de las empresas al uso del espacio público, a la ocupación temporal de inmuebles, a la constitución de servidumbre y a la enajenación forzosa de bienes a favor del servicio (L. 142/94, art. 33).

— La decisión de las entidades frente a peticiones, quejas, reclamos y recursos de los usuarios de los servicios (L. 142/94, arts. 63, 152, 153, 154 y 159).

— La imposición de sanciones (L. 142/94, arts. 81, 142, 147)” (3) .

Es de resaltar que el artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994 dispone que “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”. Y el artículo 438 del Código de Comercio, establece en relación con las funciones de las juntas directivas de las sociedades anónimas las siguientes funciones:

“ART. 438.—Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines”.

Teniendo en cuenta los lineamientos tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación en cuanto a las actividades de las empresas de servicios públicos que implican el ejercicio de funciones públicas y con base en la norma transcrita, se colige que las juntas directivas ejercen funciones públicas cuando, conforme a los estatutos, despliegan atribuciones que corresponden al Estado, como la expedición de actos unilaterales o suscripción de contratos que contengan cláusulas exorbitantes, entre otras.

Ahora bien, en tratándose de las empresas oficiales o mixtas de servicios públicos, es evidente que los miembros de sus juntas directivas, sean servidores públicos o particulares, cumplen funciones públicas en tanto y en cuanto administran o disponen de recursos del erario, circunstancia que las hace pasibles, además, del control fiscal por parte de la Contraloría General de la República. Al respecto resulta útil citar la jurisprudencia de la Corte Constitucional que en sentencia C-167 de 1995, consideró:

“El cumplimiento por parte de las personas jurídicas privadas de actividades originalmente reservadas al Estado y delegadas por este, mediante habilitación legal, como atribuciones del poder público, genera la existencia correlativa de controles especiales, de los cuales es titular la organización estatal; ellos pueden manifestarse, por ejemplo, en la injerencia del Estado en los órganos de dirección y decisión de la entidad y en la sujeción a estatutos legales o el sometimiento de ciertos actos de aprobación y revisión por parte de instancias estatales, como el ejercicio del control fiscal de los particulares que manejan fondos o bienes públicos” (las negrillas no son del texto original).

En el caso examinado, Emcali fue constituida inicialmente como establecimiento público, pero mediante Acuerdo 14 de 1996 fue transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado, como consta a folios 68 a 79. En ambos casos constituía una empresa de servicios públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.5 de la Ley 142 de 1994.

Posteriormente, mediante la Ley 489 de 1998 “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” se incluyeron dentro de la estructura de la rama ejecutiva las empresas oficiales de servicios públicos, categoría que ya había sido creada por la Ley 142 de 1994. En su artículo 84 la Ley 489/98 dispuso:

“ART. 84.—Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquella y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”.

Ello, como se aclaró en apartes anteriores, no implica que los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos sean servidores públicos, toda vez que según el artículo 27.6 de la Ley 142 es potestativo del presidente, gobernador o alcalde, escoger dichos miembros (sean servidores o particulares).

Tales autoridades realizan la designación autorizada por la ley mediante acto administrativo y de esta manera si un particular resulta escogido miembro de la junta directiva de las empresas de servicios públicos, a este le son delegadas, entre otras atribuciones, algunas que implican el ejercicio del poder público (4) . Adicionalmente los particulares que son escogidos miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos ejercerán funciones públicas cuando administren o dispongan de recursos del erario.

Significa lo anterior que, ante la falta de regulación de la renuncia de los miembros de junta directiva de las empresas de servicios públicos, deben aplicarse por analogía las disposiciones previstas en el Decreto 2400 de 1968, por el cual se regula la administración del personal civil que presta sus servicios a la rama ejecutiva y no las normas del Código Civil y del de Comercio sobre el mandato (C.C., arts. 2142 y 2189 y del C.Co. 1262 y ss.), pues no se está en presencia de un contrato “por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otro” sino ante el ejercicio de una facultad del Gobierno (Presidente, gobernador o alcalde) para escoger dichos miembros.

El caso concreto

Como se ha dicho, de conformidad con el numeral 6º del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios.

Dando alcance a la norma arriba citada, el Acuerdo 14 de 1996 del concejo del municipio de Santiago de Cali, por el cual se dictan disposiciones en relación con la transformación de Emcali en empresa industrial y comercial del municipio, en su artículo 10, literal b establece que los miembros de la junta directiva serán designados por el alcalde. A continuación se transcribe la disposición:

“ART. 10.—Junta directiva de la EICE. La junta directiva de Emcali, EICE, será su máximo órgano de dirección y administración y estará constituida por siete miembros así: a) El alcalde municipal o su delegado, quien la presidirá; b) seis miembros designados por el alcalde, de los cuales tres deben ser funcionarios públicos; los miembros restantes serán escogidos por el alcalde entre cualquier integrante de la comunidad”.

En virtud de las facultades anteriores el Alcalde de Cali designó al señor Jorge Herrera Botta, como miembro suplente de la junta directiva de Emcali, mediante Decreto 64 de enero 25 de 1995 quien tomó posesión el día 30 del mismo mes y año.

Mediante escrito de fecha 13 de septiembre de 1996, el señor Herrera Botta presentó su renuncia a quien lo designó, es decir al alcalde, la cual fue aceptada mediante el decreto acusado de fecha 23 de septiembre de 1996 que dispuso la aceptación de esta con efectos a partir del 13 de septiembre de 1996.

Ahora bien, como en el ordenamiento jurídico no se encuentran normas específicas relacionadas con la renuncia de los miembros de juntas directivas de las empresas del Estado prestadoras de servicios públicos y en atención a que dichos miembros pueden ser servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas (en cuanto pueden disponer del erario), deben aplicarse las disposiciones del Decreto 2400 de 1968, como se precisó.

En el caso presente el miembro de junta no fue elegido por los vocales de control registrados por los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, sino designado mediante acto administrativo por el alcalde como miembro suplente de la junta.

Vale precisar que el designado o escogido puede o no aceptar esa designación pero, una vez la acepta contrae unos derechos y obligaciones propias de la delegación que le hace el Estado de sus propias atribuciones; delegación autorizada por normas de orden público (5) , como lo son las disposiciones de la Ley 142 de 1994. No se reciben, se repite, encargos propios de un mandato civil o comercial.

Considera la Sala que el estudio de la situación presentada reviste suma importancia, en tanto que, por el hecho de ser miembro de junta directiva de entidades del Estado, surgen prohibiciones, conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades que tienen que ver necesariamente con el tiempo o época en el cual se ejercieron estas funciones y por seguridad jurídica y para evitar fraudes a la ley, no puede dejarse al arbitrio de las partes (en este caso el alcalde municipal de Cali y el miembro de junta de Emcali a quien se acepta su renuncia con retroactividad), que tomen como fecha de renuncia la que convenga a sus intereses, sin tener en cuenta que las normas sobre prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades son de orden público (6) , tienen un carácter restrictivo y son garantía de la transparencia en las actuaciones administrativas.

En efecto, la Ley 80 de 1993, en su artículo 8º establece:

“De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. (...).

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo. Asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad solo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. (...)”.

Y la Ley 142 de 1994 en su artículo 44:

“ART. 44.—Conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades:

1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos. (...).

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes”.

Ahora bien, el actor señala como violado el principio de la irretroactividad de los actos administrativos.

Por regla general, el acto administrativo solo produce efectos hacia el futuro una vez se encuentre ejecutoriado, como manifestación de la certeza jurídica que caracteriza a un Estado de derecho, y por extensión del principio de irretroactividad de la ley (7) .

La doctrina y la jurisprudencia han sostenido que el acto administrativo, lo mismo que la ley, rige para el futuro y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unánime en señalar que la irretroactividad del acto administrativo es uno de los pilares del Estado de derecho y solo en forma excepcional pueden los actos tener efecto hacia el pasado; para ello es necesario que medie siempre autorización de la ley, pues ello tiene fundamento además en el principio de seguridad jurídica, también insito en un Estado de derecho (8) .

El Decreto 2400 de 1968 (aplicable al caso por analogía según se explicó) por el cual se regula la administración de personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público en su artículo 27 establece que todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La misma disposición señala que el acto administrativo por medio del cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y que el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, lo cual indica que mal puede dejar de ejercerse las funciones del cargo si aún no se ha aceptado la renuncia, pues se incurriría en abandono del mismo, figura esta sancionada en el régimen de la función pública.

Para la Sala la censura que plantea el actor tiene vocación de prosperidad, pues en el presente caso la renuncia no podía tener efectos retroactivos.

Finalmente es preciso señalar que la Sala no se referirá a las conductas desplegadas por el alcalde y por el miembro de la junta suplente por ser ajenas al presente proceso en el cual se juzga la legalidad de la aceptación de una renuncia.

Por lo anterior, se revocará la decisión del a quo para en su lugar declarar la nulidad parcial del Decreto Municipal 1624 del 23 de septiembre de 1996, en cuanto a la fecha en que se aceptó la renuncia, es decir que esta debe entenderse a partir de la fecha de expedición del decreto demandado y sin efectos retroactivos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE el fallo del 13 de agosto de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle; en su lugar, declárase la nulidad parcial del Decreto Municipal 1624 del 23 de septiembre de 1996, en la parte que dice “a partir del 13 de septiembre”.

Notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de 11 de diciembre de 2006. Expediente 76001-23-31-000-2001-02199-01. Consejera Ponente: Dra. Martha Sofía Sanz Tobón).

(2) Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia dictada en el expediente 27.673 de 2005.

(4) En los términos precisados por la referida jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

(5) Entendido como “... el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos”. Corte Constitucional, sentencia C-024 del 27 de enero de 1994.

(6) Sentencia ibídem.

(7) Aclaración de voto doctor Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de 11 de marzo de 2004, radicación 25021, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(8) Sentencia del 12 de diciembre de 1984, M.P. Álvaro Orjuela.

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