Sentencia 2001-02244/28666 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 730012331000200102244 01 (28.666)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

(Legis, considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Ref.: Acción de reparación directa

Actor: EFD y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince.

Decide la Subsección C el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Descongestión el 5 de agosto 2004, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda:

“(…)

2. DECLÁRESE de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de YVFD y BVP.

3. SE NIEGAN LAS PRETENSIONES insertas en la demanda que en ejercicio de la acción de REPARACIÓN DIRECTA instauró, EFD Y OTROS, contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, por la muerte del señor YV ocurrida el 2 de diciembre de 2000 y la muerte del señor SMD y las lesiones del señor AMVP, ocurridas el 19 de enero de 2001.

4. DEVUÉLVASE el expediente al Director Seccional de administración Judicial de Bogotá, para su traslado al Tribunal de origen (Acuerdo 2472 del C.S. de la J. Artículo 8º)”.

I. Antecedentes

1. Demanda y trámite de primera instancia.

En ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., los señores:

1. EFD, JOPS y EAPS, AVS, AV y MLSL en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad HAVS.

2. MGMO, en nombre propio y en representación de sus hijas menores YNMM y GYMM, EMD, AMD, AMD, H y MMD, ED en nombre propio y en representación de su hija menor YVFD.

3. ANVR, BVP, AMVP, MDR en nombre propio y los dos últimos en representación de su hijo menor AVR.

Formularon por intermedio de apoderado judicial demanda de reparación directa (Fls.71 a 102 C.1), la cual fue presentada el 14 de septiembre de 2001 para que se accediera a las siguientes declaraciones y condenas:

“3.1. LA NACION COLOMBIANA, MINISTERIO DE DEFENSA —Ejercito Nacional (sic)—, son responsables de la totalidad de los daños y perjuicios, morales, materiales (LUCRO CESANTE Y DAÑO EMERGENTE) Y PERJUICIO FISIÓLOGICO causados a:

3.1.1 EFD; AV Y MLSL, JOPS, EAPS; HAVS; Y AVS. Con la muerte de su amado compañero permanente, hijo y hermano YVS.

3.1.2. MGMO; YEHICY (sic) NAYARITH Y GYMM MAHECHA MARTINEZ; EDELMIRA DIAZ; YVFD; EMD; AMD; AMD; H y MMD, con la muerte de nuestro amado esposo, padre, hijo y hermano SMD.

3.1.3. AMVP ; ANVR; AVR; BVP. Por las lesiones e incapacidad parcial permanente y perjuicio fisiológico causados a mi amado esposo, padre, hermano y a mí mismo AMVP.

Muertes y lesiones causadas como consecuencia de hechos ocurridos entre el 2 de Diciembre de 2000 y el 19 de Enero de 2001; en inmediaciones de la carretera que conduce de la Vereda de XXX al municipio de XXX; entre el alto de XXX y XXX concretamente frente a la finca del señor SA, del Municipio de XXX, departamento del Tolima; por miembros del Ejercito (sic) Nacional, en ejercicio de sus funciones, portando sus uniformes, con sus armas de dotación y por las granadas de fusil PRB 434 disparadas y abandonadas por ellos en el lugar de los hechos pese a que estas no se detonaron.

3.2. Condénese a LA NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – Ejercito Nacional (sic) -, solidariamente, a pagar a cada uno de los demandantes:

3.2.1. DAÑOS MORALES.

La suma que sea equivalente, en moneda legal colombiana, al valor de UN MIL GRAMOS ORO PURO (1.000 gr.), o más, si así lo considera el Ad quo, a la cotización más alta vigente en el mercado, para la fecha en que quede en firme la Sentencia o la providencia que ponga fin al proceso de manera definitiva.

3.2.2. DAÑOS MATERIALES.

3.2.3.1. Se pagará por el valor de lo que cueste el pleito, incluyendo lo que deben pagar a los abogados, para hacer valer procesadamente sus derechos, fijado (sic) su monto con aplicación de la tarida del Colegio de Abogados de Bogotá, para esta especie de pleitos cuota - litis.

En subsidio.

El pago a los abogados se hará con aplicación de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 164 del Código de Procedimiento Civil.

3.2.3.2 Se pagará también a los demandantes:

3.2.3.2.1. EFD; por la muerte de su amado compañero permanente YVS. Por los perjuicios materiales resultantes de la frustración de ayuda económica que él venía recibiendo, capitalizando su valor desde la fecha de causación del perjuicio, hasta cuando se satisfaga efectivamente la obligación, junto con sus intereses o frutos, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia o providencia definitiva que ponga fin al proceso, actualizando su monto teniendo en cuenta la evolución de Índice de Precios al Consumidor.

a. De los gastos ocasionados por la muerte de YVS, que representan la totalidad de las erogaciones que hasta la fecha de esta demanda ha tenido que hacer la reclamante EFD; para procurar el transporte, las exequias el entierro, edificación de lápida, misas y flores, realizados todos en homenaje póstumo a su amado compañero permanente.

b. De la perdida de las cuotas de ayuda económica que de él venía recibiendo.

c. De la perdida de la “chance” (sic) de ayuda futura, que va ha (sic) necesitar ya que es una persona pobre y sin recursos ni bienes de capital.

d. De todos los demás perjuicios patrimoniales que se demuestran dentro del proceso.

De acuerdo con las siguientes:

PAUTAS PARA LIQUIDACIÓN

a. YVS; nació el 27 de enero de 1970, y tenía a la fecha de su muerte treinta años de edad; su compañera permanente EFD, nació el 31 de agosto de 1957, tenia 43 años de edad y una vida probable de 35.52 años más, para la fecha de los acontecimientos 2 de Diciembre de 2000, por lo que se partirá de la edad esta última por ser la mayor de los cónyuges, para la liquidación de acuerdo como lo establece las reiteradas jurisprudencias del H. Consejo de Estado y de acuerdo con la tabla de mortalidad de la Superintendencia Bancaria.

b. YVS; se desempeñaba como transportador de la vereda donde vivía, con el campero de su propiedad marca XXX, modelo 82, de placas XXX de XXX, y ganaba por su labor no menos de quinientos mil pesos mensuales ($500.000.oo m/cte.)

c. YVS; contribuía con más del 75% de lo que se ganaba para la manutención de su compañera permanente y su hogar. Por lo tanto se partirá de este valor para la liquidación.

En subsidio.

Si no hubiese en autos bases suficientes para la determinación matemática de lo que valen los perjuicios materiales, por la frustración de la ayuda económica que venía recibiendo y de los gastos ocasionados con la muerte de YVS, y cuyo pago pretende la demandante, el Tribunal, por razones de equidad, será servido en fijar el capital equivalente en lo que valen CUATRO MIL GRAMOS ORO FINO (4.000 GRMS), a la fecha de la ejecutoria de la Sentencia de la providencia que los determine, aplicando para el efecto los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 107 del Código Penal.

3.2.3.2.2. MGMO; Y (sic) NMM Y GYMM.

Por los perjuicios materiales resultantes de la frustración de la ayuda económica que venían recibiendo de su esposo y padre, capitalizando su valor desde la fecha de causación del perjuicio, hasta cuando se satisfaga efectivamente la obligación, junto con sus intereses o frutos, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia o providencia definitiva que ponga fin al proceso, actualizando su monto teniendo en cuenta la evolución de índice de precios al consumidor.

a. De los gastos ocasionados por la muerte de SMD; que representan la totalidad de las erogaciones hasta la fecha de esta demanda ha tenido que hacer la reclamante MGMO; para procurar el transporte, las exequias el entierro, edificación de lápida, misas y flores, realizados todos en homenaje póstumo a su amado esposo.

b. De la perdida (sic) de las cuotas de ayuda económica que de él venían recibiendo,

c. De la pérdida de la “chance” (sic) de ayuda futura, que van ha necesitar ya que son personas pobres y sin recursos ni bienes de capital,

d. De todos los demás perjuicios patrimoniales que se demuestran dentro del proceso.

De acuerdo con las siguientes:

PAUTAS PARA LIQUIDACIÓN

a. SMD; nació el 20 de junio de 1971, tenía a la fecha de su muerte 29 años de edad; su esposa MGMO; nació el 19 de Diciembre de 1963, tenía a la fecha de los hechos 19 de Enero de 2001, 38 años de edad y una vida probable de 40.16 años más. Por lo que se partirá de la edad esta última por ser la mayor de los cónyuges, para la liquidación de acuerdo como lo establece las reiteradas jurisprudencias del H. Consejo de Estado y de acuerdo con la tabla de mortalidad de la Superintendencia Bancaria.

b. SMD; se desempeñaba como agricultor y jornaleo y ganaba por su labor más del salario mínimo legal, más un 30% treinta por ciento de factor prestacional,

c. Contribuía con más del 75% de lo que se ganaba para la manutención de su hogar compuesto por él, su esposa y sus dos hijas, por lo que se partirá de este valor para la liquidación.

En subsidio.

Si no hubiese en autos bases suficientes para la determinación matemática de lo que valen los perjuicios materiales, por la frustración de la ayuda económica que venía recibiendo y de los gastos ocasionados con la muerte de SMD, y cuyo pago pretenden las demandantes, el Tribunal, por razones de equidad, será servido en fijar el capital equivalente en lo que valen CUATRO MIL GRAMOS ORO FINO (4.000 GRMS), a la fecha de la ejecutoria de la Sentencia de la providencia que los determine, aplicando para el efecto los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 107 del Código Penal.

3.2.3.3. PERJUICIO FISIOLOGICO.

Se le pagará también a AMVP, por el perjuicio fisiológico, derivado del Daño Físico que hoy padece, por la pérdida de su integridad corporal, de la deformidad que incide negativamente en su vida de relación, y que tendrá que cargar por resto de su existencia; la suma de treinta millones de pesos moneda corriente ($30´000.000. M/Cte.), por hechos imputables a la Administración Nacional.

En subsidio.

Si no hubiere en autos bases suficientes para la determinación matemática de lo que vale el perjuicio fisiológico, cuyo pago pretende el demandante, el Tribunal, por razones de equidad, será servido en fijar el capital equivalente en lo que valen CUATRO MIL GRAMOS ORO FINO (4.000 gr.) a la fecha de la ejecutoria de la Sentencia o de la providencia que los determine, aplicando para el efecto los artículos 176 del Código Contencioso Administrativo.

(…)

a. De los gastos ocasionados por las lesiones, y la consecuente incapacidad parcial permanente de AMVP , que representan la totalidad de las erogaciones que hasta la fecha de esta demanda ha tenido que hacer el reclamante; para procurarse el transporte, las medicinas, los gastos hospitalarios, los exámenes médicos, realizados todos para hacer menos gravosa su incapacidad.

b. De la reducción de sus ingresos por la disminución de su capacidad laboral.

c. De todos los demás perjuicios patrimoniales que se demuestran dentro del proceso.

En subsidio.

Si no hubiese en autos bases suficientes para la determinación matemática de lo que valen los perjuicios materiales, derivados del daño emergente y el lucro cesante por los gastos ocasionados las heridas (sic) y consecuente incapacidad de AMVP , cuyo pago pretende el demandante, el Tribunal, por razones de equidad, será servido en fijar el capital equivalente en lo que valen CUATRO MIL GRAMOS ORO FINO (4.000 GRMS), a la fecha de la ejecutoria de la Sentencia o de la providencia que los determine, aplicando para el efecto los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 107 del Código Penal.

De acuerdo con las siguientes:

PAUTAS PARA LA LIQUIDACIÓN

a. AMVP, nació 4 de Abril de 1950 y tenía para la fecha de los acontecimiento 50 años de edad una vida probable de 27.70 años más, de acuerdo con la tabla de Mortalidad de la superintendencia Bancaria.

b. AMVP , se desempeñaba como agricultor y jornalero y ganaba por su labor más del Salario Mínimo Legal para la fecha de los hechos, más el 30% correspondiente al factor prestacional, actualizando dicho valor a la fecha de la sentencia que ponga fin el proceso, o el vigente al momento de la misma si fuere mayor”.

En apoyo de las pretensiones se expusieron los siguientes hechos:

“4.1. En horas de la tarde del día 2 de Diciembre de 2000, YVS; se desplazaba en el campero de su propiedad marca XXX, de placas XXX de XXX, color rojo, modelo 82; transportando personas de la misma vereda en la cual residía; por la vía de XXX al municipio de XXX Departamento del Tolima; para ayudar con el sustento diario de su familia, cuando fue interceptado y detenido por un grupo de guerrilleros de las FARC; perteneciente al frente TULIO BARON.

4.2. Los guerrilleros en mención le solicitaron a los pasajeros que viajaban en el campero del señor YVS; que se bajaran y le ordenaron al mentado señor que los transportara a un sitio desconocido.

4.3. Una vez abordaron el vehículo, como el señor V no tenía opción, se limitó a obedecer dichas ordenes tomando el rumbo ordenado saliendo a la carretera principal y dirigiéndose a la Vereda de XXX, con tan mala suerte que en el camino en una curva de la carretera entre el Alto de XXX y XXX, concretamente en el sitio de la finca del señor SA, se encontraron con una patrulla compuesta por Soldados Uniformados del Ejército Nacional, quienes estaban tomando agua de un estanque;

4.4. Situación que seguramente hizo detener a Don YVS, su vehículo, circunstancia que aprovecharon los guerrilleros quienes se percataron inmediatamente de la presencia de los uniformados, para emprender huida entre los cañaduzales de las fincas vecinas.

4.5. El señor YVS; por ser persona honesta, desprevenida, sin antecedentes legales, se quedó entre su campero esperando a ver que (sic) pasaba, sin saber que esto le ocasionaría la muerte, pues de acuerdo con las versiones de RAGA Y DAGA, moradores del lugar, al reaccionar los soldados del Ejercito (sic) Nacional, y entender la situación, lo que hicieron fue bajar del campero al señor V, tirarlo al piso, emprenderla contra él, pateándolo, golpeándolo, para después asesinarlo a mansalva sin que mediara defensa alguna, contra el indefenso ciudadano sin la más mínima piedad, luego lo subieron al carro y le dispararon, ocasionándole la muerte.

4.6 Para alejar a los testigos, o con el ánimo de encubrir su delito los soldados hicieron algunos disparos con sus armas y lanzaron algunas granadas de fusil PRB 434, seguramente para hacer parecer un enfrentamiento armado que no hubo, con los guerrilleros, destrozándole a DAGA, la bicicleta de su propiedad en la que se transportaba con su hermano RAGA, lo que obligó a los hermanos AG, a esconderse entre una alcantarilla.

4.7. El lugar de los hechos fue inmediatamente acordonado por la patrulla del Ejercito (sic) Nacional, quien impidió acceso de terceros al lugar.

4.8. Horas más tarde al llegar los funcionarios de la fiscalía, al sitio para practicar el levantamiento del cadáver al Señor YVS; este apareció golpeado y con varios tiros entre otros uno en la cabeza sin explicación alguna.

4.9. De la calidad de la persona y honestidad del señor YVS; dan fe muchos de los vecinos y firmantes de las certificaciones que anexo, como son la alcaldesa de XXX, MIPM, AOB presidente de la junta de acción Comunal de la Vereda XXX; ORD, personero municipal; NOCO; Presidente del H. Consejo Municipal; LFAC, Inspector Central de Policía de XXX Tolima, y los demás vecinos de la vereda y el Municipio de XXX, certificando que era una persona honesta, honorable, trabajadora, y cumplidora de sus compromisos.

4.10. Que irónico es el destino para quienes pretenden tapar un delito y lo que hacen es agravar más su responsabilidad, pues en el caso que nos ocupa, dos de las granadas disparadas por los militares para distraer la atención quedaron sin detonar abandonadas en el lugar de los hechos, como ellos mismos mencionaron a los vecinos de la casa de EW apodado pastel.

(…)

4.11. Posteriormente, y como resultado que agrava aún más la situación anterior, el día 19 de enero de 2001, en las horas de la tarde, el ciudadano SMD; se encontró un artefacto en cercanías al lugar de los hechos anteriormente narrados esto es en la vía que conduce de XXX, (concretamente en el Alto de XXX y XXX) al municipio de XXX Departamento del Tolima, que llamó su atención y que resultó ser una de las granadas de fusil PRB 434, sin detonar abandonadas en el lugar y disparada por los soldados el día 2 de Diciembre de 2000, fecha en que fue asesinado el Señor YVS.

4.12. Por no conocer el artefacto, y movido por la curiosidad el Señor SMD; inocentemente recogió la granada, produciendo su detonación, causándole su propia muerte, y además heridas al Señor AMVP.

4.13. El señor AMVP; a causa de las heridas sufridas por la detonación de la granada fusil PRB 434; perdió su dedo pulgar, parte de su pie izquierdo y laceraciones en el cuerpo, sobre todo en el área de la espalda donde más perforaciones de las esquirlas tuvo, quedando con una incapacidad parcial permanente de más del 80%.

4.14. Según los moradores del lugar y las fotografías que anexo, tiempo después yacía aún, en el sitio de los acontecimiento otra granada abandonada y sin detonar.

4.15. Las circunstancias anteriormente narradas dejan de manifiesto, que el hecho se debió a la falta o falla del servicio generada en la actitud irresponsable y malvada de los miembros del Ejercito (sic) Nacional, en ejercicio de sus funciones y con sus armas de dotación oficial.

En efecto:

4.16. El ataque se cometió por personal de la Institución en ejercicio de sus funciones y atribuciones para la fecha del 2 de Diciembre de 2000; de manera aleve, malvada, deliberada, temeraria, abusando de la autoridad a ellos conferida, extralimitándose en sus funciones, e irresponsablemente.

4.17. Con armas de dotación oficial empleadas con exceso, con descuido, con negligencia e innecesariamente, contra personas inermes sin motivo justificable, violando el derecho Constitucional a la vida, la integridad personal y con violación manifiesta a los derechos humanos.

4.18. La detonación de la granada de fusil PBR 434, que causó la muerte a SMD y heridas a AMVP, fue una de las abandonadas negligentemente por los miembros del Ejercito (sic) Nacional, en su actuación irresponsable; lo que se configura una consecuencia de los hechos ocurridos el 2 de Diciembre de 2000, estableciendo así el nexo de causalidad entre un hecho y otro.

4.19. La granada de fusil PRB 434, es un elemento explosivo altamente peligroso, de uso restrictivo de las fuerzas militares y por ende de dotación oficial y fue abandonada con negligencia innecesariamente causando la muerte (sic) de SMD y las lesiones personales que generaron incapacidad parcial permanente deformidad física y consecuente perjuicio fisiológico a AMVP ; personas indefensas, ciudadanos que confiaban en la seguridad que les brinda un Estado Social de Derecho; configurándose por sí sola LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD PRESUNTA.

4.20 YVS; SMD y AMVP; se encontraban desarmados, no estaban huyendo de nada ni de nadie, eran trabajadores honestos, honrados, no tenían orden de captura, ni de aprehensión emanada de autoridad judicial (…)”.

Por medio de proveído del 7 de noviembre de 2001 el Tribunal Administrativo del Tolima concedió a la parte demandante el término de 5 días para que los señores H y MMD aportaran los poderes respectivos (Fl.106 C.1).

Mediante auto del 3 de diciembre de 2001 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda (Fls.111 y 112 C.1).

A través de escrito allegado el 15 de febrero de 2002 el apoderado de la parte demandada contestó la demanda (Fls.123 a 130 C.1), en donde señaló que es necesario tener en cuenta dos hechos, el primero, es la muerte del señor SMD, y el segundo, las heridas recibidas por el señor AMVP, recalcando la importancia del material probatorio que se recaude durante el proceso.

Como razones de defensa expone que en el presente caso, se está en presencia de una de las causales exonerativas de la responsabilidad, como lo es culpa exclusiva de la víctima, ya que es claro que la víctima brindó apoyo a un grupo armado al margen de la ley, como se observa en el escrito de la demanda, situación que lo puso en riesgo, el cual fue aceptado, y trajo como consecuencia su muerte, situación que de acuerdo con el dicho de la demandada se sale de sus manos y por lo tanto del ámbito de responsabilidad de la entidad.

Por su parte, frente a la muerte del señor SMD, y las heridas recibidas por parte de AMVP, resulta igualmente claro la presencia de la causal exonerativa antes mencionada, ya que actuó con negligencia al tratar de manipular un artefacto explosivo, con el cual el señor MD se causó la muerte y lesionó al señor VP.

Por lo tanto, es deber de la demandante demostrar de manera contundente, por medio del material probatorio, que hay lugar a endilgar responsabilidad a las Fuerzas Militares y particularmente al actuar del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que el tránsito de tropas de la guerrilla por el sector en que ocurrieron los hechos es abundante.

Mediante auto del 15 de abril de 2001 el Tribunal Administrativo del Tolima abrió el proceso a pruebas (Fls.131 y 132 C.1).

A través de proveído del 29 de abril de 2004 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión (Fl.155 C.1).

El apoderado de la parte demandante alegó de conclusión mediante escrito del 13 de mayo de 2004 (Fls.156 a 162 C.1), en donde reiteró lo hechos relatados y los argumentos de defensa expuestos en la demanda.

Adicionalmente, señala que no es procedente la solicitud efectuada por la parte demandada en la contestación de la demanda frente a la existencia de una causal exonerativa de responsabilidad, como lo es la culpa exclusiva de la víctima, ya que se entiende configurada cuando en la actividad desplegada por la víctima concurren el conocimiento de los efectos que la misma puede causar y la voluntad de quien la despliega, en el entendido de ejecutar la acción a pesar de las consecuencias que se generarían de la misma, presupuestos que no están presentes en el caso en comento.

Por otro lado, afirma el apoderado de los demandantes que aparece probado en el proceso que los soldados dispararon al aire y lanzaron varias granadas para simular un combate, por lo que incurrieron en violación del derecho fundamental a la vida, creando un riesgo ilegal y excesivo para quienes transitaron por el lugar de los hechos. Así pues, se evidencia un nexo de causalidad entre los hechos, la conducta de los agentes del Estado y el perjuicio causado.

El apoderado de la parte demandada arrimó los alegados de conclusión el 14 de mayo de 2004 (Fls.170 a 175 C.1), en donde manifestó que de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente “se evidencia que con el informe que obra en el folio 45 de conformidad con el oficio 4671 de fecha 15 de julio de 1992, el Ejercito (sic) Nacional le informa al Tribunal, que por esos hechos no hay nada ya que para esa fecha no se adelantaron operativos en esa localidad, ni se iniciaron procesos penales o investigaciones disciplinarias. En consecuencia respecto de la muerte del señor YVS, no hay prueba alguna que demuestre que la muerte fue causada por arma de dotación oficial y menos que se presentó un enfrentamiento con dicha fuerza”.

Por su parte, con relación a las lesiones del señor SMD, se tiene que hay declaraciones sobre la manipulación del artefacto que le causó el daño, pero no hay prueba que indique que el Ejército Nacional estuvo en el lugar de los hechos y que dejaron allí el explosivo, en consecuencia, la parte actora no cumplió con la carga de la prueba establecida en el artículo 177 del C.P.C.

Finalmente, se refiere a los elementos de la responsabilidad del Estado y a la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración, concluyendo que atendiendo a que en el presente caso se debe aplicar el régimen de la falla probada, la parte demandante no logró acreditar que el Ejército Nacional fue el generador del daño, por lo tanto, no puede ser declarado responsable de los hechos que se le imputan.

2. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia del 5 de agosto de 2004, el Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Descongestión, declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa de dos de los demandantes y negó las pretensiones de la demanda, respecto de los demás (Fls.177 a 204 C.Ppal). Para tomar esta decisión, el A quo consideró lo siguiente:

“A pesar que el artículo 90 de la Constitución Nacional, hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y si ésta es culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado de manera absoluta en objetiva, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad del Estado, elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, tales como la falla del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional.

El Consejo de Estado ha sostenido que en los casos de los daños producidos por actividades peligrosas como lo es el manejo de armas de fuego el título de imputación no es otro que el fundamentado en la actividad generado del riesgo (riesgo excepcional). Donde, por una parte al demandante sólo le basta probar el daño antijurídico y el nexo causal por otra parte, a la entidad demandada, para exonerarse de responsabilidad, le corresponderá demostrar una causa extraña que rompe dicho nexo, esto es, fuerza mayor, hecho o culpa exclusiva de la víctima o hecho exclusivo o determinante de un tercero.

Entonces, respecto a los casos de los señores SMD y AMVP se estudiará bajo el régimen del riesgo excepcional y respecto a la muerte del señor YVS, bajo el régimen de responsabilidad de falla probada.

(…)

Teniendo en cuenta el acervo probatorio, anteriormente relacionado, y el hecho que en caso de la presunta muerte del señor YVS se analizará bajo el régimen de falla probada, se encuentra que respecto al daño antijurídico alegado no existe prueba idónea que así lo acredite, las declaraciones rendidas ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX ninguna habla que reconoció el cadáver del señor V, la Sala echa de menos pruebas tan importantes como el certificado de defunción y en estos casos de muerte violenta, la necropsia realizada por médicos forenses, es más existe una comunicación de fecha 6 de agosto de 2002 del Hospital San Roque XXX Tolima E.S.E. (folio 22 cuaderno dos de pruebas), en donde se especifica que revisado sus archivos no reposa protocolo de necropsia de quien en vida respondía al nombre de YVS.

Además de faltar la prueba del daño antijurídico, elemento esencial para que se configure la responsabilidad del Estado, falta también la prueba del nexo causal entre el actuar de las entidades demandadas y la presunta muerte del señor Valero.

Se comprobó a través de declaraciones de los dos únicos testigos presenciales de los hechos, los hermanos AG, que efectivamente hubo un enfrentamiento entre miembros del Ejército Nacional y subversivos de la región quienes se encontraban en un vehículo y al ver a los soldados se bajaron y huyeron, quedándose una persona dentro del carro; que si bien el hermano menor, DAGA, manifestó que los soldados disparaban al aire no habiendo nada más ni nadie, ésta afirmación no es más que una mera suposición pues tanto él como su hermano se encontraban con la cara tapada y debajo del automóvil.

En cuanto a las otras declaraciones estas se basan en versiones de oídas, por lo que considera la Sala que al no estar demostrado (sic) la muerte del señor YVS, tampoco se puede afirmar que exista un nexo causal entre ésta y el enfrentamiento de los miembros del Ejército Nacional y subversivos ocurrida el 2 de diciembre de 2000, por lo tanto se negarán las súplicas de la demanda en éste sentido.

Respecto de la muerte del señor SMD y las lesiones sufridas por el señor AMVP de hecho (sic) ocurridos el 19 de enero de 2001, por tratarse de supuestas armas de dotación oficial, que por su misma naturaleza implican una actividad peligrosa, pudiendo resultar afectadas personas ajenas a los hechos que originan el uso de tales armas y que no tengan nada que ver con los mismos pero que sufren las consecuencias de la exposición a un riesgo excesivo, se estudiará bajo el régimen de riesgo excepcional.

En el caso en análisis, se observa que de acuerdo con las declaraciones la explosión del artefacto, se debió a la imprudencia del señor Mahecha de tratar de manipular el artefacto en mención, por lo tanto aquí nos encontramos claramente frente a culpa exclusiva de la víctima, pues además de la conducta desarrollada por el señor Mahecha, tampoco existe prueba que dicho artefacto sea una granada de dotación oficial del Ejército Nacional.

En consecuencia y respecto a las lesiones sufridas por el señor AMPV, estas obedecieron a hechos exclusivos de un tercero.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala considera que en el presente caso no existe responsabilidad alguna que pueda atribuírsele al Estado, por cuanto los perjuicios sufridos por la parte actora como consecuencia de la explosión de una artefacto, fueron el producto de la culpa de la víctima y del hecho exclusivo y determinante de un tercero”.

3. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia.

La parte demandante a través de escrito del 25 de agosto de 2004 interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2004 por el Tribunal Administrativo del Tolima (Fl.209 C.Ppal).

El Tribunal Administrativo del Tolima por medio de providencia del 27 de agosto de 2004 concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandante (Fl.210 C.Ppal).

Mediante auto del 20 de enero de 2005 esta Corporación concedió el término de 3 días a la parte accionante para que sustentara el recurso de apelación (Fl.215 C.Ppal).

El 28 de enero de 2005 la parte recurrente sustentó el recurso de apelación (Fls.216 a 220 C.Ppal), manifestando que el Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Descongestión desestimó ilegalmente las pretensiones de la demanda, a pesar de haberse probado dentro del proceso los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Administración, con los siguientes argumentos:

- Legitimación en la causa por activa:

Frente a la legitimación de YFD para actuar en el presente asunto, afirma el apoderado de los accionantes que reposa en el expediente el registro civil de nacimiento de la señora ED, madre de la precitada y hermana de SMD, circunstancia que la faculta para actuar en la presente acción.

Con respecto a BVP, dice que tampoco es de recibo la afirmación del Tribunal en cuanto a que no se encuentra legitimado para actuar en el proceso, ya que se allegó al plenario copia del registro civil de nacimiento del señor AMVP, donde consta que este y el primero son hijos de los mismos padres.

- Fundamentos del deber de responder de las demandadas:

Argumenta la demandante que se equivocó el Tribunal de instancia al considerar que los perjuicios antijurídicos causados a los particulares tienen el carácter de subjetivos, por cuanto en casos como el que aquí se discute son de carácter objetivo. Para respaldar tal afirmación, señala que la jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que la antijuridicidad del perjuicio deviene de la no obligación del administrado de soportar la actividad estatal, por lo tanto, el ejercicio de la misma por parte de los agentes del Estado en aras de proteger la seguridad pública encuentra su límite en el respeto a los derechos individuales de los coasociados, más aun cuando se trata de derechos de primera generación como lo son la vida y la integridad personal.

En el presente caso, el Tribunal de instancia consideró que la administración debía ser exonerada por las lesiones y la muerte causada por la explosión de una granada que irresponsablemente dejaron abandonada miembros del Ejército Nacional, aplicando la tesis de la falla probada del servicio, en lugar de la de responsabilidad objetiva del Estado.

Así pues, al abandonar la granada, los agentes del Estado crearon un riesgo innecesario que lamentablemente se concretó en el perjuicio sufrido por los accionantes, lo que trasladó la carga de la prueba a la demandada. Adicionalmente, el artefacto explosivo (granada) debía ser custodiado por los expertos militares y no por un ciudadano que ni siquiera sabía que era ese pedazo de metal que le llamó la atención. Por lo tanto, al generar el riesgo debe asumir la responsabilidad por el resultado obtenido con su imprudencia, independientemente de la conducta de la víctima, pues para que la misma pueda tener como concurrente en la causación del perjuicio o eximente de la responsabilidad, esta debe contener el elemento volitivo que acredite la intención de causar el resultado, o bien el conocimiento de los efectos que con su imprudencia podía causar. En el presente caso, las víctimas de la explosión no tenían dicho conocimiento y el proceso de conformación de la voluntad no se puede predicar de ellas, pues no podían prever el resultado.

En contraste con lo anterior, la responsabilidad resulta plena para la Administración en razón a que quienes abandonaron la granada eran soldados del Ejército Nacional, quienes se encuentran entrenados y tienen plena conciencia y conocimiento de lo que hacen.

Afirma el recurrente que aceptar lo dicho por el Tribunal de instancia, de la evidencia de la culpa de la víctima equivale a aceptar la posibilidad de que quienes son víctimas de un atentado terrorista son responsables por haber estado en el lugar de los hechos en el momento de los mismos, a pesar de saber que por la situación de conflicto que se vive en el país, cualquier sitio puede ser blanco del terrorismo.

Con relación al homicidio de YVS, afirma el apelante que el Tribunal consideró que no se encuentra demostrada su muerte, sin tener en cuenta las innumerables declaraciones recogidas en el expediente y las diversas manifestaciones expresadas por los pobladores y autoridades del municipio de XXX (Tolima) que dan fe de la muerte del señor V a manos de miembros del Ejército Nacional, dice el recurrente que “El honorable Tribunal considera que un difunto solo se muere cuando sientan el registro civil de defunción, de lo contrario sigue vivo a pesar de haber recibido varios tiros por la espalda y que su corazón, cerebro y pulmones ya no funcionen”.

Mediante auto del 17 de mayo de 2005 se admitió el recurso de apelación impetrado por la parte demandante (Fl.223 C.Ppal).

Por medio de proveído del 2 de agosto de 2005 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión (Fl.225 C.Ppal).

El apoderado de la parte demandada alegó de conclusión por medio de escrito del 24 de agosto de 2005, en donde reiteró lo dicho en instancias procesales anteriores (Fls.226 a 228 C.Ppal).

Por su parte, la accionante allegó los alegatos de conclusión mediante escrito de 24 de agosto de 2005, en donde reiteró lo dicho en instancias procesales anteriores (Fls.229 a 231 C.Ppal).

El Ministerio Público guardó silencio.

Mediante auto del 14 de mayo de 2014, esta Corporación decretó una prueba de oficio amparado en la facultad concedida por el artículo 169 del C.C.A., en consecuencia se dispuso oficiar a la Registraduría General de la Nación para que se sirva remitir los registros civiles de defunción de los señores YVS y SMD (Fls.241 y 242 C.Ppal).

A través de providencia del 17 de julio de 2014, se solicita requerir nuevamente a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que allegue la información contenida en el auto del 14 de mayo de 2014 (Fls.279 C.Ppal).

El 14 de octubre de 2014, a través de auto esta institución procedió a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto del 17 de julio de 2014, por medio del cual se requirió nuevamente a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que diera cumplimiento a lo dispuesto en providencia del 14 de mayo de 2014, resolviendo rechazar por improcedente el recurso interpuesto (Fls.288 a 290 C.Ppal).

En virtud de la providencia del 2 de diciembre de 2014 (Fls.297 C.Ppal), se dio traslado de los documentos aportados por la parte actora, esto es, el registro civil de defunción del señor YVS y del oficio con el cual se da respuesta al derecho de petición. Adicionalmente, del oficio con el que se presentó la solicitud del registro civil de defunción. (Fl. 298 C.Ppal)

II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 5 de agosto de 2004 en la se negaron las súplicas de la demanda.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a $30.000.000 millones de pesos, por concepto de perjuicio fisiológico, ya que a la fecha de la presentación de la demanda —14 de septiembre de 2001— este valor supera el exigido para que el proceso sea de dos instancias (Decreto 597 de 1988 - $26.390.000).

2. Aspectos Procesales previos.

2.1. Alcance del recurso de apelación.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante, la Subsección aplicará la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado(1) en la cual se fija el alcance de la competencia del fallador de segunda instancia, limitándola al estudio de los puntos de la sentencia que fueron atacados por el recurrente en el escrito de apelación, de acuerdo a las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra.

2.2 Valoración de los testimonios.

De acuerdo con lo dispuesto en la codificación civil procesal Titulo XIII – Capítulo IV, el testimonio es aquel medio de prueba que reside en la declaración o relato que hace un tercero, sometido a interrogatorio, de los hechos que se le pregunten y de los que le consten o tenga conocimiento, previa identificación y bajo la exigencia de jurar no faltar a la verdad so pena de incurrir en las sanciones penales que por el punible de falso testimonio contempla el Código Penal, y con las excepciones previstas en la Ley(2).

Con relación a este medio de prueba, el tratadista Hernán Fabio López Blanco ha sostenido que esta es una modalidad probatoria denominada “Declaración de Terceros”:

“Es una especie del género que se llama “declaración” o interrogatorio, pues es lo cierto que son muchos los elementos comunes que existen con la “declaración de parte”, porque de lo que se trata es de que personas naturales que no son parte dentro del proceso ilustren con sus relatos referentes a hechos que interesan al mismo, para efectos de llevar certeza al juez acerca de las circunstancia que constituyen el objeto del proceso”(3).

Ahora bien, como el testimonio es aquel medio probatorio de mayor usanza en los juicios de responsabilidad civil, debe tenerse en cuenta que, aun cuando no se trate de un testigo mentiroso, el testimonio dependerá del convencimiento que éste tiene de su propia verdad, de su edad, sexo, nivel de educación, salud (5 sentidos), su ubicación en el lugar de los hechos, sus prejuicios, las condiciones ambientales del momento y, en general, de la representación mental que el testigo se haga de la situación fáctica que percibe y las condiciones que lo rodeen, de manera que cada persona tendrá su propia percepción de los hechos(4).

Adicionalmente, debe preverse que dicha percepción puede ser directa, porque el testigo presenció los hechos y los aprehendió mediante el uso de sus sentidos, generalmente, sus cinco sentidos, o puede tratarse del conocimiento que el testigo tiene de los hechos por lo que le escuchó decir a otro, de manera que el declarante carece de percepción directa y narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron, en cuyo caso se acentúan las dificultades del testimonio, anteriormente enunciadas.

A su vez, el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil definió como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recepcionar el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso.

Ahora bien, la valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso.

Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción(5), el sistema de la tarifa legal o prueba tasada(6) y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia:

“ART. 187.—Apreciación de las Pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

De modo tal que dicha norma consagra, como sistema de valoración de la prueba el de la sana critica que requiere la expresión de las razones que el juzgador ha tenido para determinar el valor de las mismas, mediante la observancia de las citadas reglas.

“Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”(7).

Es así como, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso.

Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier circunstancias que a criterio del juez merezca su exclusión o subvaloración.

Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 – inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Señalado lo anterior y bajo este criterio, la Sala anticipa que examinará y valorará los testimonios rendidos el 12 de septiembre de 2002, por las siguientes personas: el menor de edad (17 años) DAGA – representado por su madre EG, RAGA, HWA, Mauricio Cárdenas, MTD, SBM, LCBG y FBP, los cuales presentaron su versión de los hechos ocurridos los días 2 de Diciembre de 2000 y 19 de enero de 2001 en la carretera entre El Alto de Juntas y la Vereda de XXX, en donde resultó muerto el señor YVS y posteriormente, se produjo el deceso del señor SMD y lesiones del señor AMVP.

La Sala destaca que teniendo de presente que obra en el expediente declaración del menor de edad DAGA y que constituye pieza clave como testigo presencial para llegar a la verdad de los hechos puestos en conocimiento en este pleito, y fundamentada en que el testigo no se encuentran inhabilitado para testimoniar de forma absoluta o relativa, de conformidad con lo estipulado por los artículos 215(8) y 216(9) del C.P.C se procederá a la valoración de este testimonio.

En consecuencia y bajo los anteriores parámetros el juzgador analizará y valorará los relatos de los declarantes observando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conocieron de los hechos y que brinden credibilidad al fallador para ser sopesados y enmarcados en criterios de sana crítica.

3. Acervo probatorio.

Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan las siguientes pruebas:

3.1. Documentales.

3.1.1. YVS.

1. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de YVS, donde consta que sus padres son MLSL y AV (Fl.13 C.1).

2. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de HAVS donde consta que sus padres son MLSL y AV (Fl.18 C.1).

3. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de AVS donde consta que sus padres son MLSL y AV (Fl.20 C.1).

4. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de JOPS donde consta que sus padres son MLSL y JP (Fl.22 C.1).

5. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Erminso Olmedo Pulido Soriano donde consta que sus padres son MLSL y JP (Fl.23 C.1).

6. Copia auténtica del Registro Civil de Defunción del señor YVS, el cual señala como fecha de la defunción el 2 de diciembre de 2000 (Fl.294 C.Ppal).

7. Certificación del 13 de diciembre de 2000 suscrita por la Alcaldesa Municipal, el Secretario General y Presidente la Junta de A.C. de la vereda de XXX del Municipio de XXX Tolima, en donde manifiestan que conocieron de vista, trato y comunicación al señor YVS, que es una persona seria, honesta y responsable y cumplidora de sus deberes, campesino productor de café y nunca le han visto malas conductas, además miembro de una familia residente de toda la vida en la Vereda XXX del Municipio de XXX (Fl. 32 C. 1).

8. Certificación del 13 de diciembre de 2000, expedida por Personero Municipal del Municipio de XXX Tolima, donde indica que conoció al señor YVS, que es una persona seria, honesta, trabajadora, responsable y cumplidora de sus deberes y que vivió toda su vida en la vereda de XXX de XXX. (Fl. 34 C. 1).

9. Comunicado a la opinión pública suscrito por el Presidente del Concejo Municipal de XXX (Tolima) que en forma textual señaló lo siguiente (Fl. 35 C.1):

“El Concejo Municipal de XXX Tolima en sesión del 4 de diciembre analizó los hechos ocurridos el día 2 de diciembre en XXX jurisdicción del Municipio de XXX respecto al enfrentamiento entre unidades del ejercito y miembros del frente Tulio Varón de la FARC, en donde perdió la vida el Sr. YVS residente de la vereda XXX de este municipio.

Esta Corporación edilicia considera que el Sr. YVS ha sido una víctima inocente más, del conflicto armado que se desarrolla en todo el territorio Colombiano, pues la mayoría de miembros del Concejo Municipal conocimos a YV como joven campesino siempre dedicado a la actividad agrícola y últimamente como conductor de un vehículo de propiedad familiar, miembro de una familia ampliamente conocida por la comunidad de XXX por sus buenas costumbres y dedicación al trabajo (…)”

10. Certificación expedida el 13 de diciembre de 2000 por el Inspector Central de Policía de XXX Tolima, en donde pone de presente que “conocí de vista, trato y comunicación al señor YVS, puesto que fue miembro de una muy conocida familia residente en la Vereda XXX jurisdicción de XXX, dedicados a la agricultura y era propietario del vehículo maraca XXX, color rojo y blanco, modelo 1982 y revisado cuidadosamente los LL.RR. de negocios penales y contravencionales no se halló radicación añpina(sic) en su contra” (Fl 36 C.1).

11. Oficio 4671 del 15 de Julio de 2002 suscrito por el Jefe de Estado Mayor Comandante Sexta Brigada ( E ) del Ejército Nacional quien al ser preguntado por los hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2000 en el Municipio de XXX, informó lo siguiente (Fls. 42 a 46 C. 2):

“Con respecto a su Oficio 4812 revisados los archivos del batallón de infantería 16 PATRIOTAS con sede en la ciudad de HONDA, con jurisdicción en el Municipio de XXX, no se encontraron registros de los hechos en los cuales perdiera la vida el ciudadano YVS, ocurridos el día 2 de Diciembre de 2000, de igual forma se realizó la revisión de los archivos del año en mención en el Juzgado y en el Comando de la Unidad Táctica, como resultado no se encontró registro de diligencias por los hechos anteriormente citados, siendo en ese entonces el Comandante del Batallón el señor Teniente Coronel SRM. De otra parte, y de acuerdo a lo requerido se anexa la copia auténtica del original del Boletín 316 en el cual se relaciona los cambios al dispositivo de las tropas del Batallón PATRIOTAS para la fecha.

En referencia al oficio 4829 sobre los hechos ocurridos con el ciudadano SMD me permito comunicarle:

Al numeral 6.2.2 literal B, de acuerdo con lo mencionado en el documento el ciudadano en mención encontró un artefacto explosivo, lo cual le causó la muerte, el comando del Batallón PATRIOTAS no tuvo conocimiento al respecto.

Por lo anterior no se encuentra en registro ni aparecen diligencias penales, disciplinarias o administrativas, adelantadas por los hechos ocurridos con el occiso en mención.

Al numeral 6.2.2, literal c, tal como se menciona en los puntos anteriores expuestos el batallón PATRIOTAS en cabeza de su Comandante para la época, no se adelantaron diligencias, por motivos referente”

12. Oficio remitido por la Fiscalía Treinta y Uno Seccional Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Lérida de fecha 5 de septiembre de 2011 por medio del cual se informa lo siguiente (Fl.272 C.Ppal):

“(…) CERTIFICA QUE EN ESTE DESPACHO SE ADELANTÓ INVESTIGACIÓN RADICADA A NÚMERO 53-40 EN AVERIGUACIÓN DE RESPONSABLES POR EL DELITO DE HOMICIDIO DONDE FALLECIERA EL SEÑOR YVS IDENTIFICADO CON LA CÉDULA XXX DE XXX TOLIMA. EL 2 DE DICIEMBRE EN EL MUNICIPIO DE XXX TOLIMA. QUE DE ACUERDO A INFORME SUSCRITO POR EL C.T.I. SE DETERMINÓ QUE LA MUERTE DEL SEÑOR YVS SE PRODUJO DURANTE EL ENFRENTAMIENTO SOSTENIDO ENTRE PERSONAS DEL EJÉRCITO DE COLOMBIA ADSCRITOS AL BATALLÓN PATRIOTAS CON SEDE EN EL MUNICIPIO DE HONDA Y MIEMBROS DEL FRENTE SUBVERSIVO TULIO VARÓN, LO CUAL DIO PASO A QUE SE ORDENAN (SIC) REMITIR LAS PRESENTES DILIGENCIAS A JUSTICIA PENAL MILITAR CON SEDE EN EL BATALLÓN PATRIOTAS DEJANDO A DISPOSICIÓN DE LOS MISMOS LOS ELEMENTOS RECAUDADOS MEDIANTE OFICIO 5962 DE DICIEMBRE 6 DE 2000. EL PROCESO SE REMITIÓ MEDIANTE OFICIO 357 PARA EL BATALLÓN PATRIOTAS DE HONDA JUEZ DE INSTRUCCIÓN PENA (SIC) MILITAR LO ANTES SEÑALADO REPOSA EN IV FOLIOS 214 LIBRO RADICADOR” (subrayado fuera de texto)

13. Oficio 1580 del 13 de noviembre del 2014, suscrito por la Secretaría del Juzgado 80 Penal Militar y dirigido al apoderado de la parte actora Dr. Ramón Álvaro Valencia Posada, en donde se informa que “una vez revisados los libros y bases de datos de este Despacho estableció que por la muerte del señor Soriano se adelantó investigación previa radicada bajo el número 282, por lo que se hizo necesario desarchivar las diligencias adelantadas por lo que se hizo necesario requerir ante la Registraduría Municipal de XXX la expedición del Registro Civil de Defunción” (Fl.295 C. Ppal).

14. Oficio 1578 del 13 de noviembre de 2014, mediante el cual el Juez 80 de Instrucción Penal Militar solicita al Registrador Municipal de XXX “se efectúe la inscripción y expedición del registro civil de defunción del señor YVS, identificado con XXX quien falleciera en enfrentamiento armado el pasado 02 de diciembre de 2000, en jurisdicción del Municipio de XXX – Tolima.

Así mismo se anexa copia simple del certificado de defunción, copia del acta de levantamiento, protocolo de necropsia y registro civil de nacimiento (…) (Fl. 296 C. Ppal).

3.1.2. SMD.

15. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de SMD (Fl.47 C.1).

16. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de YNMM donde consta que sus padres son SMD y MGMO y la fecha de su nacimiento fue el 19 de abril de 1994 (Fl.50 C.1).

17. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de GYMM donde consta que sus padres son SMD y MGMO y cuya fecha de nacimiento es el 28 de diciembre de 1997 (Fl.51 C.1).

18. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de EMD donde consta que sus padres son ED y HMR (Fl.52 C.1).

19. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de AMD donde consta que sus padres son ED y HMR (Fl.53 C.1).

20. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de MMP donde consta que sus padres son EPD y HMR (Fl.108 C.1).

21. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de AMD donde consta que sus padres son ED y HMR (Fl.109 C.1).

22. Copia auténtica del Registro Civil de Defunción correspondiente al señor SMD, cuya fecha de defunción es del 19 de enero de 2001 (Fl. 286 C.Ppal).

23. Copia del Protocolo de Necropsia realizado el 20 de enero de 2001 efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al señor SMD, en donde concluyó que (Fls.19 a 21 C. 2):

“El deceso de SMD; fue consecuencia natural y directa de shock traumático debido a múltiples daños de órganos vitales causado por onda explosiva, lesión de naturaleza esencialmente mortal. Se calcula expectativa de vida de 45 años más”.

24. Oficio 1336 del 4 de Julio de 2002 emitido por la Procuraduría Provincial de Ibagué, en donde señala frente a los hechos ocurridos el 19 de enero de 2001 que:

“(…) revisados los libros radicadores de esta provincial no se encontró anotación alguna demostrativa que se esté o se hubiese asumido investigación por los hechos sucedidos el 19 de enero de 2001 durante los cuales fue ultimado SMD.

Es muy posible que la pesquisa la hubiese adelantado la Procuraduría Delegada para la Fuerzas Militares de la Procuraduría General de la Nación en Bogotá D.C.” (Fl.48 C.2)

25. Oficio 55154 del 1º de julio de 2014 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, manifestando que:

“(…) una vez revisado el sistema interno de registro civil (SIRC), a la fecha se encontró el registro civil de defunción del señor SMD, con indicativo serial 3674593 de fecha de inscripción del 17 de junio de 2003 de la Registraduría Municipal de XXX Tolima, en estado válido registro que cumple con los requisitos de ley.

Por otro lado en relación al señor YVS a la fecha no se encontró ningún registro civil de defunción.” (Fls.285 y 286 C. Ppal)

3.1.3. AMVP.

26. Copia auténtica del registro civil de Matrimonio de AMVP con MDR (Fl.54 C.1).

27. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de AVR donde consta que sus padres son AMVP y MDR (Fl.58 C.1).

28. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de ANVR donde consta que sus padres son AMVP y MDR (Fl.59 C.1).

29. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de BVP Rueda donde consta que sus padres son RP y RV (Fl.60 C.1).

30. Facturas de Venta 104811 y 106392 del 10 de enero de 2001, expedidas por el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué a favor de AMVP, la primera por valor de $30.255 y la segunda por $162.653 (Fls. 66 y 67 C.1).

31. Recibo de caja 454331 expedido por el Hospital Federico Lleras Acosta al señor AMVP, el día 31 de enero de 2001 por valor de $1630 y Factura 58268 del Hospital San Roque, a favor de AMVP por valor de $910 (Fl. 69 C. 1).

32. Oficio 2102 del 19 de julio del 2002, mediante el cual el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, envía copia de la historia clínica 6.021.557, correspondiente al paciente AMVP, y donde se destacan la siguiente información (Fls.52 a 70 C. 2):

a. Copia del Registro Individual de Atención de Urgencias del paciente AMVP, realizado el 19 de enero de 2001 en el Hospital Federico Lleras Acosta, que muestra (Fl. 52 C. 2):

“Paciente de 50 años de edad remitido del Hospital San Roque por haber sufrido hace más o menos múltiples lesiones al explotar granada a una distancia de más o menos 5-6 metros (…)

DX 1. Fractura abierta 1 dedo pie izquierdo

Múltiples lesiones en región (ilegible) lumbar “

b. Copia del Registro Individual de Atención de Hospitalización del paciente AMVP, realizado el 20 de enero de 2001 en el Hospital Federico Lleras Acosta, en donde se destaca (Fl. 55 C. 2):

“Paciente de 50 años de edad remitido del Hospital San Roque por haber sufrido múltiples lesiones al explotar granada a una distancia de más o menos 5-6 metros (…) amputación del primer dedo del pie izquierdo con posterior lavado (…)”

33. Oficio 1004 del 25 de junio de 2003, mediante el cual la Junta Regional de Calificación de Invalidez – Tolima, notifica la calificación dada al señor AMVP , otorgándole una pérdida de capacidad laboral equivalente al 9,15% (Fls.71 a 76 C. 2).

3.2. Testimoniales.

1. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor HWA el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía al señor YVS y lo que le constaba de los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2000, refirió lo que a continuación se cita (Fls. 30 a 32 C. 2):

“(…) Sí señor Juez yo lo distinguí de vista, trato y comunicación, porque él era chofer, manejaba un jeep donde recogía pasajeros y los llevaba los sábados y los domingos en el día muchileando, hacia unos tres años que lo conocía antes de la muerte, lo conocí manejando el carrito a XXX, solamente eramos (sic) amigos y porque me transportaba hacia la vereda de XXX y Anzopategui (sic), negocios no tuvimos. (…) Yo se que él trabajaba en el carrito y tuvo un encuentro con el ejército, eso se formó un tiroteo y se oía mucho plomo y bombas por ahí entre XXX y XXX, resultó muerto o sea que él murió en esa balacera, no supe quien disparó, se oía tiros por todos lados”. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si Ud. se enteró entre quienes había la balacera o el enfrentamiento? “Dicen que una gente que iba entre el carro YV se encontraron con el ejército y se enfrentaron”. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado quién o quienes iban en el carro que manejaba el señor YVS? “No se señor”. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted observó el enfrentamiento de que nos habla? CONTESTO: “No señor, yo siempre estaba retirado de ahí, solamente escuché los tiros y las bombas porque sonaban muchos explosivos, yo me encontraba como a unos 200 0 250 metros, eso es en la cordillera y por eso no podía ver” (…)

2. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor HWA el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía a los señores AMVP y SMD y frente a los hechos acaecidos el 19 de enero de 2001, indicó textualmente (Fls. 30 a 32 C. 2):

“(…) Si señor Juez, si conozco a AMVP, hace unos 10 años que lo conozco, por es de la misma vereda, somos amigos y como él tiene tiendita yo voy y le hago el gasto a él, a don SMD si lo conocí de vista, trato y comunicación, hacía unos 15 años, porque yo estuve trabajando en la finca del papá de él, éramos amigos, negocios no tuvimos. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si le consta todo lo ocurrido el día 19 de enero de 2001 en el Alto de Juntas donde falleció el señor SMD y resultó lesionado el señor AMVP? CONTESTO: “El finado SMD me estaba ayudando a cortar caña y ahí se encontró la granada que estaba en el corte de caña donde estaba trabajando y él por curiosidad la recogió y le pareció gracia curiociarla y más adelante como él se la llevó se le estalló y se murió él y como el señor AMVP el guajiro iba con él o cerca de él también resultó herido con la misma granada, la granada la encontró más arribita muy cerquita al lugar del enfrentamiento en donde murió YVS, eso es a bordo de carretera” (…) PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted tiene conocimiento el motivo por el cual se encontraba esa granada en el sitio donde se encontraba laborando SMD Y AMVP? CONTESTO: “Lo que había quedado de la balacera que hubo cuando murió don YV, esa granada fue de esa misma cuestión, eso quedó en el tajo de caña mío. (…)”

3. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el menor de edad (17 años) DAGA – Representado por su madre EG, el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía al señor YVS y lo que le constaba de los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2000, el cual relató (Fls. 32 a 34 C. 2):

“(…) Yo ese día 2 de diciembre de 2002, bajé a la casa en el Alto de Juntas, mi mamá me mandó que bajara a XXX en la cicla con mi hermano y entonces nosotros salimos al Alto y cogimos carretera abajo, cuando veníamos bien debajo de la carretera en una curvita alcanzamos un carro, entonces con 20 o 30 metros más abajito nos las fuimos a pasar y cuando vimos hacia delante que se tendieron unos soldados al piso o sea al borde de la cuneta y entonces cuando echaron a sonar unos tiros el carro paró en seco, pegó una frenada, entonces nosotros al oír los tiros nos botamos de la cicla y cuando nos botamos de la cicla vimos que se bajaron unos señores del carro y yo salí corriendo por la carretera o sea cogí carretera arriba y mi hermana (sic) se botó a una alcantarilla que hay en el lugar, los señores que se bajaron del carro cogieron un tajo de caña abajo corriendo desesperados, pero no los vi disparar y entonces yo corrí hasta encontrar la casita de arribita me boté por encima del cerco y me estuve detrás de la casa del señor HWA y entonces eso sonaban ráfagas de fusil, granadas desde la carretera para abajo y entonces yo no sabía para dónde había cogido mi hermana (sic) y entonces me salí hasta la carretera y por allá siguieron disparando y yo volví y me entré otra vez y me estuve detrás de la casa otra vez y cuando decían los soldados que no se acercaran al carro porque entro del carro había uno y que no se le acercaran mucho, entonces oí cuando dijo un soldado que había que matarlo porque ese era un guerrillero, le dijo otro soldado que no lo matara porque ese señor era un civil y el soldado le decía que no lo matara, y el otro soldado le dijo que no, que era un guerrillero, por lo que el otro contestó gran hifueputa (sic) no lo mate que es un civil y entonces oí cuando sonaron unos disparos y cuando el soldado le dijo que para qué lo había matado que era un civil y entonces como yo no sabía para donde había cogido mi hermano, entonces me salí a la carretera y cogí hasta la otra orilla cuando miré hacia la curva había un soldado que me estaba apuntando y entonces me dijo oiga chino gran hifueputa (sic), qué hace por ahí y entonces yo le dije que iba a recoger la cicla y entonces el soldado me dijo que me fuera al trote y entonces me dijo pero muévale gran hifueputa (sic) que está jugando con su mamá y entonces yo salí a la carrera hasta donde estaba el soldado y entonces él me preguntó que quiénes venían en la cicla y entonces yo le dije que los que veníamos en la cicla era mi hermano y yo y entonces los soldados me dijeron que dónde estaba gran hifueputa (sic) perro, que le dijera a ese perro que saliera que porque sino lo mataban, entonces me hicieron subir el buso (sic) y me taparon la cara y me hicieron meter debajo del carro y entonces les dije yo, llamen a RAGA que por ahí debe estar, entonces llamaron y él salió de la alcantarilla y salió y lo requisaron y le hicieron tapar la cara y que se metiera debajo del carro y entonces siguieron disparando al aire no habiendo nada más ni nadie ahí en ese momento, ahí nos tuvieron un rato debajo del carro y llegó un soldado a toda la carrera desaseguró el fusil y se lo puso en la cabeza a mi hermano y le dijo este perro hifueputa (sic) es que no se ha muerto o qué, entonces yo por debajo del carro le dije que no, que ese era mi hermano, yo le grité angustiado y entonces otro soldado también le dijo no hombre también lo va a matar no ve que es un civil, es el hermano del chino está debajo del carro y entonces dijo a gran hifueputa (sic) yo pensé que era un gran hifueputa (sic) guerrillero, nosotros estando ahí tiraron una granada con la que nos dañaron la cicla, la perdimos totalmente y entonces nos hicieron salir de ahí y nos llevaron para la enramada de don SA y entonces yo les dije que yo iba a recoger la cicla y ellos me dijeron que para qué iba a recoger eso y entonces los soldados a ver la cicla destruida y dañada se reían y entonces me dijeron chino vaya y se la cobra al gobierno que ese si tiene plata, yo siempre recogí la cicla y la dejé ahí en la casa y ahí nos estuvimos y siguieron disparando a lo último no hicieron más tiros y nos dijeron que nos iban a llevar porque nosotros si sabíamos que habían tenido un enfrentamiento, pero en realidad nosotros nunca vimos que hubieran guerrilleros haciéndole frente al ejército, entonces ahí nos preguntaron, que nosotros dónde vivíamos, que cómo se llamaban y nosotros les dimos los nombre y los números de la tarjeta y que nos llevaban, pero nosotros les decíamos que no porque no teníamos nada que ver con eso, que nos soltaran, después de que nosotros le dijimos que nos soltaran nos preguntaron que si nosotros conocíamos al muerto, entonces yo el dije que si, que yo hacia varios días que lo distinguía, entonces un cabo me preguntó que si era un guerrillero y yo le contesté que no, que era un trabajador y el cabo me dijo que no era trabajador, que era un guerrillero que porque cargaba la guerrilla y entonces dijeron, que no era guerrillero y yo les dije que era un trabajador y ellos no me quisieron creer y al momentico siguieron disparando para todos lados y nos tuvieron como hasta las seis y media o siete de la noche y ellos a juro a llevarmen (sic) y entonces hasta que le dijo un comandante al cabo que nos dejaran ir, que nos fuéramos para la casa, entonces ese cabo que firmáramos un papel donde contara que no nos habían maltratado, ni física ni moral, yo le contesté al soldado que si luego no me habían tratado mal y entonces me dijo que eso no era nada, entonces cuando ya estaba oscuro nos dijeron que nos fuéramos y dos soldados nos acompañaron hasta bien arriba, cuando fuimos a pasar por el pie del carro donde estaba el muerto yo voltie la cara para otro lado porque me daba miedo y luego nos fuimos” (…) PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si durante el tiempo que usted permaneció en el lugar de los hechos observó que cuando los del ejército disparaban otros les devolvían los tiros, en caso cierto dónde provenían y quiénes eran? CONTESTO: Apenas escuchaba los tiros de los soldados porque para abajo no se oía nada, estaban únicamente los soldados”.

4. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el menor DAGA el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía a los señores AMVP y SMD y frente a los hechos acaecidos el 19 de enero de 2001, indicó textualmente (Fls. 32 a 34 C. 2):

“ (…) PREGUNTADO: Hágale al Juzgado un relato claro, preciso y detallado de todo lo que le conste con relación a la muerte y lesiones sufridas por SMD y AMVP, hechos ocurridos el 19 de enero de 2001? CONTESTO; A mí no me consta nada porque yo no lo ví cuando se mató, pero supe que había sido con una granada que él mismo la explotó y AMVP lo vimos que lo bajaron en un carro chorriando sangre. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted se enteró dónde encontró SMD la granada? CONTESTO: “Esa granada la encontró el señor SMD en un tajito de caña de don HERIBERTO que queda al pie del sitio donde fue el abaleo de YVS donde resultó muerto”. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted tiene conocimiento porqué resultó lesionado AMVP? CONTESTO: Porque como andaban el finado SMD y AMVP juntos y al explotar la granada resultó herido él. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted se enteró qué lesiones sufrió AMVP? CONTESTO: Dicen que unas esquirlas le entraron por las espaldas y que perdió un dedo del pie derecho”

5. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor RAGA el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía al señor YVS y lo que le constaba de los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2000, el cual relató (Fls. 35 a 36 C. 2):

“(…) Pues venía yo del Municipio de XXX, arrimé a la casa donde mi mamá que queda en el Alto de Juntas y dejé unas maletas que traía un bolso y unos encarguitos que me habían hecho en la casa, de ahí saqué yo la bicicleta y me vine en junta de mi hermano DAG para la vereda XXX y yo para la vereda Los Guayabos donde mi mujer, veníamos detrás del carro donde se movilizaba el finado YV cuando alcanzamos el carro y le dije a mi hermano que adelantáramos el carro y en el momento que lo fuimos a adelantar vimos que estaba el ejército adelante en la carretera y entonces yo le dije a mi hermano que paráramos porque el ejército iba a estar haciendo retenes o algo parecido cuando vi el carro cuando paró y se tiraron unos señores uniformados y salieron corriendo por la carretera arriba, entonces yo vi en ese momento que el ejército empezó a disparar y entonces se le dije (sic) a mi hermano que corriéramos y nos escondiéramos para que el ejército no nos fuera de pronto a matar, yo corrí aproximadamente unos doce metros y me tiré a una alcantarilla que se encontraba más arribita donde ocurrió el asalto a un lado de la carretera y mi hermano arrancó a correr para el lado de arriba donde había una casa a esconderse y el ejército comenzó a disparar y tiraron una bomba que cayó al pie de la bicicleta de mi hermano y a unos tres metros de donde estaba, a unos 10 metros cayó otra bomba de donde yo estaba, pues oí que los soldados que los cogieran o mejor que los soldados gritaban que los cogieran a los guerrilleros, los guerrilleros cogieron para abajo para un tajo de caña y el ejército se puso a disparar y a disparar y echaban bombas para un lado y para el otro cuando oí que gritaban que había un civil dentro del carro, esto lo gritaban los soldados y los soldados gritaron que dieran la orden y mejor y dijeron la orden de matarlo porque no habían testigos y oí cuando disparó la ráfaga de fusil con que lo mataron, entonces mi hermano DAG salió en ese momento cuando le dijeron chino marica, qué hace en la carretera, entonces cuando él dijo que venía a recoger la cicla y a saber dónde estaba el hermano, entonces le gritaron que si sería que estaba muerto, entonces él dijo que el hermano estaba escondido al lado de arriba en la alcantarilla, entonces un soldado gritó que saliera con las manos en alto, yo salí en ese momento con las manos en alto y ellos me gritaron que corriera para donde estaban ellos, me dijeron que me levantara la camisa haber (sic) si traía alguna arma y entonces me dijeron que me tendiera debajo del carro, entonces yo no me quise tender debajo del carro sino a un lado cuando subió un cabo que venía corriendo y dijo que si ese malparido era el guerrillero, que no pagaba sino matarlo, desaseguró el fusil y me lo tendió para dispararme en el suelo, entonces mi hermano le dijo que yo era el hermano y un soldado dijo que éramos civiles, cuando me dijo un soldado que cuidado me huntaba (sic) de sangre yo voltie (sic) a mirar de para atrás cuando vi que en el carro había alguien con la cabeza hacia la puerta y se veía despedazada la cabeza y ya estaba muerto y entonces lo sacaron, lo fotografiaron, le pusieron armas y lo camuflaron, le pusieron ropa militar encima de la que tenía y entonces nos dijeron que nos llevaban detenidos para una casa que había más abajo y empezaron a sacar unos maletines y unos cables de adentro del carro, y entonces me dijeron que si eso era mío, y entonces yo les dije que no, que yo era un civil y que yo venía en la bicicleta y nos llevaron allá donde don SA y nos tuvieron aproximadamente una hora y nos decían que si nosotros éramos guerrilleros, que dijéramos la verdad que si éramos guerrilleros o no para que no tuviéramos problemas, entonces yo le dije que nosotros no éramos guerrilleros, porque vivíamos ahí arriba, manteníamos trabajando y todo el mundo nos conocía y que además mi hermano era menor de edad y que tenía un carnet que dan en la escuela, entonces a mí se me había quedado documentos en la casa y me dijeron que podía ser guerrillero porque no cargaba los documentos, entonces le dije que si quería que iba y los traía, entonces me dijeron que no había necesidad, de ahí siguieron echando más plomo para un lado y para otro y no había guerrillero por ninguna parte y entonces nos preguntaron que de dónde veníamos, que para donde íbamos y yo le dije que yo iba para los guayabos y mi hermano para XXX cuando dijo un comandante del ejército que así como había caído ese civil habíamos haber (sic) poder caer nosotros y mucha gente más, entonces nosotros le dijimos que no teníamos la culpa porque como andaba ejército también andaba esa gente por ahí, entonces un Comandante se puso hacer un papel donde decía que nos habían protegido y no nos habían ultrajado, pero a mi hermano lo trataron mal y a mí también y entonces yo le dije que no nos tratara mal porque mi hermano era menor de edad y nosotros no teníamos la culpa, que nos dejaran ir, entonces dijeron que nos tenían que llevar al batallón Patriotas de Caldas, entonces le dije que nosotros no teníamos la culpa que esa gente andara por ahí y que nos dejaran ir, el Comandante hizo el papel, sacó un lapicero, le destapó la tinta y nos la huntó (sic) en los dedos y nos la puso en el papel para cogernos la huellas dactilares y que a cualquier momento nos podían llamar y que fuéramos o mejor que no fuéramos a decir nada, que no habían visto nada, que eso había pasado y que nosotros no nos habíamos dado cuenta de nada, pero ellos si aceptaron que habían matado a un civil y yo les dije que nos soltaran y dijeron que nos soltaban pero que no respondían por la vida de nosotros y subió el carro de la Fiscalía de XXX y se escuchaban una ráfagas de fusil donde estaba el carro y dio la orden el comandante que se vinieran cinco soldados con nosotros a traernos donde estaban los anillos de seguridad y en cada anillo de seguridad cambiaban los soldados que nos iban escoltando, nos sacaron por tres anillos de seguridad y ahí nos soltaron y nosotros nos fuimos para la casa y después nos escondimos en una vuelta de la carretera cuando vimos que el ejército empezó a disparar por el lado donde estábamos nosotros, no se más”. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si cuando los del ejército disparaban escuchó usted que le respondían a los tiros, en caso cierto de dónde provenían y si se pudo dar cuenta quiénes eran? CONTESTO: En ese momento disparaba el ejército y cuando les gritaron que se detuvieran un guerrillero le contestó que viniera por el fusil así, un soldado le gritaba que le pusiera el M-60 para donde estaba el guerrillero, pero no se oía respuesta de los guerrilleros y los soldados decían que les tiraran granadas IMG y eso tiraban y tiraban y cuando ya vieron cuando no cogieron a nadie fue cuando salió mi hermano y salí yo, entonces mi hermano les dijo que vea que le habían dañado la cicla y ellos le dijeron que eso lo tratara con el gobierno o con el Estado que el gobierno lo pagaba lo mismo dijeron con el muerto que había ahí que eso lo pagaba el gobierno, que fuera y le cobrara la cicla al gobierno”.

6. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor RAGA el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía a los señores AMVP y SMD y frente a los hechos acaecidos el 19 de enero de 2001, indicó textualmente (Fls. 35 a 36 C. 2):

“(…) PREGUNTADO: Dígale al juzgado si usted conoce o conoció al señor SMD, en caso cierto cuanto tiempo hace y qué relaciones de amistad o negocios han sostenido? CONTESTO: Si lo conocí hacia aproximadamente unos diez años o más, porque yo le estuve ayudando a él a unos trabajos, amigos” PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted conoce a AMVP, en caso cierto cuánto tiempo hace y qué relaciones de amistad o negocios han sostenido? CONTESTO: Si lo conozco hace por ahí unos 10 años o más, porque somos vecinos y también le he estado ayudando a trabajar, negocios ayudándole a trabajar”. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado qué le consta a usted con relación a los hechos ocurridos el 19 de enero de 2001, donde falleció el señor SMD y resultó lesionado AMVP. CONTESTO: No me consta nada, porque yo me encontraba en ese momento en el Municipio de XXX trabajando en una finca”.

7. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor MCR el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía al señor YVS y lo que le constaba de los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2000, el cual relató (Fls. 37 y 38 C. 2):

“(…) En calidad de Inspector Municipal de Policía del Municipio de XXX me enteré que el día 2 de diciembre de 2000 por intermedio de una llamada telefónica de la Vereda XXX de parte del señor FB que había un muerto entre la vereda de XXX y el XXX y que esto había ocurrido por que soldados del Ejército Nacional la habían emprendido a tiros contra el vehículo de propiedad de YVS, luego indagué más profundamente cuál había sido la causa de su muerte y establecí de acuerdo a lo que me dijeron que el señor YVS unas personas al parecer integrantes de un grupo subversivo le habían bajado unos pasajeros que él transportaba y le había abordado el vehículo para que los transportara y fue en ese instante que en las inmediaciones antes anotadas o sea entre la vereda XXX y XXX al observar la presencia de soldados del Ejército Nacional en un sitio donde existe una fuente de agua o recolector de agua habían unos soldados del Ejército y al ir bajando de XXX XXX más o menos en inmediaciones de la finca del señor SA los soldados le dieron muerte al señor YVS esto ocurrió debido a que fue obligado a transportar a los presuntos subversivos y como personas de bien que no está acostumbrado a ese tipo de actos y conflictos esperó la reacción de los uniformados para esclarecer la situación y como es lógico los subversivos que transportaban al notar la presencia emprendieron la huida, es allí cuando entonces los soldados la emprendieron contra el señor V, hubo simulacros de contacto armado, posteriormente lanzaron artefactos explosivos, estos artefactos y simulacros fueron realizados y lanzados por los soldados”. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted tiene conocimiento a que horas ocurrieron estos hechos? CONTESTO: Eso fue como entre cuatro y treinta de la tarde del día dos de diciembre de 2.002 (sic)”. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted se enteró si entre el ejército y el grupo subversivo hubo disparos? CONTESTO: Los vecinos del lugar dicen que no hubo disparos por parte de los subversivos”, solamente se limitaron a huir”

8. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor MCR el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía a los señores AMVP y SMD y frente a los hechos acaecidos el 19 de enero de 2001, indicó textualmente (Fls. 37 y 38 C. 2):

“(…) PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted conoció al señor SMD, cuánto tiempo hace y sabe en que circunstancia falleció. CONTESTO: A SMD si lo conocí como diez años, vivía en el Alto de Juntas, jurisdicción del Municipio de XXX Tolima, y murió a causa de la explosión de una granada de fragmentación para fusil, donde resultó lesionado el señor AMVP, la granada que dio muerte a SMD y lesionó al señor AMVP fue encontrada en un cañaduzal por SMD cerca al sitio donde murió YVS y donde allí mismo hicieron el simulacro los soldados de contacto armado para justificar la muerte de YVS, por lo que no deja otra conclusión que la granada pertenecía al ejército nacional, por cuanto la misma fue una de las disparadas por ellos. Luego de esos acontecimientos el señor FT me informó que en el lugar donde habían ocurrido los hechos anteriormente comentados en esta diligencia, existían otras granadas de fragmentación sin detonar, me solicitó ir al lugar para determinar la veracidad de la información, recibida esa información me dirigí al lugar de los hechos y pude constatar de una manera directa y personal de que se trataba del mismo lugar y una granada semejante y de uso del ejército nacional porque además en mis manos tuve las espeletas estabilizadoras igual a la que se encontraba sin detonar y la que le dio muerte al señor SMD, procedí a tomar fotos y posteriormente informé a la Fiscalía y al Comandante de la Estación de Policía de XXX para que diera o mejor para pedir apoyo técnico y procediera a la destrucción de esa granadas, además previendo que otros moradores del lugar corrieran la misma muerte de SMD Y AMVP. (…) PREGUNTADO: Señor Inspector manifiéstele al Despacho si las averiguaciones que usted realizó en el lugar de los acontecimientos de la muerte del señor YVS y SMD, así como también las heridas ocasionadas a AMVP, ocurrieron en el mismo sitio o en cercanías del lugar donde resultó muerto el primero de los mentados? CONTESTO: Si efectivamente la muerte de YVS ocurrió en inmediaciones de la vereda XXX y allí mismo fue donde encontró el artefacto SMD donde también unos metros más adelante murió y le causó lesiones a AMVP. PREGUNTADO: Señor CARDENAS manifiéstele al Despacho si de acuerdo con su experiencia como Inspector de Policía y conocimiento sobre circunstancias semejantes puede usted concluir que el artefacto explosivo que causó la muerte al señor SMD y heridas al señor AMVP se trató de uno de los elementos abandonados por miembros del ejército nacional? CONTESTO: La muerte del señor SMD se produjo efectivamente por el estallido de una granada de las cuales usa el ejército nacional y las que utilizan como armamento personal de dotación, de acuerdo a mi experiencia y averiguaciones se ha podido establecer que diferentes personas han encontrado artefactos explosivos como la granada que dio muerte a SMD y lesionó a AMVP por que las he apreciado personalmente y como retirado de las fuerzas militares conozco de ese tipo de artefactos explosivos y el daño que puede ocasionar”

9. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor MTD el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía al señor YVS y lo que le constaba de los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2000, el cual relató (Fls. 38 y 39 C. 2):

“(…) si usted conoce o conoció al señor YVS, en caso cierto cuánto tiempo hace, donde y por qué lo conoció y qué relaciones de amistad o negocios han sostenido? CONTESTO: No lo conocí (…) PREGUNTADO: Dígale al juzgado si usted ese día 2 de diciembre escuchó algún tiroteo, esto fue en el año 2002? CONTESTO: Sí escuché el tiroteo, y solo me enteré de él cuando estaba haciendo el levantamiento (…)

10. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor MTD el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía a los señores AMVP y SMD y frente a los hechos acaecidos el 19 de enero de 2001, indicó textualmente (Fls. 38 y 39 C. 2):

“(…) a mí me consta únicamente que cuando yo llegaba de la finca de abajo El Diamante y salí como a las cinco o faltaba por ahí 15 minutos para las 6 cuando yo salí para la otra casa y llegue y vi cuando salió el finado SMD Y AMVP carretera arriba y al momento fue el totazo y cuando salimos todos a la carretera a noveliar haber (sic) que había pasado y vimos cuando bajaban a AMVP herido y don SAUL muerto en la carretera, estaba de la cintura para arriba abierto, le hacía falta una mano, la gente decía que había sido por una granada que habían encontrado por ahí en un tajo de caña (…) PREGUTADO: Don Marco de acuerdo con su versión manifiesta usted que conoció al señor SMD, puede manifestarle al Despacho si conocía la familia de él, era compuesta por quienes, y cómo eran las relaciones de afecto y cariño hasta el momento de su muerte? CONTESTO: El papá se llamaba MM y la mamá ED, hermanos S, A, B, M Y; la esposa se llama MGM, dos hijas YESI (SIC) NAYARITH Y GYMM MAHECHA MARTINEZ, estas dos niñas son menores de edad, una es monita y la otra está estudiando (…)”.

11. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por la señora SBM el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía al señor YVS y lo que le constaba de los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2000, el cual relató (Fls. 39 y 40 C. 2):

“(…) La comunidad comenta de que personal al margen de la ley ocupó su carro y le dijeron que los transportara, no se a donde y en el transcurso del camino y se encontraron con un grupo del ejército disparó contra el carro donde iba el personal, comentan que como él se quedó en el carro y los subversivos se fueron hacia el monte y entonces como él se quedó es el carro por los disparos del ejército, eso es lo que se escucha (…)

12. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por la señora SBM el día 12 de septiembre de 2002,uien al ser preguntado si conocía a los señores AMVP y SMD y frente a los hechos acaecidos el 19 de enero de 2001, indicó textualmente (Fls. 39 y 40 C. 2):

“(…) si conocí de toda la vida a SMD, porque nosotros estudiamos juntos fuimos nacidos y criados en la misma vereda, dice que o mejor me consta que fue por un artefacto que se encontró trabajando, estaba desyerbando un tajo de caña como a las cinco y media o seis de la tarde fueron los hechos, él llevaba el objeto, él no conocía de que se trataba y se puso a tratar de safarlo y se detonó causándole la muerte, yo viene a ayudar a controlar la esposa porque estaba en un show (sic) de nervios, ví a SAUL que estaba destrozado el estomago, le faltaba una mano y los dedos de la otra, tenía esquirlas en el resto del cuerpo y cogí a la esposa y le dije a los amigos que taparan el cuerpo, también en esos momentos traían a AMVP que estaba gravemente herido debido a la explosión porque el iba con SAUL (…)

13. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor LCBG el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía al señor YVS y lo que le constaba de los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2000, el cual relató (Fl. 40 C. 2):

“(…) yo oí el cuento de todos los vecinos porque se regó la bola de que el ejército lo había matado a plomo, porque dijeron que venía manejando un carro, yo no oí que dijeron que don YV hubiera hecho disparos ni nada”.

14. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor LCBG el día 12 de septiembre de 2002, los señores AMVP y SMD y frente a los hechos acaecidos el 19 de enero de 2001, indicó textualmente (Fl. 40 C. 2):

“(…) PREGUNTADO: Dígale al juzgado si usted conoce al señor SMD y si sabe las circunstancias en que resultó muerto? CONTESTO: Si lo conozco de toda la vida, hemos sido criados en la misma vereda, me dijeron que con una bomba que habían encontrado por ahí se había matado, yo no presencié los hechos, dijeron que por ahí en un tajo de caña la había encontrado, dicen que el ejército la dejó allá la vez que tuvieron el abaleo donde murió YV, con esa bomba resultó herido AMVP a él le voló un dedo y que también le jodió las espaldas (sic) y las piernas.(…)”

15. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor FBP el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía al señor YVS y lo que le constaba de los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2000, relató (Fl. 41 C. 2):

“(…) Yo subí hasta el Alto de Juntas y oí que habían matado a este señor YV, y el día antes él había estado vendiendo unos plátanos acá en XXX, yo lo que oí era que el ejército lo había matado porque seguro venia bajando y venían unos tipos colgados en el carro y los tipos se volaron y él quedó en el carro y lo cogieron y lo mataron y detrás venían dos chinos en una cicla entonces pasaron a mí se me dió por llamar al Inspector que subiera a un levantamiento que habían matado a un agricultor, que lo había matado el ejército (…) PREGUNTADO: Manifiéstele a su Señoría con fundamento en la versión en don e usted (sic) dice conocer al señor YVS si también conoce a su esposa, a sus hermanos, a sus padres, y sus hijos? CON ESTO (SIC): Si o distingo a la señora EF y a los hijos HA, los hermanos JOPS, H, AV, Y MLSL. PREGUNTADO: De acuerdo con su versión en donde dice conocer a sus hermanos, esposa e hijos el señor YVS narrole (sic) al Despacho como eran las relacio es (sic) de afecto, amor y ayuda mutua que existía en el y su familia hara (sic) el momento de su muerte? CONTESTO: Excelentes, porque era el que respondía por la obligación, por la mujer, por el hijo, por el papá, él era el que mantenía en la finca de ellos, a raíz de la muerte de él ellos han sufrido harto, porque se fue el que respondía por todo, era una persona muy querida por la vereda y lo han extrañado hartísimo, la esposa, el hijo y los padres han sufrido muchísimo porque habiéndose muerto han tenido que pedir hasta limosna para sobrevivir, porque él era el que tenía los créditos y frentiaba todo y al fallecer el se acabó todo”.

16. Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor FBP el día 12 de septiembre de 2002, los señores AMVP y SMD y frente a los hechos acaecidos el 19 de enero de 2001, indicó (Fl. 40 C. 2):

“(…) PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted conoce o conoció, a los señores SMD Y AMVP, el primero en qué circunstancias resultó muerto y el segundo cómo resultó lesionado? CONTESTO: Sí lo conocí yo estudié con él, el murió porque encontró una granada y se la llevó y en camino se le explotó y eso lo mató y ahí resultó AMVP que iba a seis metros de él. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado en que sitio encontró SMD la granada? CONTESTÓ: Donde estaba cortando caña y es el mismo sitio o cerca del lugar donde mataron a YV, por ahí hay otra granada que quedó por ahí, está enterrada.”

4. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si le es o no imputable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, el daño antijurídico causado a los demandantes, consistente en la muerte acaecida el 2 de diciembre de 2000 de YVS, la muerte de SMD y las lesiones sufridas por AMVP ocurridas el 19 de enero de 2001, como consecuencia del actuar imprudente y negligente desplegado por el Ejército Nacional, o si por el contrario, existe una causal eximente de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(10), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(11) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

5.1. El daño.

El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(12) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(13), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(14).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(15). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(16), anormal(17) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(18).

Es preciso advertir que en la sociedad moderna, el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamado a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva y no sujetada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta o genera un detrimento en derechos, bienes o intereses jurídicos, y que esperar a su concreción material, podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(19).

Así pues, el daño antijurídico se plantea con relación a:

1. La muerte de YVS acaecida el 2 de diciembre de 2000, la cual se encuentra debidamente acreditada con el registro civil de defunción (Fl.294 C.Ppal).

2. La muerte del señor SMD ocurrida el 19 de enero de 2001, la cual se encuentra demostrada a través del registro civil de defunción (Fl.286 C.Ppal) y el protocolo de Necropsia realizado el 20 de enero de 2001 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Fls.19 a 21 C. 2), en donde se señala que su deceso “fue consecuencia natural y directa de shock traumático debido a múltiples daños de órganos vitales causado por onda explosiva, lesión de naturaleza esencialmente mortal”.

3. Las lesiones causadas al señor AMVP el día 19 de enero de 2001, las cuales se encuentran probadas con la historia clínica expedida por el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué (Tolima) y el Oficio 1004 del 25 de junio de 2003, mediante el cual la Junta Regional de Calificación de Invalidez – Tolima, notifica la calificación dada al señor Vargas Pérez, otorgándole una pérdida de capacidad laboral equivalente al 9,15% (Fls.71 a 76 C. 2).

Así pues, determinada la existencia del daño antijurídico la Sala procederá a revisar si este es imputable a la parte demandada, por lo cual llevará a cabo este juicio de responsabilidad desde el ámbito fático y jurídico.

5.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(20).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(21), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(22).

En cuanto a lo anterior, la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(23). Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(24).

Esto es sin duda, un aporte dado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(25). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(26). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(27).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(28) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(29) que el juez está llamado a aplicar bajo la consideración de la utilización de la máxima “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(30).

Esta formulación no debe suponer, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(31), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la Administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(32), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado Social de Derecho(33).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba delimitarse la responsabilidad extracontractual del Estado(34), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede en primera medida la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(35), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación (…)”(36).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

5.3. Responsabilidad del Estado por incumplimiento de deberes normativos en operativos militares por parte de miembros del Ejército Nacional.

De acuerdo con el ordenamiento jurídico interno, especialmente lo consagrado en el artículo 2° Constitucional, las autoridades públicas están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, obligaciones que se concretan en la protección a la población civil, aunque, igualmente, cobija a los propios miembros de la Fuerza Pública(37), de manera que, en cabeza del Estado se encuentra el deber constitucional de diseñar las estrategias, protocolos y políticas de seguridad dirigidos a reducir los riesgos a los que normalmente se encuentran expuestos los habitantes del territorio nacional.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el mencionado artículo 2º Constitucional(38) se desprende del preámbulo de la Carta que plasmó como fin de la Asamblea Nacional Constituyente, el asegurar la vida de los integrantes del pueblo colombiano, situación ésta, que justifica la institucionalización de la fuerza pública y su exclusividad en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, prevista en el artículo 216 Superior.

Así mismo, el artículo 217 C.N. establece que las Fuerzas Militares tienen por finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, para lo cual deben usar todos los recursos a su disposición para cumplir con su cometido dentro del Estado Social de Derecho colombiano.

Del mismo modo, no puede olvidarse que el Ejército Nacional de Colombia en su calidad de fuerza armada terrestre legítima y en cumplimiento de sus deberes constitucionales, debe velar porque en todas sus actuaciones y operaciones militares, se respeten los principios que inspiran la vida militar, tales como los siguientes(39):

1. Respeto por los Derechos Humanos y acatamiento del Derecho Internacional Humanitario

2. Respeto por la Constitución y la Ley

3. Honor militar

4. Disciplina

5. Ética en todas las actuaciones.

6. Compromiso.

Ahora bien, de acuerdo con lo consagrado en la Carta Política y en los artículos 1.1, 2º, 4º y 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos, es claro que, la obligación positiva que asume el Estado de asegurar a todas las personas residentes en Colombia la preservación de sus derechos a la vida y a la integridad física, así como, a la seguridad personal, no se encuentra dentro de la clasificación moderna de las obligaciones con carácter de resultado sino de medio, de manera que las distintas autoridades públicas están llamadas a establecer las medidas de salvaguarda que dentro de los conceptos de razonabilidad y proporcionalidad resulten pertinentes, a fin de evitar la lesión o amenaza de los derechos fundamentales, especialmente cuando dicha protección debe surtirse en el marco del conflicto armado interno.

Por otra parte, frente a las obligaciones de prevención, es necesario tener en cuenta que estas se conciben por lo general, como aquellas que implican realizar los máximos esfuerzos, es decir, la adopción de todas las medidas razonables o necesarias para evitar que se produzca un acontecimiento determinado, aunque sin garantizar que el mismo no vaya a producirse, sino anticipándose a las manifestaciones que representen una amenaza cierta (inmediata, irreversible e irremediable).

5.4. Observancia del control de convencionalidad.

Ahora bien, pese a la descripción del anterior marco normativo interno, la Sala considera que la garantía de los derechos que aquí se discuten, esto es, los derechos de la población civil en el marco del conflicto armado interno, no puede limitarse a un análisis meramente legal o constitucional, sino que debe escalar al orden normativo y jurisprudencial convencional que permita proyectar la actividad de la entidad demandada dentro de los máximos estándares de protección para garantizar una adecuada y oportuna protección de los derechos de las víctimas(40).

Así pues, el control de convencionalidad es una manifestación de lo que se ha dado en denominar la constitucionalización del derecho internacional. Concebido, con mayor precisión, como el “control difuso de convencionalidad”, cuyo destinatario es todo juez nacional quien tiene el deber de “realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”(41). Si bien, como construcción jurídica el control de convencionalidad se hace radicar en su origen en la sentencia del “caso Almonacid Arellano y otros vs Chile”(42), lo cierto es que desde antes del 2002(43), e incluso en la jurisprudencia de los años noventa de la Corte Interamericana de Derechos, ya se vislumbraban ciertos elementos de este control de convencionalidad.

Se trata, además, de un control que está dirigido a todos los poderes públicos del Estado(44), aunque en su formulación inicial señalaba que sólo tenía a los jueces como aquellos que debían ejercerlo. Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar cómo en el “caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos proyecta el control de convencionalidad, llegando a afirmar que representa una obligación en cabeza del poder judicial, ya que “cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma(45) y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella(46) [subrayado fuera de texto].

Lo anterior indica claramente, que el juez nacional no sólo está llamado a aplicar y respetar su propio ordenamiento jurídico, sino que además, debe remitirse bajo este ordenamiento a una “interpretación convencional”, de manera tal, que pueda constatar si una y otra disposición son o no “compatibles”, o se corresponden con los mínimos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos y en otros tratados y normas de derecho internacional de los derechos humanos, y de derecho internacional humanitario(47). En esencia dicho control de convencionalidad, en cabeza de los jueces nacionales, se comprende por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente manera:

“[…] La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”(48).

Posterior al surgimiento de este mecanismo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo fue matizando. En ese sentido, en el “caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros) vs. Perú(49), se agregó que dicho control de convencionalidad procede “ex officio” pero “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones competentes”. Así mismo, se consideró como función que “no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”(50).

Si bien en su configuración inicial el control de convencionalidad puede reducirse a la confrontación de las normas internas con la Convención Americana de Derechos Humanos, en su voto razonado el juez García Ramírez, a la sentencia del “caso Trabajadores cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs. Perú”, consideró que debía proceder dicho control respecto a “todo el corpus iuris convencional de los derechos humanos”(51).

El control de convencionalidad como construcción jurídica no se agota en el ámbito del derecho interamericano de los derechos humanos, sino que ha tenido cabida cuestionada en el derecho comunitario europeo, en el que se planteó la denominada doctrina “Simmenthal”. Se trata del caso “Administration des finances italiennes c. Simmenthal”, sentencia del 9 de marzo de 1978 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el que consideró:

“[…] El juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicarlas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que esté obligado a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional”(52)

En tanto que en el derecho europeo de los derechos humanos, se encuentra que la Corte Europea de Derechos Humanos ha venido aplicando el control de convencionalidad, operándolo tanto frente Constituciones, como respecto de leyes de los Estados miembros de la Convención Europea de Derechos Humanos. En ese sentido se puede citar los siguientes casos: a) Partie communiste unifié de Turquie, sentencia de 20 de noviembre de 1998; b) caso Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres, sentencia de 28 de octubre de 1999(53); c) caso Open Door y Dublin Well Woman(54)

Como puede observarse, el control de convencionalidad no es una construcción jurídica aislada, marginal o reducida a solo el ámbito del derecho interamericano de los derechos humanos. Por el contrario, en otros sistemas de derechos humanos, como el europeo, o en un sistema de derecho comunitario también ha operado desde hace más de tres décadas, lo que implica que su maduración está llamada a producirse en el marco del juez nacional colombiano.

Entonces, el control de convencionalidad conlleva una interacción entre el ordenamiento jurídico interno y el derecho convencional de manera que se cumpla con las cláusulas 26(55) y 27(56) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Así, la actividad del juez debe verificar el cumplimiento de los más altos compromisos internacionales para la protección de los derechos humanos, tanto en el ámbito interno como en el ámbito internacional, lo que a su vez conlleva la materialización de la máxima según la cual “lo relevante es el administrado y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos convencionalmente reconocidos, y de los derechos humanos”(57).

Así las cosas, la decisión del juez administrativo estará sustentada en la observancia de los instrumentos jurídicos internacionales, bien sea que se encuentren incorporados mediante una ley al ordenamiento nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens, de manera que se consolide el principio de legalidad ampliado, no un simple principio de legalidad sujeto al bloque de constitucionalidad, sino que se invoca su ampliación con base en el bloque de convencionalidad(58), a cuyos estándares debe obedecer la actuación u operación administrativa en el Estado Social y Democrático de Derecho, mucho más cuando se trata de sujetos de especial protección como sucede en el caso que en esta oportunidad ocupa a la Sala. Lo anterior en atención al bloque internacional de legalidad como parámetro directo de validez de la actuación u operación administrativa.

Ahora bien, en el catálogo de principios reconocidos por los instrumentos de Derecho Internacional Humanitario está previsto el principio de distinción(59)(60), según el cual “las partes dentro de un conflicto armado deberán distinguir entre población civil y combatientes y entre bienes civiles y objetivos militares”(61). Dicho principio se justifica en la necesidad de que “las hostilidades se libren entre combatientes y contra objetivos militares para que en ninguna circunstancia afecten a los no combatientes y a los bienes civiles”(62).

Así las cosas, tal como lo ha señalado la Corte Internacional de Justicia, el principio de distinción pretende “la protección de la población civil y de objetos civiles, y establece la distinción entre combatientes y no combatientes; los Estados nunca pueden hacer a los civiles objeto de ataques, y en consecuencia nunca pueden utilizar armas que sean incapaces de diferenciar entre objetivos civiles y militares”(63).

Preceptos estos, que no han sido ignorados ni desconocidos por la jurisprudencia de la Corporación, sino por el contrario se ha avanzando en la labor de exaltar y reconocer los derechos humanos, en garantizar su goce y en adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos cuyo respeto se impone, por cuanto dichos actos delictivos han limitado el ejercicio de las libertades constitucionales, restringido la construcción de tejido social y debilitado el Estado Social de Derecho como principio fundamental del país, así puntualmente lo señaló:

“(…) Ante este escenario, el Estado colombiano se encuentra legitimado para implementar herramientas que permitan profundizar la democracia y superar un pasado de innombrables abusos. Es por eso que se han impulsado iniciativas que supeditadas de manera estricta a la Constitución, buscan garantizar y reparar los derechos afectados que han impactado de manera diferenciada a mujeres, niños, niñas, adolescentes, discapacitados, grupos étnicos, líderes sociales, y organizaciones que asumen la defensa de los Derechos Humanos. En este sentido, se considera pertinente, prudente y legítimo, acudir a las herramientas que gracias al desarrollo progresivo del derecho internacional se han venido diseñando para enfrentar este tipo de situaciones, dentro de las que se encuentran las implementadas en Estados que han salido de situaciones de conflicto armado, desarrolladas como elementos del concepto de justicia transicional.

Estos esfuerzos que en Colombia incluyen la Ley 418 de 1997 (modificada y prorrogada por las leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006 y 1421 de 2010) expedida para resolver procesos iniciados por la comisión de delitos políticos(64), la Ley 975 de 2005 para los delitos de lesa humanidad(65), la ley 1424 de 2010 a través de la cual se dictan disposiciones de justicia transicional que garantizan verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, y la Ley 1448 de 2011 para la formulación y adopción de medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno, han sido producto de la realidad social y política del país, y se han promulgado con el fin de allanar el camino hacia la paz y la reconciliación nacional a través del diseño de medidas que procuran el goce efectivo de los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas, y de la sociedad en general.

No obstante lo anterior, dichos instrumentos no agotan la obligación del Estado de garantizar el ejercicio de los derechos vulnerados a las víctimas. Así, paralelo al diseño de nuevos procedimientos judiciales que respondan a la magnitud de las demandas, a la gravedad de las violaciones y a las obligaciones de lucha contra la impunidad, y recordando la inevitable exigencia de fortalecer las entidades responsables del desarrollo de los procesos surgidos de la aplicación de la normativa de justicia transicional, el Gobierno Nacional ha reconocido la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las víctimas, a través, por ejemplo, de la asunción de responsabilidad en el diseño e implementación de programas de reparación por vía administrativa contentivos de una serie de medidas ágiles y comunes que complementan los esfuerzos realizados por vía judicial.

Por lo tanto, respondiendo a exigencias de responsabilidad, mesura y rigurosidad frente a los compromisos políticos y jurídicos que se tienen con la sociedad colombiana, los programas de reparación por vía administrativa existentes y los que se diseñen en el futuro, no pueden pretender reparar el daño causado pues su tasación implica ejercicios propios del ámbito judicial en los que se establece la responsabilidad del Estado (ante lo contencioso administrativo), o del infractor (ante lo penal), y su correlativa sanción; en consecuencia, ni sustituyen ni pueden impedir el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia para reclamar la reparación integral del daño causado. Así las cosas, de acuerdo con el principio de coherencia externa que debe regir el diseño de los programas de reparación por vía administrativa, en ningún caso pueden éstos ser analizados de manera aislada con respecto a los esfuerzos de esclarecimiento judicial ni a los que se han realizado y se realicen para reconstruir la verdad sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las violaciones a los Derechos Humanos. A su turno, los esfuerzos de esclarecimiento judicial tampoco pueden ser ajenos a la actividad administrativa; es la suma de estos esfuerzos la que satisface los requerimientos de integralidad(66) (…).

Ahora bien, para configurar el bloque internacional de legalidad dentro del caso en concreto la Sala considera citar la normatividad aplicable en la materia.

Así las cosas, con miras a brindar protección del personal civil en los conflictos armados, los artículos 51, 57 y 58 del Protocolo I adicional(67) a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (8 de junio de 1977), establecieron la obligación que tienen los Estado firmantes de la Convención, entre esos Colombia de proteger al personal civil contra los peligros procedentes de operaciones militares, consagrando de igual forma, las precauciones que se deben adoptar en el ataque, para lo cual dispuso precisamente lo siguiente:

“ART. 51.—Protección de la población civil.

1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, además de las otras normas aplicables de derecho internacional, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere esta Sección, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.

4. Se prohíben los ataques indiscriminados. Son ataques indiscriminados:

a) los que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto;

b) los que emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto; o

c) los que emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar conforme a lo exigido por el presente Protocolo; y que, en consecuencia, en cualquiera de tales casos, pueden alcanzar indistintamente a objetivos militares y a personas civiles o a bienes de carácter civil.

5. Se considerarán indiscriminados, entre otros, los siguientes tipos de ataque:

a) los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios utilizados, que traten como objetivo militar único varios objetivos militares precisos y claramente separados situados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en que haya concentración análoga de personas civiles o bienes de carácter civil;

b) los ataques, cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.

6. Se prohíben los ataques dirigidos como represalias contra la población civil o las personas civiles.

7. La presencia de la población civil o de personas civiles o sus movimientos no podrán ser utilizados para poner ciertos puntos o zonas a cubierto de operaciones militares, en especial para tratar de poner a cubierto de ataques los objetivos militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones militares. Las Partes en conflicto no podrán dirigir los movimientos de la población civil o de personas civiles para tratar de poner objetivos militares a cubierto de ataques, o para cubrir operaciones militares.

8. Ninguna violación de estas prohibiciones dispensará a las Partes en conflicto de sus obligaciones jurídicas con respecto a la población civil y las personas civiles, incluida la obligación de adoptar las medidas de precaución previstas en el artículo 57. (Subrayado fuera de texto)

ART. 57.—Precauciones en el ataque.

1. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil.

2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones:

a) quienes preparen o decidan un ataque deberán:

i) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos;

ii) tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil;

iii) abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;

b) un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;

c) se dará aviso con la debida antelación y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan.

3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil.

4. En las operaciones militares en el mar o en el aire, cada Parte en conflicto deberá adoptar, de conformidad con los derechos y deberes que le corresponden en virtud de las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, todas las precauciones razonables para evitar pérdidas de vidas en la población civil y daños a bienes de carácter civil.

5. Ninguna de las disposiciones de este artículo podrá interpretarse en el sentido de autorizar ataque alguno contra la población civil, las personas civiles o los bienes de carácter civil.”.(Subrayado fuera de texto)

“ART. 58.—Precauciones contra los efectos de los ataques.

Hasta donde sea factible, las Partes en conflicto:

a) se esforzarán, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49 del IV Convenio, por alejar de la proximidad de objetivos militares a la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil que se encuentren bajo su control;

b) evitarán situar objetivos militares en el interior o en las proximidades de zonas densamente pobladas;

c) tomarán las demás precauciones necesarias para proteger contra los peligros resultantes de operaciones militares a la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil que se encuentren bajo su control.” (Subrayado fuera de Texto)

De igual manera, el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional de 1977(68), en el título IV referente a la población civil en el artículo 13 establece que:

“1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”.

Bajo la concepción de preservar la vida de la población civil involucrada en el conflicto armado, el citado Protocolo en el artículo 3º numeral 1º, 7º y 8º, consagró lo siguiente:

1. El presente artículo se aplica a:

a) Las minas(69); 

b) Las armas trampa(70); y 

c) Otros artefactos(71). 

(…)

7. Queda prohibido, en todas las circunstancias, emplear las armas a las que se aplica el presente artículo, sea como medio de ataque, como medio de defensa o a título de represalia, contra la población civil propiamente dicha o contra personas civiles o bienes de carácter civil.

8. Queda prohibido el empleo indiscriminado de las armas a las que se aplica el presente artículo. Empleo indiscriminado es cualquier ubicación de estas armas:

a) Que no se encuentre en un objetivo militar ni esté dirigido contra un objetivo militar. En caso de duda de si un objeto que normalmente se destina a fines civiles, como un lugar de culto, una casa u otro tipo de vivienda, o una escuela, se utiliza con el fin de contribuir efectivamente a una acción militar, se presumirá que no se utiliza con tal fin;

b) En que se recurra a un método o medio de lanzamiento que no pueda ser dirigido contra un objetivo militar determinado; o

c) Del que se pueda prever que cause fortuitamente pérdidas de vidas de personas civiles, heridas a personas civiles, daños a bienes de carácter civil o más de uno de estos efectos, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”. (Cursiva, negrilla y subrayado fuera de texto)

Entre las obligaciones que se establecen en la mencionada Convención, resulta trascendente la concerniente a la etapa posterior al combate, la cual se refiere a la remoción de todo el material bélico utilizado en el combate, de manera específica la establecida en el artículo 10, del Protocolo II, norma que dispone.

“ART. 10.—Remoción de campos de minas, zonas minadas, minas, armas trampa y otros artefactos y cooperación internacional.

1. Sin demora alguna tras del cese de las hostilidades activas, se deberá limpiar, remover, destruir o mantener de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º y en el párrafo 2º del artículo 5º del presente protocolo, todos los campos de minas, zonas minadas, minas, armas trampa y otros artefactos”.

2. Incumbe a las Altas Partes Contratantes y a las partes en un conflicto esa responsabilidad respecto de los campos de minas, las zonas minadas, las minas, las armas trampa y otros artefactos que se encuentren en zonas que estén bajo su control”. [Subrayado fuera de texto].

5.5. El concepto de víctima en el conflicto armado.

La premisa inicial para abordar el tratamiento del régimen de responsabilidad del Estado parte de la lectura razonada del artículo 90 de la Carta Política, según la cual a la administración pública le es imputable el daño antijurídico que ocasiona. En la visión humanista del constitucionalismo contemporáneo, no hay duda que en la construcción del régimen de responsabilidad, la posición de la víctima adquirió una renovada relevancia.

En el moderno derecho administrativo, y en la construcción de la responsabilidad extracontractual del Estado lo relevante es la “víctima” y no la actividad del Estado, ya que prima la tutela de la dignidad humana, el respeto de los derechos constitucionalmente reconocidos, y de los derechos humanos. Su fundamento se encuentra en la interpretación sistemática del preámbulo, de los artículos 1º, 2º, 4º, 13 a 29, 90, 93 y 94 de la Carta Política, y en el ejercicio de un control de convencionalidad de las normas, que por virtud del bloque ampliado de constitucionalidad, exige del juez contencioso observar y sustentar el juicio de responsabilidad en los instrumentos jurídicos internacionales [Tratados, Convenios, Acuerdos, etc.] de protección de los derechos humanos(72) y del derecho internacional humanitario, bien sea que se encuentren incorporados por ley al ordenamiento jurídico nacional, o que su aplicación proceda con efecto directo atendiendo a su carácter de “ius cogens”.

Esta visión, en la que el ordenamiento jurídico colombiano [y su jurisprudencia contencioso administrativa] está en el camino de consolidarse, responde al respeto de la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho y al principio “pro homine”(73), que tanto se promueve en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos(74).

Pero el concepto de víctima en el marco de los conflictos armados o guerras no es reciente, su construcción se puede establecer en el primer tratado relacionado con “la protección de las víctimas militares de la guerra”, que se elaboró y firmó en Ginebra en 1864. Dicha definición inicial fue ampliada en la Haya en 1899, extendiéndose la protección como víctima a los miembros de las fuerzas armadas en el mar, los enfermos y las náufragos. Ya en 1929, el derecho de Ginebra hizo incorporar como víctimas a los prisioneros de guerra, que luego se consolidará con los Convenios de Ginebra de 1949. Sin duda, se trata de la configuración de todo un ámbito de protección jurídica para las víctimas de las guerras, sin distinción de su envergadura, y que se proyecta en la actualidad como una sistemática normativa que extiende su influencia no sólo en los ordenamientos internos, sino en el modelo de reconocimiento democrático del papel de ciudadanos que como los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad militar y policial de los Estados nunca han renunciado a sus derechos y libertades, por lo que también son objeto de protección como víctimas de las agresiones, ofensas o violaciones de las que sean objeto en desarrollo de un conflicto armado, para nuestro caso interno.

A la anterior configuración se debe agregar la delimitación de los titulares de los derechos en el derecho internacional de los derechos humanos, donde lejos de ser afirmada una tesis reduccionista, desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, se promueve que todo ser humano es titular de derechos, como sujeto e individuo reconocido democráticamente con una posición en la sociedad y el Estado.

Es preciso advertir que el de víctima no es un concepto que se agota sólo en el ordenamiento interno, por el contrario, sino que su pleno e integrador dimensionamiento se encuentra en el derecho convencional [en los sistemas universal y regional de protección de derechos humanos(75)] construyéndose, consolidándose y defendiéndose como afirmación del principio democrático y la consolidación de la justicia distributiva, como la jurisprudencia constitucional lo reconoce en la Sentencia C-253A de 2012 según la cual “[…] también son víctimas aquellas personas que hubieran sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, sucedidas con ocasión del conflicto armado interno”.

No hay duda que el derecho internacional de los Derechos Humanos con su influjo integrador permite que la víctima logre una posición central, en tanto protagonista de un conjunto de disposiciones jurídicas que le protegen de diversas maneras(76)-(77).

En este orden de ideas, en criterio de la Sala la determinación de lo que constituye víctima, así como los derechos que de tal conceptualización se derivan, se comprende a partir de la convencionalidad subjetiva y objetiva [esto es por la entidad material de los mandatos de protección, y por control que sobre los ordenamientos se puede realizar frente a estándares de protección de los derechos humanos], esto es, de valoración de esta figura jurídica a la luz de los derechos humanos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los criterios jurisprudenciales que al respecto ha decantado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la normativa jurídica constitutiva del sistema universal de protección de Derechos Humanos, como lo es, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(78).

Así mismo, es preciso destacar que existe un concepto amplio y universal de víctima el cual, conforme a los trabajos de las Naciones Unidas [cristalizado en la Resolución de 16 de diciembre de 2005 A/Res/60/147], comprende a “toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”.

Una disgregación de este concepto de víctima permite extraer las siguientes conclusiones elementales: (1) indiferencia de las calidades personales y/o subjetivas de la víctima. A los ojos de esta definición universal, el concepto de víctima no requiere, para su estructuración, que se cuenten con ciertas calidades particulares por parte del sujeto afectado o dañado con la actuación, así mismo, también es claro que si concurren ciertas condiciones particulares de cualquier índole (miembro de población civil, miembro de la fuerza pública, etc.) ello no tiene ninguna virtud de afectar la calidad de víctima; (2) indiferencia de las calidades personales y/o subjetivas del victimario. Igualmente, la estructuración del concepto de víctima no pende, en modo alguno, de las calidades del perpetrador y/o responsables de los actos dañosos, en este sentido; (3) cualificación de los actos constitutivos del daño. A diferencia de los dos criterios expuestos, el concepto de víctima descansa, en esencia, sobre el tipo de acciones u omisiones llevadas a cabo. Sobre este punto, es preciso señalar que las acciones ejecutadas en contra de la víctima demandan una cualificación jurídica (normativa) particular, deben corresponderse con violaciones manifiestas o graves del cuerpo normativo que reconoce el derecho internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, y el derecho de gentes(79).

De acuerdo con estos elementos, la Sala comprende como víctima a todo sujeto, individuo o persona que sufre un menoscabo, violación o vulneración en el goce o disfrute de los derechos humanos consagrados en las normas convencionales y constitucionales, o que se afecta en sus garantías del derecho internacional humanitario(80). No se trata de una definición cerrada, sino que es progresiva, evolutiva y que debe armonizarse en atención al desdoblamiento de los derechos y garantías. Y guarda relación con la postura fijada por la jurisprudencia constitucional en la Sentencia C-781 de 2012, que procura precisar el concepto desde el contexto del conflicto armado, considerando que se “se trata de víctimas del conflicto armado cuando los hechos acaecidos guardan una relación de conexidad suficiente con este. Desde esa perspectiva ha reconocido como hechos acaecidos en el marco del conflicto armado (i) los desplazamientos intraurbanos, (ii) el confinamiento de la población; (iii) la violencia sexual contra las mujeres; (iv) la violencia generalizada; (v) las amenazas provenientes de actores armados desmovilizados; (vi) las acciones liegítimas del Estado; (vi) las actuaciones atípicas del Estado; (viii) los hechos atribuibles a bandas criminales; (ix) los hechos atribuibles a grupos armados no identificados, y (x) por grupos de seguridad privados, entre otros ejemplos. Si bien algunos de estos hechos también pueden ocurrir sin relación alguna con el conflicto armado, para determinar quiénes son víctimas por hechos ocurridos en el contexto del conflicto armado interno, la jurisprudencia ha señalado que es necesario examinar en cada caso concreto si existe una relación cercana y suficiente con el conflicto armado interno”(81).

En este orden de ideas, es el tipo de acto, acción, actividad, omisión o inactividad vulnerante lo que determina que una víctima esté cobijada bajo el cuerpo normativo de protección a sus derechos, conforme a los criterios elaborados por la jurisprudencia y los organismos de protección de Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario, y del derecho de gentes.

En todo caso, la víctima materialmente comprendida, no queda reducida a aquella que es objeto de la simple violación o vulneración de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y del derecho de gentes, sino que esta sigue teniendo toda su entidad jurídica y reconocimiento así no se produzca tal violación a estos derechos, ya que de la producción de un daño antijurídico que sea imputado al Estado siempre deviene la determinación de un sujeto [o sujetos] víctima [s] de una afectación en sus derechos, intereses o bienes jurídicos protegidos constitucional y legalmente en el sistema jurídico interno. De igual manera, la concepción convencional no propende por estratificar o discriminar la naturaleza jurídica de la víctima, sino de establecer estándares que deben operar tanto para la protección de los derechos, como para procurar su reparación integral, o plena indemnidad, de manera tal que a toda víctima le es aplicable como máxima sin distinción alguna(82).

Por tanto, la Sala considera que el concepto de víctima descansa sobre la base de la universalidad lo que, por consiguiente, impone la proscripción de distinciones o discriminaciones odiosas por causa de sexo, raza, condición social, religiosa, política o por la posición social o funcional de una persona; de modo que vislumbra que cualquier sujeto de derecho puede ser considerado como una potencial víctima —a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y derecho gentes— siempre que se concreten en él o sus familiares una conducta activa u omisiva constitutiva de una grave violación de Derechos Humanos o de Derecho Internacional Humanitario.

Conforme a estas consideraciones, la Sala verifica que en el marco del conflicto armado interno tiene plena aplicabilidad y vigencia el concepto universal de víctima, pues como producto de esta situación se pueden derivar graves violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario y al derecho de gentes, bien sea de quienes hacen parte del conflicto armado de manera activa [los combatientes], o de la población civil que, por principio, está excluida de este tipo de confrontaciones.

Así pues, la imputación de la responsabilidad al Estado por hechos u omisiones del Ejército Nacional debe revisarse, como antes se ha dicho, desde el ámbito jurídico de la responsabilidad por falla del servicio, contrastando la realidad material y fáctica del caso con el cumplimiento de deberes normativos de la fuerza armada, y bajo esta dimensión, analizar si se configura la causal eximente de responsabilidad —culpa exclusiva de la víctima— la cual se estudiará en términos generales

6. Caso concreto.

Antes de entrar en el fondo del caso concreto, la Sala estima pertinente reiterar que por ser apelante único y en virtud del principio de la no reformatio in pejus, solo se estudiarán los puntos señalados por la parte accionante en el escrito contentivo del recurso de apelación, los cuales se resumen a continuación:

- Legitimación en la causa por activa:

Frente a este punto señala el apoderado de los apelantes, que la señora YFD se encuentra legitimada para actuar en el presente asunto, debido a que reposa en el expediente el registro civil de nacimiento de la señora ED, madre de la precitada y hermana de SMD, circunstancia que la faculta para actuar en la presente acción.

Igualmente, afirma con respecto al señor BVP que también se encuentra legitimado, pues se allegó al plenario copia del registro civil de nacimiento del señor AMVP, donde consta que éste y el primero son hijos de los mismos padres.

Así las cosas, la Sala encuentra necesario definir la legitimación en la causa, siendo pertinente precisar, que se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(83). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimadode hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas(84). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo(85).

Así pues, la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante —legitimado en la causa de hecho por activa— y demandado —legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Por su parte, la legitimación material supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño.

De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores(86).

En suma, un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente está legitimado materialmente, ya que ésta solamente es predicable se reitera, de quienes tienen un derecho cierto que habilita el ejercicio de la acción a los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación realde la parte demandada o de la demandante con la pretensión que está formulando o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra parte(87). De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sala:

“La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:

- A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

- A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente. Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y sólo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda”(88).

Así las cosas, de acuerdo con la explicación dada sobre la naturaleza jurídica de la legitimación en la causa, el juzgador debe verificar que la parte demandante, esté llamada a incoar la acción.

De acuerdo con lo anterior, en el caso en comento la Sala observa que no le asiste razón a la parte demandante cuando sustenta que, el Tribunal de instancia se equivocó al declarar la falta de legitimación en la causa por activa de los señores YFD y BVP, ya que al revisar la totalidad del acervo probatorio arrimado al expediente, se llega a la conclusión que no existe el medio probatorio idóneo, como lo es el registro civil de nacimiento, para demostrar la relación de filiación con las víctimas directas del daño y así poder acudir a esta jurisdicción para la eventual indemnización de perjuicios irrogados.

Así pues, la Subsección declarará la falta de legitimación en la causa por activa de YFD y BVP, por los motivos señalados en párrafos anteriores.

Ahora bien, dilucidada la primera objeción propuesta por el apelante, la Sala continua con el estudio de la segunda replica planteada, así:

- Fundamentos del deber de reparar de las entidades demandadas:

Argumenta el apelante, que erró el Tribunal de instancia al considerar que los perjuicios causados a los particulares tienen el carácter de subjetivos, por cuanto en casos como el que aquí se discute son de carácter objetivo. Para respaldar tal afirmación, señala que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que la antijuridicidad del perjuicio deviene de la no obligación del administrado de soportar la actividad estatal, por lo tanto, el ejercicio de la misma por parte de los agentes del Estado, en aras de proteger la seguridad pública, encuentra su límite en el respeto a los derechos individuales de los coasociados, más aun cuando se trata de derechos de primera generación como lo son la vida y la integridad personal.

Así mismo, asevera que los agentes del Estado crearon un riesgo innecesario que lamentablemente se concretó en el perjuicio sufrido por los accionantes, al dejar abandonada una granada en un lugar por donde transitan civiles, lo que trasladó la carga de la prueba a la demandada. Por lo tanto, al generar dicha situación las entidades demandadas deben asumir la responsabilidad por el resultado obtenido con su imprudencia, independientemente de la conducta de la víctima, pues para que la misma pueda tenerse como concurrente en la causación del perjuicio o eximente de la responsabilidad, esta debe contener el elemento volitivo que acredite la intención de causar el resultado, o bien el conocimiento de los efectos que con su imprudencia podía causar.

Alega el recurrente, que aceptar lo dicho por el Tribunal de instancia, de la evidencia de la culpa de la víctima equivale a aceptar la posibilidad de que quienes son víctimas de un atentado terrorista son responsables por haber estado en el lugar de los hechos en el momento de los mismos, a pesar de saber que por la situación de conflicto que se vive en el país, cualquier sitio puede ser blanco del terrorismo.

Finalmente, con relación al homicidio de YVS afirma el apelante que el Tribunal consideró que no se encuentra demostrada su muerte, sin tener en cuenta las innumerables declaraciones recogidas en el expediente y las diversas manifestaciones expresadas por los pobladores y autoridades del municipio de XXX (Tolima) que dan fe de la muerte del señor VS a manos de miembros del Ejército Nacional, dice el recurrente que “El honorable Tribunal considera que un difunto solo se muere cuando sientan el registro civil de defunción, de lo contrario sigue vivo a pesar de haber recibido varios tiros por la espalda y que su corazón, cerebro y pulmones ya no funcionen”.

Así las cosas, con relación al juicio de imputación que aquí se efectúa, éste consiste fundamentalmente, en revisar la actuación de la autoridad pública demandada, Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, quien desplegó una serie de actos, que fueron contrarios a los principios que deben inspirar el ejercicio de la fuerza estatal, siendo del caso mencionar que toda actuación de las Fuerzas Militares debe enmarcarse plenamente a los contenidos normativos e imperativos que la regulan y que están contenidos en la Constitución, las leyes y los reglamentos, toda vez que, como se ha dicho, su desconocimiento implica endilgarle responsabilidad al Estado.

Así las cosas, la Sala analizará los hechos objeto de la presente acción teniendo en cuenta que los mismos sucedieron en dos momentos o fechas diferentes, el primero de ellos, ocurrió el 2 de diciembre de 2000 donde se produjo la muerte del señor YVS y el segundo, se presentó el 19 de enero de 2001 cuando el señor SMD murió a causa de una explosión de granada y el señor AMVP, resultó lesionado.

1. Muerte de YVS:

Previo a estudiar la responsabilidad del Ejército Nacional en la muerte de Valero Soriano, se recuerda que la Sala en uso de sus facultades oficiosas y en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia de los demandantes, ordenó allegar al expediente el registro civil de defunción del precitado (Fl.294 C. Ppal). Por lo tanto, no hay lugar a pronunciarse sobre este punto planteado en la apelación, debido a que fue allegado dicho documento cumpliendo para el efecto el procedimiento legal pertinente, es así, como en mérito de lo expuesto se procede a hacer el juicio de imputación a la entidad demandada por la muerte de YVS.

Así las cosas, de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario la Subsección encuentra que el día 2 de diciembre de 2000 el señor YVS resultó muerto a manos del Ejército Nacional, tras un enfrentamiento entre la fuerza armada y subversivos, tal y como se deduce de los siguientes medios probatorios:

Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el menor DAGA el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía al señor YVS y lo que le constaba de los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2000, relató (Fls. 32 a 34 C. 2):

“(…) Yo ese día 2 de diciembre de 2002, bajé a la casa en el Alto de Juntas, mi mamá me mandó que bajara a XXX en la cicla con mi hermano y entonces nosotros salimos al Alto y cogimos carretera abajo, cuando veníamos bien debajo de la carretera en una curvita alcanzamos un carro, entonces con 20 o 30 metros más abajito nos las fuimos a pasar y cuando vimos hacia delante que se tendieron unos soldados al piso o sea al borde de la cuneta y entonces cuando echaron a sonar unos tiros el carro paró en seco, pegó una frenada, entonces nosotros al oír los tiros nos botamos de la cicla y cuando nos botamos de la cicla vimos que se bajaron unos señores del carro y yo salí corriendo por la carretera o sea cogí carretera arriba y mi hermana(sic) se botó a una alcantarilla que hay en el lugar, los señores que se bajaron del carro cogieron un tajo de caña abajo corriendo desesperados, pero no los vi disparar y entonces yo corrí hasta encontrar la casita de arribita me boté por encima del cerco y me estuve detrás de la casa del señor HWA y entonces esos sonaban ráfagas de fusil, granadas desde la carretera para abajo y entonces yo no sabía para dónde había cogido mi hermana (sic) y entonces me salí hasta la carretera y por allá siguieron disparando y yo volví y me entré otra vez y me estuve detrás de la casa otra vez y cuando decían los soldados que no se acercaran al carro porque dentro del carro había uno y que no se le acercaran mucho, entonces oí cuando dijo un soldado que había que matarlo porque ese era un guerrillero, le dijo otro soldado que no lo matara porque ese señor era un civil y el soldado le decía que no lo matara, y el otro soldado le dijo que no, que era un guerrillero, por lo que el otro contestó gran hifueputa(sic) no lo mate que es un civil y entonces oí cuando sonaron unos disparos y cuando el soldado le dijo que para qué lo había matado que era un civil (…) llegó un soldado a toda la carrera desaseguró el fusil y se lo puso en la cabeza a mi hermano y le dijo este perro hifueputa(sic) es que no se ha muerto o qué, entonces yo por debajo del carro le dije que no, que ese era mi hermano, yo le grité angustiado y entonces otro soldado también le dijo no hombre también lo va a matar no ve que es un civil, es el hermano del chino está debajo del carro y entonces dijo a gran hifueputa(sic) yo pensé que era un gran hifueputa(sic) guerrillero, nosotros estando ahí tiraron una granada con la que nos dañaron la cicla, la perdimos totalmente y entonces nos hicieron salir de ahí (…) yo siempre recogí la cicla y la dejé ahí en la casa y ahí nos estuvimos y siguieron disparando a lo último no hicieron más tiros y nos dijeron que nos iban a llevar porque nosotros si sabíamos que habían tenido un enfrentamiento, pero en realidad nosotros nunca vimos que hubieran guerrilleros haciéndole frente al ejército, (…) después de que nosotros le dijimos que nos soltaran nos preguntaron que si nosotros conocíamos al muerto, entonces yo le dije que sí, que yo hacía varios días que lo distinguía, entonces un cabo me preguntó que si era un guerrillero y yo le contesté que no, que era un trabajador y el cabo me dijo que no era trabajador, que era un guerrillero que porque cargaba la guerrilla y entonces dijeron, que no era guerrillero y yo les dije que era un trabajador y ellos no me quisieron creer y al momentico siguieron disparando para todos lados (…) PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si durante el tiempo que usted permaneció en el lugar de los hechos observó que cuando los del ejército disparaban otros les devolvían los tiros, en caso cierto dónde provenían y quiénes eran? CONTESTO: Apenas escuchaba los tiros de los soldados porque para abajo no se oía nada, estaban únicamente los soldados”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor RAGA el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía al señor YVS y lo que le constaba de los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2000, manifestó (Fls.35 a 36 C. 2):

“(…) veníamos detrás del carro donde se movilizaba el finado YV cuando alcanzamos el carro y le dije a mi hermano que adelantáramos el carro y en el momento que lo fuimos a adelantar vimos que estaba el ejército adelante en la carretera y entonces yo le dije a mi hermano que paráramos porque el ejército iba a estar haciendo retenes o algo parecido cuando vi el carro cuando paró y se tiraron unos señores uniformados y salieron corriendo por la carretera arriba, entonces yo vi en ese momento que el ejército empezó a disparar y entonces se le dije (sic) a mi hermano que corriéramos y nos escondiéramos para que el ejército no nos fuera de pronto a matar, yo corrí aproximadamente unos doce metros y me tiré a una alcantarilla que se encontraba más arribita donde ocurrió el asalto a un lado de la carretera y mi hermano arrancó a correr para el lado de arriba donde había una casa a esconderse y el ejército comenzó a disparar y tiraron una bomba que cayó al pie de la bicicleta de mi hermano y a unos tres metros de donde estaba, a unos 10 metros cayó otra bomba de donde yo estaba, pues oí que los soldados que los cogieran o mejor que los soldados gritaban que los cogieran a los guerrilleros, los guerrilleros cogieron para abajo para un tajo de caña y el ejército se puso a disparar y a disparar y echaban bombas para un lado y para el otro cuando oí que gritaban que había un civil dentro del carro, esto lo gritaban los soldados y los soldados gritaron que dieran la orden y mejor y dijeron la orden de matarlo por que no habían testigos y oí cuando disparó la ráfaga de fusil con que lo mataron, entonces mi hermano DAG salió en ese momento cuando le dijeron chino marica, qué hace en la carretera, entonces cuando él dijo que venía a recoger la cicla y a saber dónde estaba el hermano, entonces le gritaron que si sería que estaba muerto, entonces él dijo que el hermano estaba escondido al lado de arriba en la alcantarilla, entonces un soldado gritó que saliera con las manos en alto, yo salí en ese momento con las manos en alto y ellos me gritaron que corriera para donde estaban ellos, me dijeron que me levantara la camisa haber (sic) si traía alguna arma y entonces me dijeron que me tendiera debajo del carro, entonces yo no me quise tender debajo del carro sino a un lado cuando subió un cabo que venía corriendo y dijo que si ese malparido era el guerrillero, que no pagaba sino matarlo, desaseguró el fusil y me lo tendió para dispararme en el suelo, entonces mi hermano le dijo que yo era el hermano y un soldado dijo que éramos civiles, cuando me dijo un soldado que cuidado me huntaba (sic) de sangre yo voltie a mirar de para atrás cuando vi que en el carro había alguien con la cabeza hacia la puerta y se veía despedazada la cabeza y ya estaba muerto y entonces lo sacaron, lo fotografiaron, le pusieron armas y lo camuflaron, le pusieron ropa militar encima de la que tenía y entonces nos dijeron que nos llevaban detenidos para una casa que había más abajo y empezaron a sacar unos maletines y unos cables de adentro del carro, y entonces me dijeron que si eso era mío, y entonces yo les dije que no (…) de ahí siguieron echando más plomo para un lado y para otro y no había guerrillero por ninguna parte y entonces nos preguntaron que de dónde veníamos, que para donde (sic) íbamos y yo le dije que yo iba para los guayabos y mi hermano para XXX cuando dijo un comandante del ejército que así como había caído ese civil habíamos haber (sic) poder caer nosotros y mucha gente más, entonces nosotros le dijimos que no teníamos la culpa porque como andaba ejército también andaba esa gente por ahí, (…) pero ellos si aceptaron que habían matado a un civil y yo les dije que nos soltaran y dijeron que nos soltaban pero que no respondían por la vida de nosotros y subió el carro de la Fiscalía de XXX y se escuchaban una ráfagas de fusil donde estaba el carro y dio la orden el comandante que se vinieran cinco soldados con nosotros a traernos donde estaban los anillos de seguridad y en cada anillo de seguridad cambiaban los soldados que nos iban escoltando, nos sacaron por tres anillos de seguridad y ahí nos soltaron y nosotros nos fuimos para la casa y después nos escondimos en una vuelta de la carretera cuando vimos que el ejército empezó a disparar por el lado donde estábamos nosotros, no se más”. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si cuando los del ejército disparaban escuchó usted que le respondían a los tiros, en caso cierto de dónde provenían y si se pudo dar cuenta quiénes eran? CONTESTO: En ese momento disparaba el ejército y cuando les gritaron que se detuvieran un guerrillero le contestó que viniera por el fusil así, un soldado le gritaba que le pusiera el M-60 para donde estaba el guerrillero, pero no se oía respuesta de los guerrilleros y los soldados decían que les tiraran granadas IMG y eso tiraban y tiraban y cuando ya vieron cuando no cogieron a nadie fue cuando salió mi hermano y salí yo, entonces mi hermano les dijo que vea que le habían dañado la cicla y ellos le dijeron que eso lo tratara con el gobierno o con el Estado que el gobierno lo pagaba lo mismo dijeron con el muerto que había ahí que eso lo pagaba el gobierno, que fuera y le cobrara la cicla al gobierno”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el señor MCR el día 12 de septiembre de 2002, quien al ser preguntado si conocía al señor YVS y lo que le constaba de los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2000, relató (Fls.37 y 38 C. 2):

“(…) En calidad de Inspector Municipal de Policía del Municipio de XXX me enteré que el día 2 de diciembre de 2000 por intermedio de una llamada telefónica de la Vereda XXX de parte del señor FB que había un muerto entre la vereda de Totarito y el Alto de Juntas y que esto había ocurrido por que soldados del Ejército Nacional la habían emprendido a tiros contra el vehículo de propiedad de YVS, luego indagué más profundamente cuál había sido la causa de su muerte y establecí de acuerdo a lo que me dijeron que el señor YVS unas personas al parecer integrantes de un grupo subversivo le habían bajado unos pasajeros que él transportaba y le había abordado el vehículo para que los transportara y fue en ese instante que en las inmediaciones antes anotadas o sea entre la vereda Totarito y Alto de Juntas al observar la presencia de soldados del Ejército Nacional en un sitio donde existe una fuente de agua o recolector de agua habían unos soldados del Ejército y al ir bajando de XXX XXX más o menos en inmediaciones de la finca del señor SA los soldados le dieron muerte al señor YVS esto ocurrió debido a que fue obligado a transportar a los presuntos subversivos y como personas de bien que no está acostumbrado a ese tipo de actos y conflictos esperó la reacción de los uniformados para esclarecer la situación y como es lógico los subversivo que transportaba al notar la presencia emprendieron la huida, es allí cuando entonces los soldados la emprendieron contra el señor V, hubo simulacros de contacto armado, posteriormente lanzaron artefactos explosivos, estos artefactos y simulacros fueron realizados y lanzados por los soldados”. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted tiene conocimiento a qué horas ocurrieron estos hechos? CONTESTO: Eso fue como entre cuatro y treinta de la tarde del día dos de diciembre de 2.002(sic)”. PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted se enteró si entre el ejército y el grupo subversivo hubo disparos? CONTESTO: Los vecinos del lugar dicen que no hubo disparos por parte de los subversivos”, solamente se limitaron a huir”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De los testimonios antes señalados, los cuales coinciden en circunstancias de tiempo, modo y lugar, es dable concluir que la muerte del señor YVS, se produjo como consecuencia de los disparos efectuados por el Ejército Nacional contra su humanidad, mientras miembros de la guerrilla que se encontraban en el automotor del señor VS escapaban del lugar de los hechos al ver la presencia de las fuerzas del Estado.

Del mismo modo, para la Sala es claro que previo al encuentro con el Ejército miembros de la guerrilla haciendo uso de la fuerza, obligaron a la víctima a que los transportara a un lugar desconocido, durante dicho trayecto se encontraron con miembros de las fuerzas militares, quienes al notar la presencia de los subversivos que se movilizaban en el vehículo empezaron a hacer disparos al mismo, circunstancia que obligó a Valero Soriano a detenerse de manera inmediata, esperando que los agentes del Estado lo protegieran, y contrario a ello, los militares que deben proteger y resguardar a la población civil de este tipo de ataques, lo que hicieron fue agredirlo hasta causarle la muerte, pese a conocer que era un miembro de la población civil, tal y como relatan algunos testimonios que manifiestan que escucharon de algunos de los soldados que se encontraban en el lugar de los hechos.

Por otra parte, coinciden los testigos presenciales de los hechos y la declaración del Inspector de Policía de XXX (Tolima) para la época del desafortunado suceso, en señalar que tras quitarle la vida al señor VS , los miembros del Ejército Nacional trataron de simular un ataque guerrillero, haciendo disparos al aire y arrojando material bélico de uso privativo de las fuerzas armadas en las fincas aledañas, poniendo de esta manera, en riesgo la vida de los pobladores y moradores del sector, por lo cual se configura una violación e incumplimiento de los tratados internacionales específicamente los Protocolos I y II que sobre el manejo de armas ha ratificado Colombia.

Conclusiones estas a las que llega la Sala, al analizar tanto las declaraciones de quienes estuvieron en ese lugar el día de la muerte del señor VS , sino los testimonios de oídas de los señores SBM (Fls.39 y 40 C. 2), LCBG (Fl.40 C.2) y FBP (Fl. 40 C. 2), quienes dan fuerza y certeza a lo dicho por las personas antes citadas, ya que igualmente, coinciden en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los hechos.

Por otra parte, no existe duda para la Sala de Subsección de las calidades personales y honorabilidad del señor YVS, lo anterior soportado en los medios probatorios allegados al plenario, tal como: el comunicado dirigido a la opinión pública por el Concejo Municipal de XXX (Tolima) (Fl.35 C.1),la Certificación del 13 de diciembre de 2000 suscrita por la Alcaldesa Municipal, el Secretario General y Presidente la Junta de A.C. de la vereda de XXX del Municipio de XXX Tolima, en donde manifiestan que conocieron de vista, trato y comunicación al señor YVS, que es una persona seria, honesta y responsable y cumplidora de sus deberes, campesino productor de café y nunca le han visto malas conductas, además miembro de una familia residente de toda la vida en la Vereda XXX del Municipio de XXX (Fl. 32 C. 1) y la certificación del 13 de diciembre de 2000, expedida por Personero Municipal del Municipio de XXX Tolima, en el mismo sentido que la anteriores comunicaciones. (Fl. 34 C. 1).

Es decir que, no solamente miembros de la población civil que fueron testigos del ataque en que resultó muerto el señor YVS, dan cuenta que fue en medio de un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y la guerrilla que se produjo su deceso, también el Concejo Municipal, certificó y dio fe que así transcurrieron los hechos. Igualmente, dan cuenta de que la víctima era una persona honorable y trabajadora, dedicada a las labores del campo y a conducir un vehículo de propiedad familiar, así mismo, afirman de manera categórica que era miembro de una familia ampliamente conocida por la comunidad, de buenas costumbres y dedicado al trabajo, lo que permite concluir que no era un miembro de la guerrilla.

Aunado a lo anterior, del conjunto de pruebas allegadas se observa una serie de indicios graves, que le permiten inferir a la Sala que no siendo suficiente con la ejecución del señor YVS a manos de miembros del Ejército Nacional, acción a todas luces reprochable y lamentable, no se intentó ni siquiera esclarecer los hechos en busca de la verdad y de la justicia, tal y como se evidencia en el plenario donde los miembros de las fuerzas militares entorpecieron las investigaciones y archivaron el proceso iniciado y remitido por la justicia ordinaria a la justicia penal militar por la muerte del señor VS , aun cuando en su muerte se vieron involucrados militares en cumplimiento de sus deberes funcionales como agentes estatales.

Así lo informa, la Fiscalía Treinta y Uno Seccional Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Lérida, por medio de escrito de fecha 5 de septiembre de 2011 (Fl.272 C.Ppal) a través del cual y frente a la muerte de Valero Soriano se pronunció diciendo “QUE DE ACUERDO A INFORME SUSCRITO POR EL C.T.I. SE DETERMINÓ QUE LA MUERTE DEL SEÑOR YVS SE PRODUJO DURANTE EL ENFRENTAMIENTO SOSTENIDO ENTRE PERSONAS DEL EJÉRCITO DE COLOMBIA ADSCRITOS AL BATALLÓN PATRIOTAS CON SEDE EN EL MUNICIPIO DE HONDA Y MIEMBROS DEL FRENTE SUBVERSIVO TULIO VARÓN”, motivo por el cual se ordenó remitir el expediente a la justicia penal militar dejando a disposición de los mismos los elementos recaudados mediante oficio5962 de diciembre 6 de 2000.

Por otra parte y para reafirmar la desidia y falta de interés en hacer justicia y obtener la verdad de los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2000, solo hasta el año 2014, el Juez 80 de Instrucción Penal Militar a través del Oficio 1578 del 13 de noviembre de 2014 (Fl.296 C. Ppal), por solicitud que hiciera la parte actora requirió al Registrador Municipal de XXX para que “se efectúe la inscripción y expedición del registro civil de defunción del señor YVS, identificado con C.C. XXX que falleciera en enfrentamiento armado el pasado 2 de diciembre de 2000, en jurisdicción del Municipio de XXX Tolima”, y para este efecto, remitió documentos tales como, copia del acta de levantamiento, protocolo de necropsia y registro civil de nacimiento, hecho que pone en evidencia primero, que la justicia penal militar tuvo conocimiento de los sucesos que rodearon la muerte del señor VS , es decir, que murió en momentos en los cuales se vieron involucrados miembros del Ejército Nacional; y segundo, que al ordenar el registro de su deceso a la autoridad competente, conocieron y tuvieron los medios de prueba necesarios para buscar esclarecer las circunstancias que rodearon el fallecimiento, así como, para individualizar a los responsables, pero por el contario, no lo hicieron guardando silencio todos estos años.

Lo anterior, le muestra a la Sala las omisiones en las que han incurrido las entidades demandadas y el deseo que ha existido por tratar de ocultar la verdadera realidad de lo ocurrido el 2 de diciembre de 2000 en el departamento del Tolima por parte del Ejército Nacional, pues mediante Oficio 4671 del 15 de Julio de 2002 suscrito por el Comandante Sexta Brigada (E) del Ejército Nacional, al ser preguntado por los hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2000 en el Municipio de XXX (Fls. 42 a 46 C. 2), informó que “revisados los archivos del batallón de infantería 16 PATRIOTAS con sede en la ciudad de HONDA, con jurisdicción en el Municipio de XXX, no se encontraron registros de los hechos en los cuales perdiera la vida el ciudadano YVS , ocurridos el día 2 de Diciembre de 2000, de igual forma se realizó la revisión de los archivos del año en mención en el Juzgado y en el Comando de la Unidad Táctica, como resultado no se encontró registro de diligencias por los hechos anteriormente citados (…)”. Sin embargo, revisado el anexo correspondiente al boletín No. 316, se observa que el Batallón Patriotas estuvo en “Cru.XXX – XXX Tolima el día 2 de diciembre de 2000.

Lo transcrito previamente, pone al descubierto que la fuerza militar ha tratado de ocultar y empantanar por todos los medios, que miembros de institución se vieron involucrados en la muerte del señor VS , aun cuando la misma justicia penal militar informó que miembros del Batallón Patriotas del municipio de Honda (Tolima) fueron quienes estuvieron en el lugar de los hechos, circunstancia que es de suma gravedad, por cuanto se le ha negado a las víctimas el derecho a la verdad, la justicia y la reparación, principios que inspiran el ideal de justicia del Estado Social de Derecho Colombiano, y que por supuesto esta Subsección tiene el deber Constitucional legal y de reivindicar en aras a la verdad, a la justicia y reparación integral.

Así pues, está claro que los militares debieron desplegar una estrategia que les permitiera impedir o frenar determinados resultados, teniendo en cuenta que el lugar donde ocurrieron los hechos era un sector donde habita y transita la población civil, que no puede estar involucrada, ni verse afectada por el conflicto armado que vive el país.

Ahora bien, no existía elemento que determinara la peligrosidad del señor YVS, por el contrario este no ofreció resistencia, ni se encontraba armado, motivo que conducía a que la fuerza pública debía por todos los medios a su alcance evitar poner en peligro la vida del sujeto y de la comunidad. Sumado a lo anterior, se debe tener en cuenta que los verdaderos guerrilleros se dieron a la huida dejando el vehículo en el cual se transportaban, y según el dicho de los testigos no desenfundaron sus armas contra los militares, es decir, no existía la necesidad de asesinar a quien se quedó en el vehículo esperando ser rescatado y protegido, acción que sin lugar a dudas le correspondía a la fuerza pública, ya que el señor VS había sido amedrentado para transportar a los subversivos. Es por todo lo anterior, que a los soldados se les imponía la imperiosa necesidad de actuar con suma cautela y a adoptar las medidas de precaución, buscando de esta forma, evitar los nefastos acontecimientos como el que aquí ocupa la atención de la Sala.

Finalmente, si bien las autoridades tienen la obligación de actuar en toda circunstancia, sus procedimientos siempre deben obedecer a sanos criterios dentro de los límites de proporcionalidad y razonabilidad, de manera que los riesgos o peligros en que se sitúa a la población civil sean mínimos, por lo cual los miembros de las fuerzas militares deben procurar por todos los medios que su actuar se enmarque en absoluto discernimiento de causa y prudencia y con pleno conocimiento de las normas y los procedimientos de estrategia militar, deberes positivos que la Sala encuentra quebrantados y por los cuales se configura la falla del servicio de las entidades demandadas.

Adicionalmente, la Sala no puede pasar desapercibida la ausencia de acciones o actuaciones de las entidades demandadas para desenmarañar los hechos demandados, es decir, en este caso no se presentó informe administrativo del suceso ni mucho menos de inicio de alguna investigación disciplinaria. Lo anterior, a pesar de contar con pruebas para iniciar el esclarecimiento de los mismos, y la única investigación iniciada y sobre la cual se cuenta con prueba es la penal que fue archivada en la etapa previa, sin ni siquiera solicitar a la autoridad competente la inscripción de la defunción del señor YVS como consta en el oficio suscrito por la Secretaria del Juzgado 80 Penal Militar de fecha 13 de noviembre de 2014.

En conclusión, la conducta desplegada por las entidades demandadas constituye una falla en la prestación del servicio, ya que los militares involucrados en los hechos vulneraron el principio de distinción distinguir entre combatientes y población civil involucrandola en los conflictos armados, ni adoptar medidas de precaución en el combate que exige este tipo de operativos, quebrantaron los principios y normas que deben inspirar el uso de la fuerza por parte del Estado, incumpliendo de esta manera los deberes normativos que se les imponen a las Fuerzas Militares en la Constitución, la Ley y los tratados internacionales, particularmente los artículos 51, 57 y 58 del Protocolo I adicional(89) a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales 8 de junio de 1977 y el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional de 1977(90), en el título IV referente a la población civil en el artículo 13 y en el artículo 3º numeral 1,7 y 8º.

La salvaguarda de la población civil en ataques armados, es un principio constitucional que no admite desconocimiento por el contrario, tiene que ser reconocido de esta forma, que las autoridades públicas están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, es decir, actuar de manera antitética a dichos postulados trae como consecuencia la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas y la consecuente reparación de los perjuicios, como debe ocurrir en el caso en comento.

En virtud a lo antes expuesto, la Sala estima pertinente revocar la decisión de primera instancia e imputarle responsabilidad a la parte demandada por la muerte del señor YVS, acaecida el 2 de diciembre de 2000.

2. Muerte de SMD y lesiones causadas a AMVP.

Ahora bien, frente a la responsabilidad de las entidades demandadas por la muerte del señor SMD, la cual se encuentra acreditada por medio del registro civil de defunción (Fl.286 C.Ppal) y el protocolo de necropsia realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; y las lesiones de AMVP, las cuales están demostradas por medio de la historia clínica 6.021.557 enviada por el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué (Fls.52 a 70 C. 2) y la calificación dada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez – Tolima, la cual le otorgó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 9,15% (Fls.71 a 76 C. 2), se hace el siguiente juicio de imputación:

La Sala observa que los hechos se produjeron como consecuencia del descuido, imprudencia y negligencia de los miembros del Ejército Nacional que se vieron involucrados en la muerte del señor YVS, ya que al incumplir las normas y protocolos que deben inspirar el ejercicio de la actuación militar durante el enfrentamiento con subversivos, dejaron o no removieron en un sector donde habita población civil, artefactos de uso privativo de las fuerzas militares. Conclusiones a las que se llega, luego de analizar el material probatorio arrimado al expediente y el cual se relaciona a continuación:

Declaración rendida ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima por el menor DAGA el día 12 de septiembre de 2002 (Fls. 32 a 34 C. 2), quien narró las actuaciones desplegadas por los miembros del Ejército Nacional, momentos después de causarle la muerte al señor YVS: “(…) nosotros estando ahí tiraron una granada con la que nos dañaron la cicla, la perdimos totalmente y entonces nos hicieron salir de ahí y nos llevaron para la enramada de don SA y entonces yo les dije que yo iba a recoger la cicla y ellos me dijeron que para qué iba a recoger eso y entonces los soldados a ver la cicla destruida y dañada se reían y entonces me dijeron chino vaya y se la cobra al gobierno que ese si tiene plata, yo siempre recogí la cicla y la dejé ahí en la casa y ahí nos estuvimos y siguieron disparando a lo último no hicieron más tiros y nos dijeron que nos iban a llevar porque nosotros si sabíamos que habían tenido un enfrentamiento, pero en realidad nosotros nunca vimos que hubieran guerrilleros haciéndole frente al ejército”.

En el mismo sentido, rindió declaración ante el Juez Promiscuo Municipal de XXX Tolima el señor RAGA el día 12 de septiembre de 2002 (Fls.35 a 36 C. 2), quien narró: “(…) yo corrí aproximadamente unos doce metros y me tiré a una alcantarilla que se encontraba más arribita donde ocurrió el asalto a un lado de la carretera y mi hermano arrancó a correr para el lado de arriba donde había una casa a esconderse y el ejército comenzó a disparar y tiraron una bomba que cayó al pie de la bicicleta de mi hermano y a unos tres metros de donde estaba, a unos 10 metros cayó otra bomba de donde yo estaba, pues oí que los soldados que los cogieran o mejor que los soldados gritaban que los cogieran a los guerrilleros, los guerrilleros cogieron para abajo para un tajo de caña y el ejército se puso a disparar y a disparar y echaban bombas para un lado y para el otro (…)”

Lo anterior, pone en evidencia que durante el supuesto enfrentamiento entre los miembros del Ejército Nacional y los subversivos el día 2 de diciembre de 2000, los militares empezaron a disparar hacia donde corrieron los guerrilleros de manera indiscriminada, así como a lanzar material bélico sin prevención alguna, circunstancia que es corroborada por el entonces Inspector de Policía del municipio de XXX (Tolima), MCR (Fls.37 y 38 C. 2), quien narra que cuando los soldados la emprendieron contra el señor VS “(…) hubo simulacros de contacto armado, posteriormente lanzaron artefactos explosivos, estos artefactos y simulacros fueron realizados y lanzados por los soldados”.

Del mismo modo, cuando es preguntado acerca de que si conoció las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en que resultó muerto Mahecha Díaz y herido Vargas Pérez, el señor Cárdenas Rojas señaló lo siguiente (Fls. 37 y 38 C. 2):

“(…) PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted conoció al señor SMD, cuánto tiempo hace y sabe en qué circunstancia falleció. CONTESTO: A SMD si lo conocí como diez años, vivía en el Alto de Juntas, jurisdicción del Municipio de XXX Tolima, y murió a causa de la explosión de una granada de fragmentación para fusil, donde resultó lesionado el señor AMVP, la granada que dio muerte a SMD y lesionó al señor AMVP fue encontrada en un cañaduzal por SMD cerca al sitio donde murió YVS y donde allí mismo hicieron el simulacro los soldados de contacto armado para justificar la muerte de YVS, por lo que no deja otra conclusión que la granada pertenecía al ejército nacional, por cuanto la misma fue una de las disparados por ellos. Luego de esos acontecimientos el señor FT me informó que en el lugar donde habían ocurrido los hechos anteriormente comentados en esta diligencia, existían otras granadas de fragmentación sin detonar, me solicitó ir al lugar para determinar la veracidad de la información, recibida esa información me dirigí al lugar de los hechos y pude constatar de una manera directa y personal de que se trataba del mismo lugar y una granada semejante y de uso del ejército nacional porque además en mis manos tuve las espeletas estabilizadoras igual a la que se encontraba sin detonar y la que le dio muerte al señor SMD, procedí a tomar fotos y posteriormente informé a la Fiscalía y al Comandante de la Estación de Policía de XXX para que diera o mejor para pedir apoyo técnico y procediera a la destrucción de esa granadas, además previendo que otros moradores del lugar corrieran la misma muerte de SMD Y AMVP. (…) PREGUNTADO: Señor Inspector manifiéstele al Despacho si las averiguaciones que usted realizó en el lugar de los acontecimientos de la muerte del señor YVS y SMD, así como también las heridas ocasionadas a AMVP, ocurrieron en el mismo sitio o en cercanías del lugar donde resultó muerto el primero de los mentados? CONTESTO: Si efectivamente la muerte de YVS ocurrió en inmediaciones de la vereda XXX y allí mismo fue donde encontró el artefacto SMD donde también unos metros más adelante murió y le causó lesiones a AMVP. PREGUNTADO: Señor C manifiéstele al Despacho si de acuerdo con su experiencia como Inspector de Policía y conocimiento sobre circunstancias semejantes puede usted concluir que el artefacto explosivo que causó la muerte al señor SMD y heridas al señor AMVP se trató de uno de los elementos abandonados por miembros del ejército nacional? CONTESTO: La muerte del señor SMD se produjo efectivamente por el estallido de una granada de las cuales usa el ejército nacional y las que utilizan como armamento personal de dotación, de acuerdo a mi experiencia y averiguaciones se ha podido establecer que diferentes personas han encontrado artefactos explosivos como la granada que dio muerte a SMD y lesionó a AMVP por que las he apreciado personalmente y como retirado de las fuerzas militares conozco de ese tipo de artefactos explosivos y el daño que puede ocasionar

Así pues, son contundentes las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos del día 2 de diciembre de 2000 y la del señor Cárdenas Rojas – Inspector de Policía del Municipio de XXX, en indicarle a la Sala que el artefacto que dio muerte a Saúl Mahecha y que lesionó a AMVP, fue abandonado por los miembros del Ejército Nacional en el lugar donde murió YVS, hecho que no fue desvirtuado por las entidades demandadas.

En igual sentido, reposa en el expediente la declaración del dueño del predio donde se encontraban trabajando las víctimas, HWA, quien señaló lo siguiente (Fls. 30 a 32 C. 2):

“(…) PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si le consta todo lo ocurrido el día 19 de enero de 2001 en el Alto de Juntas donde falleció el señor SMD y resultó lesionado el señor AMVP ? CONTESTO: “El finado SMD me estaba ayudando a cortar caña y ahí se encontró la granada que estaba en el corte de caña donde estaba trabajando y él por curiosidad la recogió y le pareció gracia curiociarla y más adelante como él se la llevó se le estalló y se murió él y como el señor ANGEL el guajiro iba con él o cerca de él también resultó herido con la misma granada, la granada la encontró más arribita muy cerquita al lugar del enfrentamiento en donde murió YVS, eso es a bordo(sic) de carretera” (…) PREGUNTADO: Dígale al Juzgado si usted tiene conocimiento el motivo por el cual se encontraba esa granada en el sitio donde se encontraba laborando SMD Y AMVP? CONTESTO: “Lo que había quedado de la balacera que hubo cuando murió don YV, esa granada fue de esa misma cuestión, eso quedó en el tajo de caña mío. (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Del mismo modo, coinciden los testimonios de los ciudadanos SBM (Fls.39 y 40 C. 2), LCBG (Fl.40 C. 2) y FBP (Fl.40 C. 2), en señalar que la muerte y las lesiones causadas a Mahecha Díaz y Vargas Pérez por un artefacto explosivo (granada) ocurrieron en un cañaduzal donde se encontraban trabajando, y que según el dicho de quienes allí estuvieron el dispositivo fue abandonado por miembro del Ejército Nacional el día 2 de diciembre de 2000, declaraciones que encuentran su respaldo en las investigaciones adelantadas por el Inspector de Policía de XXX (Tolima) para la época de los hechos.

Así las cosas, es necesario remitirse al artículo 223 de la Constitución Política de Colombia, precepto que establece que solo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente.

Es decir, la Sala no solamente tiene por cierto que el artefacto que mató y lesionó a las víctimas pertenecía al Ejército Nacional porque los medios de prueba arrimados al expediente son contundentes en señalarlo, sino también, porque existe una presunción de pleno de derecho que emana de la Carta Política, en el sentido de indicar que únicamente el Gobierno puede poseer armamento bélico, presunción que no fue desvirtuada por las entidades demandadas en el curso del proceso.

Así las cosas, para la Sala resulta claro que las entidades demandadas incumplieron los tratados internacionales y la Constitución, los cuales establecen primero, que el Gobierno Nacional tiene el uso privativo del material bélico en Colombia, y segundo, que está completamente prohibido el uso de armas tales como municiones y artefactos colocados manualmente, para matar herir o causar daño, y que deban ser accionados manualmente, por control remoto o de manera automática, como medio de ataque, como medio de defensa o a título de represalia, contra la población civil propiamente dicha o contra personas civiles o bienes de carácter civil y que una vez terminado el enfrentamiento o combate se deben realizar la labores de remoción del material de guerra.

Lo dicho, por cuanto los militares abandonaron de manera imprudente y negligente artefactos explosivos como granadas, sin proceder posteriormente a su remoción y sin prever que los mismos podían causarle daño a los miembros de la comunidad que continuamente transitan por ese sector, configurándose este comportamiento en un ataque directo y desproporcionado contra la población civil que es contrario a los señalamientos que ha hecho el Protocolo II, ya que como las reglas de la sana crítica lo indican, cualquier persona podía ser víctima de dichas municiones, tal y como efectivamente ocurrió en el caso sujeto a Litis.

Aunado a lo anterior y al igual que en el caso del señor YVS, en los hechos ocurridos el 19 de enero de 2001, se presentó una total inactividad por parte de las entidades estatales competentes para encontrar a los responsables del abandono de la granada que mató a Saúl Mahecha y que le causó lesiones a AMVP, así lo corrobora el Oficio 1336 del 4 de Julio de 2002 emitido por la Procuraduría Provincial de Ibagué, en donde señala frente a este punto que:

“(…) revisados los libros radicadores de esta provincial no se encontró anotación alguna demostrativa que se esté o se hubiese asumido investigación por los hechos sucedidos el 19 de enero de 2001 durante los cuales fue ultimado SMD.

Es muy posible que la pesquisa la hubiese adelantado la Procuraduría Delegada para la Fuerzas Militares de la Procuraduría General de la Nación en Bogotá D.C.” (Fl.48 C.2)

Adicionalmente, es necesario hacer énfasis en que no existe medio de prueba alguno, que demuestre que las autoridades culminaron una investigación penal seria para encontrar a los responsables del abandono de la granada, pese a que como ya se ha dicho en líneas anteriores, el Estado es el único autorizado para poseer este tipo de artefactos de guerra, es decir, la búsqueda de los culpables debía iniciarse en primer lugar entre las fuerzas armadas.

Es decir, no solamente hay lugar a endilgarle responsabilidad a las entidades demandadas por la negligencia y el descuido en que incurrieron al dejar abandonados unos explosivos en un sector donde habita la población civil, sino que también por no iniciar las investigaciones administrativas y disciplinaria y no culminar la investigación penal tendiente a esclarecer los hechos acaecidos el 2 de diciembre de 2001, circunstancia que evidencia un entorpecimiento del acceso a la administración de justicia de las víctimas.

De acuerdo con lo anterior y sin dubitación alguna, la Sala estima que el comportamiento desplegado por el Ejército Nacional el día 2 de diciembre de 2000 y que trajo como consecuencia los hechos del 19 de enero de 2001, constituye una falla en la prestación del servicio configurada por la violación al principio de distinción al adelantar un operativo sin distinguir entre combatientes y civiles, que conllevó a la muerte del civil Valero Soriano. Adicionalmente, al dejar material de guerra en una zona donde habita la población ajena al conflicto y no realizar la remoción del mismo, lo que ocasionó la muerte del señor Saúl Mahecha y las lesiones al señor AMVP, personas que no pueden verse involucradas en la crisis armada interna que vive el país, quebrantando de esta manera, las obligaciones contempladas en la Constitución, leyes y tratados internacionales suscritos por Colombia.

Ahora bien, estima la Sala conveniente referirse brevemente a la causal de exoneración de responsabilidad fundamento de la providencia del A quo, para lo cual debe recordar los más recientes precedentes que se han establecidos por esta Corporación para efectos de que opere la exoneración o atenuante de responsabilidad extracontractual correspondiente a la culpa exclusiva de la víctima, el juez sólo debe constatar si su actividad fue determinante, o única para la producción del daño, al margen de que la entidad demandada acredite la irresistibilidad o imprevisibilidad del comportamiento de la víctima(91). En ese sentido, se sostiene que:

“(…) para efectos de que opere el hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad, es necesario determinar si su proceder —activo u omisivo— tuvo injerencia, o no, en el daño y en qué medida…. En ese orden de ideas, debe reiterarse que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por la víctima sea causa del daño y que constituya la raíz determinante del mismo”(92).

En síntesis, no se requiere para configurar la culpa exclusiva de la víctima que el presunto responsable acredite que la conducta de aquélla fue imprevisible e irresistible, sino que lo relevante es acreditar que el comportamiento de la persona lesionada o afectada fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño; incluso, una participación parcial de la víctima en los hechos en modo alguno determina la producción del daño, sino que podría de manera eventual conducir a estructurar una concausa y, por lo tanto, a reconocer una proporcionalidad en la materialización del mismo y en su reparación.

“Así las cosas, si la culpa de la víctima es [causa parcial] (concausa) en la producción del daño, esta circunstancia puede constituir un factor de graduación del perjuicio, todo lo cual dependerá del grado de participación de la propia persona afectada en la concreción de los hechos que son objeto de análisis”(93).

Señala el apoderado de la parte apelante, que el Tribunal de primera instancia no debió aceptar la tesis de culpa exclusiva de la víctima alegada por la parte demandada, teniendo en cuenta que no es aceptable que se le atribuya a la víctima responsabilidad por su culpa, al haber tomado un artefacto explosivo de uso privativo de las fuerzas armadas por curiosidad mientras trabajaba, debido a que fue la negligencia y la impericia de los militares, lo que causó la tragedia al dejar a la intemperie y abandonada en un lugar de constante tráfico, un arma de tan alta peligrosidad.

De conformidad con el acervo probatorio y su valoración integral, en el presente caso, contrario a lo sostenido en el escrito de contestación de demanda, no se evidencia una causal eximente de responsabilidad, esto es, la culpa única y determinante de la víctima en el acaecimiento de los hechos. Si bien es cierto que la muerte del señor Saúl ocurrió cuando éste manipulaba una granada que encontró en un tajo de caña, también es importante destacar, que si los miembros de las fuerzas militares en el enfrentamiento con la guerrilla hubieran ejecutado los deberes funcionales y las acciones tendientes a dejar el lugar libre de este tipo de artefactos, este infeliz suceso no hubiera ocurrido, en otras palabras, el comportamiento de la persona afectada no fue decisivo, determinante y exclusivo en la producción del daño, ya que cuando un miembro de las Fuerzas Militares deja abandonado un artefacto explosivo en un lugar por donde transita y vive la población civil, es de esperar que cualquiera de los miembros de la comunidad lo encuentre y se vea afectado, tal y como ocurrió en el presente caso. Más aún cuando los miembros de dicha población son campesinos que se dedican a labores de cultivo y que no tienen por qué conocer cómo funciona una granada y los daños que esta produce cuando se detona.

En conclusión, hay lugar a imputarle responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por la muerte y lesiones causadas a los señores SMD y AMVP, respectivamente, sin que se vislumbre causal de exoneración o atenuación de responsabilidad- culpa exclusiva de la víctima, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

7. Tasación de perjuicios.

7.1. Perjuicios morales.

Antes de realizar la tasación de los perjuicios morales, la Subsección considera necesario definir los mismos. El concepto se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Teniendo claro lo anterior, la Sala pasa a realizar la tasación por grupos familiares así:

7.1.1 Grupo Familiar de YVS – Muerte:

Para la reparación del daño moral, en caso de muerte, se han diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio (100 smlmv).

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

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Para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

En casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.

Así pues, en el sub judice el reconocimiento se hará de acuerdo con la relación afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

En consecuencia, observa la Sala que los demandantes dentro del presente proceso se encuentran, respecto de la víctima, en el primer nivel así: EFD (compañera permanente), AV (padre) y MLSL (madre). En el segundo nivel están, HAVS, AVS, JOVS y EAPS (hermanos).

Así las cosas, como se dijo, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civily de la relación afectiva con la víctima, frente a lo cual obra el siguiente material probatorio:  

NIVELDEMANDANTEMEDIO PROBATORIO
1EFD (compañera permanente)Testimonio rendido por el señor FB, donde consta que la señora EFD era la compañera permanente de Valero Soriano (Fl. 24 C.2)
1AV (padre)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de YVS, donde consta que su padre es AV (Fl.13 C.1).
1MLSL (madre)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de YVS, donde consta que su madre es MLSL (Fl.13 C.1).
2HAVS (hermano)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de HAVS donde consta que sus padres son MLSL y AV (Fl.18 C.1).
2AVS (hermano)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de AVS donde consta que sus padres son MLSL y AV (Fl.20 C.1).
2JOPS (hermano)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de JOPS donde consta que sus padres son MLSL y JP (Fl.22 C.1).
2EAPS (hermano)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de EOPS donde consta que sus padres son MLSL y JP (Fl.23 C.1).

Así las cosas, el monto a reconocer a cada uno de los demandantes será el siguiente:

DEMANDANTESMLMV
EFD (compañera permanente)100
AV (padre)100
MLSL (madre)100
HAVS (hermano)50
AVS (hermano)50
JOPS (hermano)50
EAPS (hermano)50

7.1.2. Grupo familiar de SMD - Muerte:

En el caso del señor SMD, se tendrán en cuenta los mismos criterios indemnizatorios que para el señor VS.

Así pues, en el sub judice el reconocimiento se hará de acuerdo con la relación afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

En consecuencia, observa la Sala que los demandantes dentro del presente proceso se encuentran respecto de la víctima, en el primer nivel, MGMO, ED, YNMM y GYMM, en el segundo nivel EMD, AMD, AMD y MMP

Por otra parte, frente a Yeimy Viviana Flórez Díaz, cabe indicar que no reposa en el expediente medio probatorio alguno que acredite su relación de parentesco con la víctima, motivo que lleva a la Sala a manifestar que no habrá lugar a reconocimiento de perjuicios morales.

Así las cosas, como se dijo, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la relación afectiva con la víctima, frente a lo cual obra el siguiente material probatorio:  

NIVELDEMANDANTEMEDIO PROBATORIO
1MGMO (compañera permanente)En el testimonio rendido por el señor MTD se indica que es la compañera del señor SMD (Fl. 38 C. 2)
1ED (madre)

Copia auténtica del registro civil de nacimiento de SMD donde consta que su madre es ED (Fl.47 C.1).
1YNMM (hija)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de YNMM donde consta que sus padres son SMD y MGMO (Fl.50 C.1).
1GYMM (hija)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de GYMM donde consta que sus padres son SMD y MGMO (Fl.51 C.1).
2EMD (hermano)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de EMD donde consta que sus padres son ED y HMR (Fl.52 C.1).
2AMD (hermana)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de AMD donde consta que sus padres son ED y HMR (Fl.53 C.1).
2AMD (hermano)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de AMD donde consta que sus padres son ED y HMR (Fl.109 C.1).
2MMP (hermana)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de MMP donde consta que sus padres son EPD y HMR (Fl.108 C.1).

Así las cosas, el monto a reconocer a cada uno de los demandantes será el siguiente:

DEMANDANTESMLMV
MGMO (compañera permanente)100

ED (madre)100
YNMM (hija)100
GYMM (hija)100
EMD (hermano)50
AMD (hermana)50
AMD (hermano)50
MMP (hermana)50

7.1.3. Grupo familiar de AMVP – Lesiones:

La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.

Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

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Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Adquirirán el 35% de lo correspondiente a la víctima, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se indica: tendrán derecho al reconocimiento de 35 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 28 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 21 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 14 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 7 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 3,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Se reconocerá el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se señala: tendrán derecho al reconocimiento de 25 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 20 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 10 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 5 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 2,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Se concederá el 15% del valor adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se presenta: tendrán derecho al reconocimiento de 15 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 12 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 9 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 6 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 3 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 1,5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 1% e inferior al 10%.

Así las cosas, en el sub lite forman parte del primer nivel los señores MDR (esposa), ANVR y AVR (hijos). Ahora bien, frente al señor BVP, no habrá lugar a la liquidación de perjuicios ya que no reposa en el expediente medio probatorio alguno que acredite su relación de parentesco con la víctima directa del daño.

Así las cosas, como se dijo, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil, frente a lo cual obra el siguiente material probatorio: 

NIVELDEMANDANTEMEDIO PROBATORIO
1AMVP (lesionado)1. Oficio 2102 del 19 de julio del 2002, mediante el cual el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, envía copia de la historia clínica 6.021.557, correspondiente al paciente AMVP (Fls.52 a 70 C. 2).
2. Oficio 1004 del 25 de junio de 2003, mediante el cual la junta Regional de Calificación de Invalidez – Tolima, notifica la calificación dada al señor AMVP , otorgándole una pérdida de capacidad laboral equivalente al 9,15% (Fls.71 a 76 C. 2).
1MDR (esposa)Copia auténtica del registro civil de Matrimonio de AMVP con MDR (Fl.54 C.1).
1ANVR (hija)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de ANVR donde consta que sus padres son AMVP y MDR (Fl.59 C.1).
1AVR (hijo)Copia auténtica del registro civil de nacimiento de AVR donde consta que sus padres son AMVP y MDR (Fl.58 C.1).

Así las cosas, teniendo en cuenta que la lesión le causó al señor VP una pérdida de la capacidad laboral del 9,15% el monto a reconocer a cada uno de los demandantes será el siguiente:

DEMANDANTESMLMV
AMVP (lesionado)10
MDR (esposa)10
ANVR (hija)10
AVR (hijo)10

7.2. Reconocimiento de los perjuicios inmateriales, en la modalidad de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

De acuerdo con la unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, de la Sala Plena de la Sección Tercera, este tipo de perjuicios se “reconocerá, aun [sic] de oficio”, procediendo “siempre y cuando se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente o estable y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas de ‘crianza’”.

A lo que se agrega que las “medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar la garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. Para el efecto, el juez, de manera oficiosa o a solicitud de parte, decretará las medidas que considere necesarias o coherentes con la magnitud de los hechos probados (Artículo 8.1 y 63.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos)” [sic].

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera, toda “reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado [daño antijurídico], o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo [una violación a un postulado normativo preponderante].

Así las cosas, según lo expuesto, es posible arribar a las siguientes conclusiones lógicas: Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa. Como se aprecia, en la primera hipótesis, nos enfrentamos a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer en qué proporción puede contribuir a la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes [ley 446 de 1998 y 975 de 2005], se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum [restablecimiento integral] del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para constatada la imposibilidad de efectuar la misma, abordar los medios adicionales de reparación como la indemnización, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos. Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido éste como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional, o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos.

En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño [strictu sensu], sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas, de rehabilitación, o de no repetición, dicha circunstancia, per se, no supone que no se repare íntegramente el perjuicio. Como corolario de lo anterior, para la Sala, la reparación integral propende por el restablecimiento efectivo de un daño a un determinado derecho, bien o interés jurídico y, por lo tanto, en cada caso concreto, el operador judicial de la órbita nacional deberá verificar con qué potestades y facultades cuenta para obtener el resarcimiento del perjuicio, bien a través de medidas netamente indemnizatorias o, si los supuestos fácticos lo permiten [trasgresión de derechos humanos en sus diversas categorías], a través de la adopción de diferentes medidas o disposiciones”(94).

Así mismo, en su momento la jurisprudencia de la Sección Tercera consideró que la “reparación integral en el ámbito de los derechos humanos implica no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también supone la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual era posible la implementación de una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos vulnerados. Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona específicamente con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial. Entonces, si bien en esta sede el juez no adopta medidas simbólicas, conmemorativas de rehabilitación, o de no repetición, ello no implica en manera alguna que no se repare íntegramente el perjuicio”(95).

La reparación como elemento de la estructuración de la responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado se reconoce bien como derecho, bien como principio, o como simple interés jurídico. En el marco del Estado Social de Derecho, debe comprenderse que la reparación es un derecho que tiene en su contenido no sólo el resarcimiento económico, sino que debe procurar dejar indemne a la víctima, especialmente cuando se trata del restablecimiento de la afectación de los derechos o bienes jurídicos afectados con ocasión del daño antijurídico y su materialización en perjuicios. Dicha tendencia indica, sin lugar a dudas, que no puede reducirse su contenido a un valor económico, sino que cabe expresarlo en todas aquellas medidas u obligaciones de hacer que permitan restablecer, o, con otras palabras, dotar de las mínimas condiciones para un ejercicio pleno y eficaz de los derechos, como puede ser a la vida, a la integridad persona, a la propiedad, al honor, a la honra.

Se trata de la afirmación de una dimensión de la reparación fundada en el principio “pro homine”, donde la víctima no puede ser simplemente compensada económicamente, sino que tiene que tratarse de recomponer, o crear las condiciones mínimas para un ejercicio eficaz de los derechos que por conexidad, o de manera directa, resultan vulnerados, ya que una simple cuantificación económica puede desvirtuar la naturaleza misma de la reparación y de su integralidad.

Para el caso concreto, se demuestra la vulneración, a la dignidad humana, a la familia y del derecho al trabajo, para cuyas violaciones debe tenerse en cuenta no sólo las omisiones e inactividad de las entidades demandadas, consistentes en la no de ejecución de los procedimientos militares en combate y la inobservancia de los deberes de precaución con la población civil, la falta de interés de las entidades demandadas para esclarecer los hechos y la no remoción o limpieza del área donde se desarrollaron los enfrentamientos, sino también las acciones contrarias al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, perpetradas por miembros del Ejército Nacional, en las situaciones presentadas los días 2 de diciembre de 2000 y 19 de enero de 2001, en el municipio de XXX – Tolima y cuyo resultado fue la muerte de los señores YVS y Saúl Mahecha y las lesiones padecidas por el señor AMVP.

Es como de esta forma, la Sala verifica que los familiares de YVS, SMD y AMVP, son verdaderas víctimas del conflicto armado, en tanto que, conforme a lo arriba expuesto, la muerte y lesiones sufridas por lo aquí enunciados fue producto de violaciones del sus derechos humanos, que les son inherentes e irrenunciables. Por tanto, no puede menos la Sala que considerar a los demandantes como víctimas del conflicto armado interno.

Acogiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera, y en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, la Sala encuentra que procede ordenar y exhortar a las entidades demandadas al cumplimiento de “medidas de reparación no pecuniarias”, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión:

(1) La presente sentencia hace parte de la reparación integral, de modo que las partes en el proceso así deben entenderla. Como consecuencia de esto, copia auténtica de esta sentencia deberá ser remitida por la Secretaría de la Sección Tercera al Centro de Memoria Histórica, para que se convierta en elemento configurador de la evidencia histórica del conflicto armado de Colombia y de esta manera tener garantías de no repetición.

(2) Como la presente sentencia hace parte de la reparación integral, es obligación de las entidades demandadas Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, la difusión y publicación de la misma por medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web, tanto de su parte motiva, como de su resolutiva, por un período ininterrumpido de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

(3) La realización, en cabeza del señor Ministro de la Defensa, el señor Comandante de las Fuerzas Militares y del Batallón “Patriotas” del Ejército Nacional, de un acto público de reconocimiento de responsabilidad y ofrecer disculpas por la muerte de los señores YVS y SMD, así como, por las lesiones ocasionadas a AMVP, en hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2000 y el 19 de enero de 2001, en jurisdicción del municipio de XXX (Tolima). Del mismo modo se exaltará la memoria quienes perdieron la vida en los hechos que son objeto de la presente acción.

Dicho acto se realizará con el fin de enaltecer su dignidad como miembros de la población civil víctima del conflicto armado interno del país, el cual deberá llevarse a cabo en dicha localidad e invitarse a toda la comunidad con la asistencia de los miembros de las instituciones condenadas, para tal efecto se avisará por cualquier medio de difusión ya sea televisivos o radiales al acto público, siempre y cuando los familiares de las víctimas estén de acuerdo con la realización del acto.

(4) Así mismo, y como garantía de no repetición el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional, desde la ejecutoria de la presente sentencia, reforzará las capacitaciones en todos los Comandos, Batallones, Unidades y patrullas militares en materia de procedimientos militares según los estándares convencionales y constitucionales, exigiéndose la difusión de ejemplares impresos de los Protocolos I y II adicionales a la Convención de Ginebra, de la Convención Americana de Derechos Humanos, las cuales deben ser tenidas en cuenta en los manuales institucionales y operacionales, y su revisión periódica por los mandos militares, de manera que se pueda verificar que se está cumpliendo los estándares convencionales en todo el territorio nacional, y en especial en el Batallón “Patriotas”.

(5) Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1., 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se remite copia del expediente y la presente providencia al Juzgado 80 Penal de Instrucción Penal Militar de Honda - Tolima con el fin de que abra, reabra o continúe las investigaciones penales por los hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2000 y el 19 de enero de 2001 en el municipio de XXX (Tolima) donde falleciera el señor YVS y SMD y resultó lesionado AMVP, para poder determinar los miembros del Ejército Nacional responsables de la comisión de los mismos. Por lo tanto, deberá informarse a esta Corporación dentro de seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, de los resultados de las investigaciones adelantadas por la justicia penal militar.

(6) Los familiares de YVS, SMD y AMVP, son reconocidos como víctimas del conflicto armado, razón por lo que se solicita a La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas de la Presidencia de la República para que se incluyan en el registro único de víctimas, de acuerdo con lo consagrado en la Ley 1448 de 2011.

(7) Se exhorta para que en el término, improrrogable, de treinta (30) días la Defensoría del Pueblo informe de las investigaciones por la violaciones al derecho internacional humanitario y de los derechos humanos que se hayan adelantado por los hechos, y se ponga disposición por los medios de comunicación y circulación nacional.

(8) De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al Tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia, con una periodicidad de treinta [30] días calendario y por escrito, de los que deberán las mencionadas entidades dar difusión por los canales de comunicación web, redes sociales, escrito y cualquier otro a nivel local y nacional. En caso de no remitirse el informe pertinente, se solicitara a la Procuraduría adelantar las averiguaciones de su competencia ante la orden dada por sentencia judicial y se adopten las decisiones a que haya lugar de orden disciplinario.

Dentro de las medidas de reparación no pecuniarias, la Sala de Subsección resalta la posición de las víctimas en el moderno derecho de daños y hace sustancial su identificación, valoración y reconocimiento, más cuando se trata de personas que se han visto afectadas por el conflicto armado con las acciones, omisiones o inactividades estatales, o con las acciones de grupos armados insurgentes, o cualquier otro actor del mismo.

7.3. Daño a la salud (antes denominado perjuicio fisiológico):

Señala la parte demandante en el escrito contentivo de la demanda, que se le reconozca por concepto de este perjuicio lo siguiente:

“Se le pagara también a AMVP, por el perjuicio fisiológico, derivado del Daño Físico que hoy padece, por la pérdida de su integridad corporal, de la deformidad que incide negativamente en su vida de relación, y que tendrá que cargar por resto de su existencia; la suma de treinta millones de pesos moneda corriente ($30´000.000. M/Cte.), por hechos imputables a la Administración Nacional”.

Así las cosas, la Sección en reciente jurisprudencia ha señalado que en los casos de reparación del daño a la salud (antes perjuicio fisiológico) se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.

La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la víctima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla:

333
 

Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano.

Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables:

- La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente).

- La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

-La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

- La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

- La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

- Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

- Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

- Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

- La edad.

- El sexo.

- Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.

- Las demás que se acrediten dentro del proceso.

En casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, en sus aspectos subjetivo – objetivo, estático o dinámico, podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 S.M.L.M.V. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas. En conclusión, la liquidación del daño a la salud se efectuará conforme a la siguiente tabla:

444
 

Con relación a los parámetros anteriores, se aclara que ellos son excluyentes y no acumulativos, de manera que la indemnización reconocida no podrá superar el límite de 400 SMLMV.

Siguiendo estos lineamientos, en el caso bajo estudio teniendo en cuenta el material probatorio arrimado al expediente, la Sala encuentra que la certificación expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez – Tolima, le otorgó al señor VP una calificación de pérdida de capacidad laboral equivalente al 9,15% (Fls.71 a 76 C. 2).

Así pues, está claro que hubo una afectación a la salud del demandante en su componente objetivo, por lo tanto, la Sala considera que el porcentaje definido la Junta de Calificación se corresponde con la gravedad de la lesión por lo que, necesariamente, el quantum indemnizatorio deberá corresponderse con dicho porcentaje, es decir, se le reconocerá el equivalente a 10 SMLMV.

7.4. Perjuicios materiales.

7.4.1. Daño emergente

7.4.1.1. YVS y SMD:

Solicita el apoderado de la parte demandante se le reconozca a las señoras EFD, MGMO, YNMM y GYMM, el reconocimiento de perjuicios por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, sustentando su petición en que los familiares de la víctimas tuvieron que incurrir en una serie de gastos con ocasión de su muerte y en la perdida de las cuotas económicas que estos les proporcionaban, así como por la pérdida de chance de la ayuda futura.

Al revisar el material probatorio arrimado al expediente, la Sala observa que no existen las pruebas documentales necesarias para demostrar la merma en el patrimonio que sufrieron las demandantes con la muerte de las víctimas, es decir, la Subsección carece de elementos materiales probatorios que le permitan tasar los perjuicios solicitados.

Por lo antes expuesto, no se le reconocerá a las demandantes suma alguna por este concepto.

7.4.1.2. AMVP:

Solicita el demandante se le reconozcan los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente causados con ocasión de las lesiones sufridas con el artefacto explosivo de propiedad del Ejército, en los siguientes términos:

“De los gastos ocasionados por las lesiones, y la consecuente incapacidad parcial permanente de AMVP , que representan la totalidad de las erogaciones que hasta la fecha de esta demanda ha tenido que hacer el reclamante; para procurarse el transporte, las medicinas, los gastos hospitalarios, los exámenes médicos, realizados todos para hacer menos gravosa su incapacidad”.

De acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, la Sala observa que se arrimaron al plenario los siguientes documentos que acreditan los gastos en que tuvo que incurrir el señor Vargas Pérez con ocasión de la lesión sufrida el día 19 de enero de 2001, con una granada de uso privativo de las fuerzas armadas:

1. Facturas de Venta 104811 y 106392 del 10 de enero de 2001, expedidas por el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué a favor de AMVP, la primera por valor de $30.255 y la segunda por $162.653 (Fls 66 y 67 C.1).

2. Recibo de caja 454331 expedido por el Hospital Federico Lleras Acosta al señor AMVP, el día 31 de enero de 2001 por valor de $1630 (Fl.69 C. 1).

3. Factura 58268 del Hospital San Roque, a favor de AMVP por valor de $910 (Fl.69 C. 1).

Así las cosas, la Subsección observan que los documentos antes mencionados cumplen con los requisitos establecidos para darles pleno valor probatorio, como lo son provenir de una entidad legalmente constituida, contar con un numero serial, con fecha de creación y con un valor claramente determinado.

Por lo tanto, se reconocerán perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente al señor AMVP, actualizando los valores señalados en las facturas relacionados a la fecha de la presente sentencia, para lo cual se utilizará la siguiente formula matemático financiera:

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)(96)

i. Factura de Venta 104811 de fecha 10 de enero de 2001, expedida por el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué a favor de AMVP, por valor de $30.255 (Fl.66 C.1):

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra = $30.225 (enero-15 /enero-01)

Ra = $30.225 (118,91 /62,64)

Ra = $57.376,35

ii. Factura de venta 106392 del 10 de enero de 2001, expedida por el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué a favor de AMVP, la primera por valor de $162.653 (Fl.67 C.1):

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra = $162.653 (enero-15 /enero-01)

Ra = $162.653 (118,91 /62,64)

Ra = $308.765,45

iii. Recibo de caja 454331 expedido por el Hospital Federico Lleras Acosta al señor AMVP, el día 31 de enero de 2001 por valor de $1630 (Fl.69 C. 1):

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra = $1630 (enero-15 /enero-01)

Ra = $1630 (118,91 /62,64)

Ra = $3.094,24

iv. Factura 58268 del Hospital San Roque, a favor de AMVP por valor de $910 (Fl.69 C. 1):

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra = $910 (enero-15 /enero-01)

Ra = $910 (118,91 /62,64)

Ra = $1.727,46

En total, se le reconocerá al señor AMVP por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de TRESCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CINCO CENTAVOS ($370.963,5).

7.4.2. Lucro cesante.

Entiéndase por lucro cesante, la ganancia o provecho que dejó de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el lucro cesante, puede presentar las variantes de consolidado y futuro, y este ha sido definido como “el reflejo futuro de un acto ilícito sobre el patrimonio de la víctima, que justamente por ser un daño futuro exige mayor cuidado en caracterización o cuantificación(97)

Ahora bien, sobre el lucro cesante futuro, debe aclararse que él no puede construirse sobre conceptos hipotéticos, pretensiones fantasiosas o especulativas que se fundan en posibilidades inciertas de ganancias ficticias sino que, por el contrario, debe existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso en concreto, (98) de manera que el mecanismo para cuantificar el lucro cesante consiste en un cálculo sobre lo que hubiera ocurrido de no existir el evento dañoso.(99)

De la existencia de la obligación alimentaria que tenía la víctima con su cónyuge e hijos menores se infiere el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, causado con la muerte de su esposo y padre. En efecto, los artículos 411 y 422 del Código Civil establecen que se deben alimentos, entre otros, al cónyuge y a los hijos hasta el día anterior al cumplimiento de la mayoría de edad. En consecuencia, si bien el derecho a la reparación de los perjuicios morales y materiales que se cause a una persona por la muerte de otra no se deriva de su condición de heredero sino de damnificado, cuando existe la obligación alimentaria se infiere que la existencia del perjuicio material, dará derecho al titular del mismo a la indemnización de tal perjuicio por el término de la obligación(100). Con este criterio la Corporación, inicialmente, fijó el lucro cesante futuro para los hijos menores de edad, en casos como el que aquí se estudia, hasta la edad de 18 años.

No obstante, el criterio actual de la Sala, considera que la liquidación del lucro cesante debe realizarse hasta que los hijos cumplan 25 años de edad, como quiera que frente a estos las reglas de la experiencia hacen presumir su manutención hasta dicha edad(101), aspecto éste que llevó a la modificación del criterio jurisprudencial inicial.

De igual forma, se modificó el criterio jurisprudencial que se tenía en relación con la presunción de manutención de los hijos hasta la mayoría de edad si no se acreditaba la escolaridad, desechando esta distinción, y dando por presumido que la condición de dependencia económica de aquellos respecto de los padres se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política y en consideración además, a las reglas de la experiencia, siempre y cuando se acredite tal dependencia por cualquier medio probatorio(102).

Así, también, es claro que, conforme a las reglas establecidas por la jurisprudencia de esta Corporación y las reglas de la experiencia, únicamente, en relación con los hijos menores al momento del fallecimiento de la víctima, se presume su manutención hasta la edad de los 25 años(103), porque, en tratándose de hijos mayores pero con dependencia económica, la Sala ha venido exigiendo plena prueba de tal dependencia.

7.4.2.1. YVS:

Solicita el apoderado de los demandantes, se le reconozca a la señora EFD los siguientes perjuicios:

“(…) Por los perjuicios materiales resultantes de la frustración de ayuda económica que él venía recibiendo, capitalizando su valor desde la fecha de causación del perjuicio, hasta cuando se satisfaga efectivamente la obligación, junto con sus intereses o frutos, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia o providencia definitiva que ponga fin al proceso, actualizando su monto teniendo en cuenta la evolución de Índice de Precios al Consumidor”.

7.4.2.1.1. Lucro Cesante consolidado:

Frente a esta modalidad de perjuicio y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala no encuentra acreditados los ingresos mensuales que el demandante percibía al momento de la captura, razón por la cual y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, en la que se ha señalado que de conformidad con las reglas de la sana crítica se puede concluir que una persona en edad productiva devenga un salario mínimo legal(104), por lo tanto, la Sala procederá a indemnizar perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado con base en el salario mínimo legal mensual vigente al momento de los hechos, esto es, DOSCIENTOS SESENTA MIL CIEN PESOS ($260.100) para el año 2000.

Pues bien, la Sala tendrá en cuenta dichos montos debidamente actualizados, según la siguiente fórmula de matemática financiera:

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Donde,

Ra: valor actual

Vh: valor inicial, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2000, $260.100

IPC final: índice final, equivalente al IPC para enero de 2015 (118,91).

IPC inicial: índice inicial, equivalente al IPC de diciembre de 2000, esto es, 61,99.

En este orden, Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra = $260.100 (118,91 /61,99)

Ra = $498.927,10

Debido a que el valor actualizado equivale a $498.927,10 significa que es inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el presente año, esto es, $644.350 pesos, por lo tanto, y en aplicación del principio de equidad, la Sala tomará como salario base de liquidación éste último por ser mayor al salario mínimo vigente al momento de los hechos. Adicionalmente, y de conformidad con la posición de la Sala, a este monto se le debe agregar un 25% ($161.087,5)(105), por concepto de prestaciones sociales, y reducirse en un 25% ($201.359,37) por concepto de sostenimiento personal de la víctima, por lo tanto, el ingreso base de liquidación es de $604.078,13.

Ahora bien, el lapso de tiempo que se va a indemnizar es el comprendido entre la fecha de los hechos, 2 de diciembre de 2000, y la presente sentencia, febrero de 2015, esto es, 170 meses. Así las cosas, el lucro cesante consolidado se liquidará conforme a la siguiente fórmula matemática:

A
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada, es decir, el valor de $604.078,13.

N: número de meses que comprendido entre la fecha de los hechos y la presente sentencia, es decir, 170 meses.

I: interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.

B
 

En consecuencia, por concepto de lucro cesante consolidado se reconocerá a la señor EFD la suma de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS ($159.211.886,95).

7.4.2.1.2. Lucro Cesante futuro:

Solicitó la parte demandante, se le reconociera a la señora EFD perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro con base en los siguientes criterios:

“a. YVS; nació el 27 de Enero de 1970, y tenía a la fecha de su muerte treinta años de edad; su compañera permanente EFD, nació el XXX de XXX de 1957, tenía 43 años de edad y una vida probable de 35.52 años más, para la fecha de los acontecimientos 2 de Diciembre de 2000, por lo que se partirá de la edad esta última por ser la mayor de los cónyuges, para la liquidación de acuerdo como lo establece las reiteradas jurisprudencias del H. Consejo de Estado y de acuerdo con la tabla de mortalidad de la Superintendencia Bancaria”.

Así las cosas, la Sala advierte que debido a que se encuentra acreditado que la señora Edith Forero era la compañera permanente de Valero Soriano, por lo tanto, este perjuicio será reconocido ya que como se señaló en el acápite anterior, se presume que por estar la víctima en edad productiva, por lo menos devengaba un salario mínimo para la época de los hechos, el cual al año 2015 resulta inferior al vigente para el año en curso, por lo tanto la base de liquidación es de $604.078,13, por lo motivos expuestos anteriormente.

En consecuencia, se encuentra acreditado que YVS nació el 27 de enero de 1970, es decir, que su expectativa de vida era de 45,29 años (543,48 meses) y que la señora EFD el 31 de agosto de 1957, es decir, su expectativa de vida era de 35,52 años (426,24 meses).

Por lo tanto, se tomará como periodo a indemnizar el de la persona con mayor edad, la cual en este caso es la señora EFD, es decir, 426.24 meses, tiempo al cual se le restará lo reconocido por concepto de lucro cesante consolidado (170 meses), obteniendo como resultado final 256,24 meses. Para realizar el cálculo con base en la siguiente fórmula matemática financiera:

C
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada, es decir, el valor de $604.078,13.

N: expectativa de vida de EFD, es decir, 256.24 meses.

I: interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.

D
 

Así pues, se le reconocerá a la señora EFD por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($88.346.382,35).

7.4.2.2. SMD:

Se pide en la demanda se le reconozca, a las demandantes MGMO, YNMM y GYMM, los siguientes perjuicios:

“(…) Por los perjuicios materiales resultantes de la frustración de la ayuda económica que venían recibiendo de su esposo y padre, capitalizando su valor desde la fecha de causación del perjuicio, hasta cuando se satisfaga efectivamente la obligación, junto con sus intereses o frutos, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia o providencia definitiva que ponga fin al proceso, actualizando su monto teniendo en cuenta la evolución de índice de precios al consumidor”.

7.4.2.2.1. Lucro cesante consolidado:

Frente a esta modalidad de perjuicio y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala no encuentra acreditados los ingresos mensuales que el demandante percibía al momento de la captura, razón por la cual y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, en la que se ha señalado que de conformidad con las reglas de la sana crítica se puede concluir que una persona en edad productiva devenga un salario mínimo legal(106), por lo tanto, la Sala procederá a indemnizar perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado con base en el salario mínimo legal mensual vigente al momento de los hechos, esto es, DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL PESOS ($286.000) para el año 2001.

Pues bien, la Sala tendrá en cuenta dichos montos debidamente actualizados, según la siguiente fórmula de matemática financiera:

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Donde,

Ra: valor actual

Vh: valor inicial, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2001, $286.000.

IPC final: índice final, equivalente al IPC para enero de 2015 (118,91).

IPC inicial: índice inicial, equivalente al IPC de enero de 2001, esto es, 62.64.

En este orden, Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra = $286.000 (118,91/62,64)

Ra = $542.916

Debido a que el valor actualizado equivale a $542.916 significa que es inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el presente año, esto es, $644.350 pesos, por lo tanto, y en aplicación del principio de equidad, la Sala tomará como salario base de liquidación éste último por ser mayor al salario mínimo vigente al momento de los hechos. Adicionalmente, y de conformidad con la posición de la Sala, a este monto se le debe agregar un 25% ($161.087,5)(107), por concepto de prestaciones sociales, y reducirse en un 25% ($201.359,37) por concepto de sostenimiento personal de la víctima, por lo tanto, el ingreso base de liquidación es de $604.078,13.

El salario base de liquidación se dividirá en un cincuenta por ciento para la compañera permanente del señor SMD ($302.039,06), y el otro cincuenta por ciento para sus hijas ($302.039,06), monto que a su vez se distribuirá en partes iguales para cada una de ellas ($151.019,53).

Ahora bien, el lapso de tiempo que se va a indemnizar es el comprendido entre la fecha de los hechos, 19 de enero de 2001, y la presente sentencia, febrero de 2015, esto es, 169 meses.

a. MGMO (compañera permanente):

Así las cosas, el lucro cesante consolidado se liquidará conforme a la siguiente fórmula matemática:

A
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada, es decir, el valor de $302.039,06.

N: número de meses que comprendido entre la fecha de los hechos y la presente sentencia, es decir, 169 meses.

I: interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.

F
 

En consecuencia, por concepto de lucro cesante consolidado se reconocerá a la señora MGMO la suma de SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS PESOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS ($78.919.800,42).

b. YNMM y GYMM (hijas):

Así las cosas, el lucro cesante consolidado se liquidará conforme a la siguiente fórmula matemática:

G
 

Donde:

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada, es decir, el valor de $151.019,53.

N: número de meses que comprendido entre la fecha de los hechos y la presente sentencia, es decir, 169 meses.

I: interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.

H
 

En consecuencia, por concepto de lucro cesante consolidado se reconocerá a cada una de las jóvenes YNMM y GYMM TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS PESOS CON VEINTIUN CENTAVOS ($39.459.900,21).

7.4.2.2.2. Lucro cesante futuro.

Solicita el apoderado de las demandantes, se les reconozca a la esposa e hijas del señor SMD perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro, con base en los siguientes criterios:

“(…) a. SMD; nació el 20 de junio de 1971, tenía a la fecha de su muerte 29 años de edad; su esposa MGMO; nació el 19 de diciembre de 1963, tenía a la fecha de los hechos 19 de enero de 2001, 38 años de edad y una vida probable de 40.16 años más. Por lo que se partirá de la edad esta última por ser la mayor de los cónyuges, para la liquidación de acuerdo como lo establece las reiteradas jurisprudencias del H. Consejo de Estado y de acuerdo con la tabla de mortalidad de la Superintendencia Bancaria”.

a. MGMO (compañera permanente):

Así las cosas, la Sala advierte que debido a que se encuentra acreditado que la señora MGMO era la compañera permanente de SMD, por lo tanto, este perjuicio será reconocido ya que como se señaló en el acápite anterior, se presume que por estar la víctima en edad productiva, por lo menos devengaba un salario mínimo para la época de los hechos, el cual al año 2015 resulta inferior al vigente para el año en curso.

Ahora bien, el salario base de liquidación se dividirá en un cincuenta por ciento para la compañera permanente del señor SMD ($302.039,06), y el otro cincuenta por ciento para sus hijas ($302.039,06), monto que a su vez se distribuirá en partes iguales para cada una de ellas ($151.019,53).

En consecuencia, se encuentra acreditado que SMD nació el 20 de junio de 1971, es decir, que su expectativa de vida era de 47,20 años (566,4 meses) y que la señora MGMO el 19 de diciembre de 1963, es decir, su expectativa de vida era de 40,16 años (481,92 meses).

Por lo tanto, se tomará como periodo a indemnizar el de la persona con mayor edad, la cual en este caso es la señora MGMO, es decir, 481,92 meses, tiempo al cual se le restará lo reconocido por concepto de lucro cesante consolidado (169 meses), obteniendo como resultado final 312.92 meses. Para realizar el cálculo con base en la siguiente fórmula matemática financiera:

G
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada, es decir, el valor de $302.039,06.

N: expectativa de vida de MGMO, es decir, 312.92 meses.

I: interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.

I
 

Así pues, se le reconocerá a la señora MGMO por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SIETE PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($48.475.907,96)

b. YNMM (hija):

Frente al reconocimiento de este perjuicio a la Sala advierte que conforme a la posición reitera de esta Corporación en la materia, habrá lugar a su tasación hasta la fecha en que esta cumpliera los 25 años de edad, ya que se presume que hasta esta edad se depende de los padres.

En consecuencia, se encuentra acreditado que YNMM, nació el 19 de abril de 1994, por lo tanto para la época de los hechos contaba con 6 años. Es decir, que cumpliría 25 años el 19 de abril de 2019, el periodo a indemnizar sería de 49.07 meses, correspondientes al periodo comprendido entre la fecha de esta sentencia hasta aquella en que la demandante cumpliría los 25 años de edad. Para realizar el cálculo con base en la siguiente fórmula matemática financiera:

G
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada, es decir, el valor de $151.019,53.

N: fecha en la que la joven MM cumpliría 25 años de edad.

I: interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.

a
 

Así pues, se le reconocerá a la joven YNMM por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($6.577.895.49).

c. GYMM (hija):

Frente al reconocimiento de este perjuicio a la Sala advierte que conforme a la posición reitera de esta Corporación en la materia, habrá lugar a su tasación hasta la fecha en que esta cumpliera los 25 años de edad, ya que se presume que hasta esta edad se depende de los padres.

Así pues, el salario base de liquidación que le corresponde a cada una de las jóvenes es de $151.019,53, ya que como se explicó anteriormente el 100% del salario mínimo que se presume devengaba la víctima, entre su compañera permanente y sus hijas.

En consecuencia, se encuentra acreditado que GYMM, nació el 28 de diciembre de 1997, por lo tanto para la época de los hechos contaba con 3 años. Es decir, que cumplirá 25 años el 28 de diciembre de 2022, es decir, el periodo a indemnizar es de 94 meses, correspondientes al periodo comprendido entre la fecha de esta sentencia hasta aquella en que la demandante cumpliría los 25 años de edad. Para realizar el cálculo con base en la siguiente fórmula matemática financiera:

2
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada, es decir, el valor de $151.019,53.

N: fecha en la que la joven MM cumpliría 25 años de edad.

I: interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.

b
 

Así pues, se le reconocerá a la joven GYMM por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS CUATENTA Y OCHO PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS ($11.390.448.95).

7.4.2.3. AMVP.

7.4.2.3.1. Lucro cesante consolidado.

Frente a esta modalidad de perjuicio y de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Sala no encuentra acreditados los ingresos mensuales que el demandante percibía al momento de las lesiones, razón por la cual y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, en la que se ha señalado que de conformidad con las reglas de la sana crítica se puede concluir que una persona en edad productiva devenga un salario mínimo legal(108), por lo tanto, la Sala procederá a indemnizar perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado con base en el salario mínimo legal mensual vigente al momento de los hechos, esto es, DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL PESOS ($286.000) para el año 2001.

Pues bien, la Sala tendrá en cuenta dichos montos debidamente actualizados, según la siguiente fórmula de matemática financiera:

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Donde,

Ra: valor actual

Vh: valor inicial, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2001, $286.000.

IPC final: índice final, equivalente al IPC para enero de 2015 (118,91).

IPC inicial: índice inicial, equivalente al IPC de enero de 2001, esto es, 62.64.

En este orden,

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra = $286.000 (118,91 /62,64)

Ra = $542.916

Debido a que el valor actualizado equivale a $542.916 significa que es inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el presente año, esto es, $644.350 pesos, por lo tanto, y en aplicación del principio de equidad, la Sala tomará como salario base de liquidación éste último por ser mayor al salario mínimo vigente al momento de los hechos. Adicionalmente, y de conformidad con la posición de la Sala, a este monto se le debe agregar un 25% ($161.087,5)(109), por concepto de prestaciones sociales, suma a la cual se le resta el porcentaje de discapacidad de la víctima, esto es, 9.15% ($73.697,53). Por lo tanto, el ingreso base de liquidación es de $73.697,53

Ahora bien, el lapso de tiempo que se va a indemnizar es el comprendido entre la fecha de los hechos, 19 de enero de 2001, y la presente sentencia, febrero de 2015, esto es, 169 meses.

Así las cosas, el lucro cesante consolidado se liquidará conforme a la siguiente fórmula matemática:

1
 

Donde,

S: es la indemnización a obtener.

Ra: renta actualizada, es decir, el valor de $73.697,53.

N: número de meses que comprendido entre la fecha de los hechos y la presente sentencia, es decir, 169 meses.

I: interés puro o técnico, esto es, 6% anual o 0.004867 mensual.

C
 

En consecuencia, por concepto de lucro cesante consolidado se reconocerá al señor AMVP la suma de DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON TRECE CENTAVOS $19.256.431,13

8. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Descongestión el 5 de agosto 2004 y, en su lugar se dispone:

1. DECLÁRESE probada la falta de legitimación en la causa por activa de los señores YVFD y BVP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLÁRESE la responsabilidad de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por la muerte de los señores YVS y SMD, y por las lesiones ocasionadas a AMVP, por las razones expuestas en la sentencia.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente en sumas de dinero así:

DEMANDANTESMLMV
1. EFD100
2. AV100
3. MLSL100
4. HAVS50
5. AVS50
6. JOPS50
7. EAPS50
8. ED100
9. MGMO100
10. YNMM100
11.GYMM100
12. EMD50
13. AMD50
14. AMD50
15. MMP50
16. AMVP10
17. MDR10
18. ANVR10
19. AVR10

4. CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado a la señora EFD, la suma de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS ($159.211.886,95).

5. CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro a la señora EFD por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($88.346.382,35).

6. CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado a la señora MGMO, la suma de SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS PESOS CON CUARENTA Y DOS CENTAVOS ($78.919.800,42).

7. CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro a MARÍA GLORIA MARTÍNEZ, la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SIETE PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($48.475.907,96).

8. CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado a las jóvenes YNMM Y GYMM, la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS PESOS CON VEINTIUN CENTAVOS ($39.459.900,21) a cada una de ellas.

9. CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro a la joven YNMM Y GYMM por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS ($6.577.895.49).

10. CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro a la joven GYMM por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS CUATENTA Y OCHO PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS ($11.390.448.95).

11. CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente al señor AMVP, la suma de TRESCIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS CON CINCO CENTAVOS ($370.963,5).

12. CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado al señor AMVP la suma de DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON TRECE CENTAVOS ($19.256.431,13)

13. CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por concepto de daño a la salud al señor AMVP, el equivalente en suma de dinero a 10 SMLMV.

14. ORDENESE Y EXHORTESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL al cumplimiento de “medidas de reparación no pecuniarias”, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión:

(1) La presente sentencia hace parte de la reparación integral, de modo que las partes en el proceso así deben entenderla. Como consecuencia de esto, copia auténtica de esta sentencia deberá ser remitida por la Secretaría de la Sección Tercera al Centro de Memoria Histórica, y se convierta en elemento configurador de la evidencia histórica del conflicto armado de Colombia.

(2) Como la presente sentencia hace parte de la reparación integral, es obligación de las entidades demandadas Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, la difusión y publicación de la misma por medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web, tanto de su parte motiva, como de su resolutiva, por un período ininterrumpido de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

(3) La realización, en cabeza del señor Ministro de la Defensa, el señor Comandante de las Fuerzas Militares y del Batallón “Patriotas” del Ejército Nacional, de un acto público de reconocimiento de responsabilidad y ofrecer disculpas por la muerte de los señores YVS y SMD, así como, por las lesiones ocasionadas a AMVP, en hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2000 y el 19 de enero de 2001, en jurisdicción del municipio de XXX (Tolima). Del mismo modo se exaltará la memoria quienes perdieron la vida en los hechos que son objeto de la presente acción.

Dicho acto se realizará con el fin de enaltecer su dignidad como miembros de la población civil víctima del conflicto armado interno del país, el cual deberá llevarse a cabo en dicha localidad e invitarse a toda la comunidad con la asistencia de los miembros de las instituciones condenadas, para tal efecto se avisará por cualquier medio de difusión ya sea televisivos o radiales al acto público, siempre y cuando los familiares de las víctimas estén de acuerdo con la realización del acto.

(4) Así mismo, y como garantía de no repetición el Ministerio de Defensa, el Ejército Nacional, desde la ejecutoria de la presente sentencia, reforzará las capacitaciones en todos los Comandos, Batallones, Unidades y patrullas militares en materia de procedimientos militares según los estándares convencionales y constitucionales, exigiéndose la difusión de ejemplares impresos de los Protocolos I y II adicionales a la Convención de Ginebra, de la Convención Americana de Derechos Humanos, las cuales deben ser tenidas en cuenta en los manuales institucionales y operacionales, y su revisión periódica por los mandos militares, de manera que se pueda verificar que se está cumpliendo los estándares convencionales en todo el territorio nacional, y en especial en el Batallón “Patriotas”.

(5) Con el ánimo de cumplir los mandatos de los artículos 93 de la Carta Política y 1.1., 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se remite copia del expediente y la presente providencia al Juzgado 80 Penal de Instrucción Penal Militar de Honda - Tolima con el fin de que abra, reabra o continúe las investigaciones penales por los hechos ocurridos el 2 de diciembre de 2000 y el 19 de enero de 2001 en el municipio de XXX (Tolima) donde falleciera el señor YVS y SMD y resultó lesionado AMVP, para poder determinar los miembros del Ejército Nacional responsables de la comisión de los mismos. Por lo tanto, deberá informarse a esta Corporación dentro de seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, de los resultados de las investigaciones adelantadas por la justicia penal militar.

(6) Los familiares de YVS, SMD y AMVP, son reconocidos como víctimas del conflicto armado, razón por lo que se solicita a La Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas de la Presidencia de la República para que se incluyan en el registro único de víctimas, de acuerdo con lo consagrado en la Ley 1448 de 2011.

(7) Se exhorta para que en el término, improrrogable, de treinta (30) días la Defensoría del Pueblo informe de las investigaciones por la violaciones al derecho internacional humanitario y de los derechos humanos que se hayan adelantado por los hechos, y se ponga disposición por los medios de comunicación y circulación nacional.

(8) De todo lo ordenado, las entidades demandadas deberán entregar al Tribunal de origen y a este despacho informes del cumplimiento dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia, con una periodicidad de treinta [30] días calendario y por escrito, de los que deberán las mencionadas entidades dar difusión por los canales de comunicación web, redes sociales, escrito y cualquier otro a nivel local y nacional. En caso de no remitirse el informe pertinente, se solicitara a la Procuraduría adelantar las averiguaciones de su competencia ante la orden dada por sentencia judicial y se adopten las decisiones a que haya lugar de orden disciplinario.

15. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

16. Sin condena en costas.

17. DESE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

18. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle de De La Hoz, presidenta de la Sala—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 “(…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro —y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia— que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. (…) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada (…)”. Sentencia 9 de febrero de 2012, expediente: 21060.

2 En el caso de los impúberes ellos están exentos de la gravedad del juramento, así como las excepciones contempladas por el principio de no autoincriminación.

3 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil – Tomo 3 – Pruebas, 2ª Edición 2008. Dupré Editores, pág. 181.

4 Obra en cita, pág. 182.

5 En el sistema de la libre convicción sólo se exige certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión. Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho.

6 En éste sistema, la ley establece taxativamente el medio de prueba exigido para acreditar determinados hechos o actos y el valor de las pruebas, de manera que el juez sólo aplica la ley sin que se requiera un razonamiento diferente al realizado por el legislador.

7 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 622 de 4 de noviembre de 1998.

8 ART. 215.—Inhabilidades absolutas para testimoniar. Son inhábiles para testimoniar en un todo proceso: 1. Los menores de doce años. 2. Los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia. 3. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles por intérpretes

9 ART. 216.—Inhabilidades relativas para testimoniar. Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado: 1. Los que al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones sicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas.
2. Las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

10 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de
Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada –en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004, sentencia C-037 de 2003.

11 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”.

12 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEON, Fernando. “cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, 4, 2000, p.185.

13 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEON, Fernando. “Como repnsa, Fernando. "hos e intereses constitucionalmente reconocidos.xtracontractual puede encontrarse posturas segómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., p.186.

14 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

15 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente: 9550.

16 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

17 “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente: 12166.

18 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente: 1999-02382 AG.

19 "(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª editorial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp.194, 196 y 203.

20 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

21 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

22 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

23 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

24 MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

25 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.

26 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente: 14170.

27 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., p.171.

28 El principio de proporcionalidad se compone de tres sub- principios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer sub principio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62.

29 La ley de la ponderación pone de manifiesto que ésta se puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.64.

30 ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p.62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación –afirma Habermas- los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p.259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. HABERMAS, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en ROSENFELD, Michel; ARATO, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p.430.

31 La profesora BELADIEZ comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen <<resultados desproporcionados e injustos>> para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. LEGUINA VILLA, Jesús. “Prólogo”, en BELADIEZ ROJO, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

32 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p.204.

33 “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p.308.

34 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente: 23492.

35 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p.311.

36 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente: 21515; 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

37 ART. 216.—Constitucional. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional.

38 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C 013 de 1997, MP Hernández Galindo y C 239 de 1997, MP Gaviria. El derecho a la vida tienen una dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior.

39 Tomado de la página oficial del Ejército Nacional de Colombia: http://www.ejercito.mil.co/index.php?idcategoria=268891

40 Ver la Resolución 60/147 de las Naciones Unidas, sobre los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.

41 “Lo anterior implica reconocer la fuerza normativa de tipo convencional, que se extiende a los criterios jurisprudenciales emitidos por el órgano internacional que los interpreta. Este nuevo tipo de control no tiene sustento en la CADH, sino que deriva de la evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. FERRER MAcGREGOR, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el estado constitucional”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf; consultado 9 de febrero de 2014].

42 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006.

43 “[…] El control de convencionalidad que deben realizar en el sistema del Pacto de San José de Costa Rica los jueces nacionales, parte de una serie de votos singulares del juez de la Corte Interamericana Sergio García Ramírez, v.gr., en los casos Myrna Mack Chang (25 de noviembre de 2003, considerando 27) y Tibi (7 de septiembre de 2004, considerandos 3 y 4)”. SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales, concordancias y diferencias con el sistema europeo”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3063/16.pdf; consultado el 9 de febrero de 2014].

44 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123: “El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el derecho internacional de los derechos humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionales consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana”.

45 “[…] El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabalmente”. CARBONELL, Miguel, “Introducción general al control de convencionalidad”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3271/11.pdf; consultado el 9 de febrero de 2014].

46 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123.

47 “[…] Se trata de un estándar “mínimo” creado por dicho tribunal internacional, para que en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los Estados nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y con mayor intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH; estándar que, como veremos más adelante, las propias Constituciones o la jurisprudencia nacional pueden válidamente ampliar, para que también forme parte del “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” otros tratados, declaraciones e instrumentos internacionales, así como informes, recomendaciones, observaciones generales y demás resoluciones de los organismos y tribunales internacionales”. FERRER MAcGREGOR, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/14.pdf; consultado el 9 de febrero de 2014].

48 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 124. En opinión de Ferrer MacGregor: “Si observamos los alcances del “control difuso de convencionalidad”, podemos advertir que en realidad no es algo nuevo. Se trata de una especie de “bloque de constitucionalidad” derivado de una constitucionalización del derecho internacional, sea por las reformar que las propias Constituciones nacionales han venido realizando o a través de los avances de la jurisprudencia constitucional que la han aceptado. La novedad es que la obligación de aplicar la CADH y la jurisprudencia convencional proviene directamente de la jurisprudencia de la Corte Interamericana como un “deber” de todos los jueces nacionales; de tal manera que ese imperativo representa un “bloque de convencionalidad” para establecer “estándares” en el continente o, cuando menos, en los países que han aceptado la jurisdicción de dicho tribunal internacional”. ”. FERRER MAcGREGOR, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el estado constitucional”, en [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf; consultado 9 de febrero de 2014].

49 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006.

50 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párrafo 128.

51 En la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el control de convencionalidad se viene consolidando como puede verse: a) caso La Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006, donde el control implicó determinar que las leyes de autoamnistía eran incompatibles con la Convención [párrafo 173]; b) caso Boyce y otros vs Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007, en la que encontró incompatible la “cláusula de exclusión” consagrada en el artículo 26 de la Constitutión de Barbados, que impedía la impugnación de leyes vigentes, previas a la Constitución [párrafo 78]; c) caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008, en la que sostuvo que “cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos” [párrafo 180]; d) las Resoluciones de supervisión de 9 de mayo de 2008 en los casos Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes vs. Guatemala, el control se dirigió a la exigencia al Congreso y al Judicial de no ejecutar a ningún condenado hasta que no se adoptara un decreto que consagrara el indulto; e) caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, donde el control se centra en cuanto a las interpretaciones constitucionales y legislativas relacionadas con los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar, las que debe estar conforme con los principios de la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, llegando, incluso, a exigir a los jueces nacionales dejar de aplicar una norma del Código de Justicia Militar.

52 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, caso “administration des finannces italinennes c. Simmenthal, sentencia de 9 de marzo de 1978, en FERNANDEZ SEGADO, Francisco, La justicia constitucional. Una visión de derecho comparado, Madrid, Dykinson, 2009, p.1207.

53 Puede verse en: SUDRE, Frédéric, Droit européen et international des droits de l’homme, 8eme ed, Paris, PUF, 2006, p.191-2.

54 Puede verse: RUIZ MIGUEL, Carlos, La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Tecnos, 1997, p.42.

55 "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

56 El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

57 SANTOFIMIO Gamboa Jaime Orlando, Convencionalidad y Derecho Administrativo – Interacciones sistemáticas en el Estado Social de Derecho que procura la eficacia de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho de gentes. Articulo pendiente de publicación Universidad Externado de Colombia.

58 Ibídem.

59 Ramelli Arteaga, Alejandro. “Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia” GIZ, 2011. Pp. 145. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007.

60 Ver sentencia del principio de Distinción: Consejo de Estado- Sección tercera – Sentencia del 7 de noviembre de 2012 exp. 22377

61 Marco Sassoli. “Legitimate targets of attacks under international humanitarian law”. Harvard Program on Humanitarian Policy and Conflict Research. 2003. Disponible en: http://www.hpcrresearch.org/sites/default/files/publications/Session1.pdf.

62 Valencia Villa, Alejandro. “Derecho Internacional Humanitario. Conceptos básicos, infracciones en el conflicto armado colombiano”. USAID y Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 2007. P. 121. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. “Uno de las reglas esenciales del derecho internacional humanitario es el principio de distinción, según el cual las partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados), puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el derecho de los conflictos armados considera que los ataques militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo señala el artículo 48 del protocolo I, aplicable en este aspecto a los conflictos internos, cuando establece que las partes "en conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares".

63 Corte Internacional de Justicia, Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996. “[it] is aimed at th En relación con el principio de distinción, la Corte Constitucional ha señalado que “es obligación de las partes en un conflicto el esforzarse por distinguir entre objetivos militares y personas o bienes civiles”
e protection of the civilian population and civilian objects and establishes the distinction between combatants and non-combatants; States must never make civilians the object of attack and must consequently never use weapons that are incapable of distinguishing between civilian and military targets”

64 La Ley 418 de 1997, con el objetivo de restablecer el orden público ofreciendo beneficios jurídicos y administrativos a quienes cometieron delitos políticos, crea una serie de programas de asistencia que beneficiaban a las víctimas de ataques terroristas en el sentido de ofrecer asistencia que permitiera la generación de nuevas capacidades de desarrollo, en el marco del conflicto armado interno.

65 Con la Ley 975 de 2005, creada para ofrecer beneficios políticos y administrativos a quienes cometieron delitos de lesa humanidad, se impusieron nuevos retos relacionados con el reconocimiento de la comisión de éste tipo de delitos en el marco de la violencia generalizada. Gracias a dicha ley, se introdujeron en el discurso tanto gubernamental como social, conceptos relacionados con procesos de justicia transicional tales como los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral. Sin embargo resultaba confusa la utilización misma del término Justicia Transicional por cuanto la experiencia internacional mostraba que se trataba de un conjunto de herramientas a ser utilizadas en condiciones de postconflicto.

66 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 18 de julio de 2012; Exp. 23594

67 Ratificado por Colombia mediante la Ley 171 de 1994.

68 Aprobado por Colombia por medio de la Ley 469 de 1998.

69 ART. 2º—“1. Por “mina” se entiende toda munición colocada debajo, sobre o cerca de la superficie del terreno u otra superficie cualquiera y concebida para explosionar por la presencia, la proximidad o el contacto de una persona o de un vehículo”.

70 ART. 2º—“(…) 4. Por “arma trampa” se entiende todo artefacto o material concebido, construido o adaptado para matar o herir, y que funcione inesperadamente cuando una persona mueva un objeto al parecer inofensivo, se aproxime a él o realice un acto que al parecer no entrañe riesgo alguno”.

71 ART. 2º—“(…) 5. Por “otros artefactos” se entiende las municiones y artefactos colocados manualmente, incluidos los artefactos explosivos improvisados, que estén concebidos para matar, herir o causar daños, y que sean accionados manualmente, por control remoto o de manera automática con efecto retardado”.

72 Al analizar el caso Cabrera García y Montiel contra México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ferrer Mac-Gregor consideró: “La actuación de los órganos nacionales (incluidos los jueces), además de aplicar la normatividad que los rige en sede doméstica, tienen la obligación de seguir los lineamientos y pautas de aquellos pactos internacionales que el Estado, en uso de su soberanía, reconoció expresamente y cuyo compromiso internacional asumió. A su vez, la jurisdicción internacional debe valorar la legalidad de la detención a la luz de la normatividad interna, debido a que la propia Convención Americana remite a la legislación nacional para poder examinar la convencionalidad de los actos de las autoridades nacionales, ya que el artículo 7.2 del Pacto de San José remite a las “Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas” para poder resolver sobre la legalidad de la detención como parámetro de convencionalidad. Los jueces nacionales, por otra par- te, deben cumplir con los demás supuestos previstos en el propio artículo 7 para no violentar el derecho convencional a la libertad personal, debiendo atender de igual forma a la interpretación que la Corte IDH ha realizado de los supuestos previstos en dicho numeral”. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Reflexiones sobre el control difuso de convencionalidad a la luz del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. 131, 2011, p.920. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano contra Chile argumentó: “124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párrs. 123 a 125. En tanto que en el caso Cabrera García y Montiel contra México la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró: “Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordena- miento jurídico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos judiciales vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párrs. 12 a 22.

73 En la jurisprudencia constitucional colombiana dicho principio se entiende como aquel que “impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades”. Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2009. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencias C-177 de 2001; C-148 de 2005; C-376 de 2010.

74 Principio que “impone que siempre habrá de preferirse la hermenéutica que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana de Derechos Humanos”, del 13 de noviembre de 1985. Serie A. 5, párrafo 46.

75 Como lo anota Yasemin Soysal. “En el periodo de posguerra el Estado-nación, como estructura de organización formal, se desvincula cada vez más del locus de legitimidad, el cual se ha trasladado al nivel global trascendiendo las identidades y las estructuras territorializadas. En este nuevo orden de la soberanía, el sistema principal asume la labor de definir las reglas y los principios, otorgando a los Estados-nación la responsabilidad de garantizar su respeto y aplicación (Meyer, 1980, 1994). Los Estados-nación siguen siendo los principales agentes de las funciones públicas, aunque la naturaleza y los parámetros de estas funciones son determinadas cada vez más en el nivel global.”. SOYSAL, Yasemin. Hacia un modelo de pertenencia posnacional, en Ciudadanía Sin Nación. (Yasemin Soysal, Rainer Bauböck y Linda Bosniak) Siglo del hombre editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar. Bogotá, 2010, pp.138-139.

76 . Cf. A.A. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol. III, Porto Alegre/Brazil, S.A. Fabris Ed., 2003, pp. 447-497. SobreestepuntoanotaCançadoTrindadeque“lanotableevolucióndelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanosalolargodelasegundamitaddelsigloXXyhastaelpresente,queproporcionólarealizacióndeaquellameta,porconfigurarseenteraydebidamenteorientadohacialasvíctimas.EladvenimientoylaconsolidacióndelcorpusjurisdelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanosrestituyóalasvíctimassuposicióncentralenelordennormativo”.Además, la víctima ha recuperado espacio, más recientemente, también en el dominio del derecho penal contemporáneo, - tanto interno como internacional, - como indicado, v.g., por la adopción de la Declaración de las Naciones Unidas de 1985 sobre Principios Básicos de Justicia para Víctimas de Crimen y Abuso de Poder (atinentes a crímenes en el derecho interno), y los Principios Básicos y Directrices de las Naciones Unidas de 2006 sobre el Derecho a un Recurso y Reparación para Víctimas de Violaciones Graves del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Violaciones Serias del Derecho Internacional Humanitario (atinentes a crímenes internacionales). Cf., v.g., M.C. Bassiouni, "International Recognition of Victims' Rights", 6 Human Rights Law Review (2006) pp. 221-279; and cf.: I. Melup, "The United Nations Declaration on [Basic] Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power", in The Universal Declaration of Human Rights: Fifty Years and Beyond (eds. Y. Danieli, E. Stamatopoulou y C.J. Dias), N.Y., U.N./Baywood Publ. Co., 1999, pp. 53-65; Th. van Boven, "The Perspective of the Victim", in ibid., pp. 13-26; B.G. Ramcharan, "A Victims' Perspective on the International Human Rights Treaty Regime", in ibid., pp. 27-35; G. Alfredsson, "Human Rights and Victims' Rights in Europe", in ibid., 309-317.

77 Voto Razonado del Juez Antonio Augusto Cancado Trindade a la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 30 de noviembre de 2007 (Interpretación de la sentencia, reparaciones y costas) dictada dentro del caso La Cantuta c. Perú.

78 Porconsiguiente,enlalabordeconstruccióndelosderechosdelasvíctimasesprecisodestacar,enelderechointernacional,laexistenciadenormasjurídicasquedisponeni)elreconocimientoatodapersonaalapersonalidadjurídica(artículo3delaCADHy17delPIDCP),ii)elreconocimientodelosderechosquetienetodoafectadoporunaviolacióndeestosderechosaunrecursojudicialefectivo(artículosy25delaCADHy14delPIDCP)yiii)eldeberquetienetodoEstadoderespetarlosderechosreconocidosasícomoeldeberdeadoptardisposicionesdederechointernoenordenaello(artículosydelaCADHydelPIDCP).

79 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 17 de septiembre de 2014, exp. 45092.

80 SALVIOLI, Fabián Omar, “Derecho, acceso, y rol de las víctimas, en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos”, en VVAA, El futuro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos”, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1997, pp.293 a 342. “[…] En el Derecho Internacional Contemporáneo, puede definirse, en principio, como víctima de una violación a los derechos humanos, a aquella que ha sufrido un menoscabo en el goce o disfrute de alguno de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, debido a una acción u omisión imputable al Estado”.

81 Corte Constitucional, Sentencia C-781 de 10 de octubre de 2012.

82 alentenderquelosderechosdelasvíctimashacenpartedelnúcleodelosderechoshumanoscomprendequeéstosdebenserreconocidosygarantizadosaplenitudporelEstadotantoanivelnormativo(adopcióndedisposicionesdederechointerno,lasqueinclusocedenconvencionalmenteantecontradiccionesentremandatosdeprincipios,normalyreglasinternacionalesdeprotección—controlobjetivodeconvencionalidad—)comofáctico.

83 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; expediente No. 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03266-01(14178).

84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973: «[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164 C.C.A) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevoy probado modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante que tumba la prosperidadtotal o parcial de la pretensión, como ya se dijo. La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado» (Negrillas subrayas propias).

86 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973.

87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452). En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación: 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352).

88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 10171.

89 Aprobado por Colombia mediante la Ley 171 de 1994

90 Aprobado por Colombia por medio de la Ley 469 de 1998.

91 Ver entre otras, las sentencia de 31 de agosto de 2011, expediente: 19790 y 28 de marzo de 2012, expediente: 21346.

92 Sentencia de 4 de febrero de 2010, expediente: 18320.

93 Ibídem.

94 Sentencia de 19 de octubre de 2007, expediente 29273ª. Ver de la Corte Permanente de Justicia Internacional, caso Factory of Chorzów, Merits, 1928, Series A, Nº 17, Pág. 47. Citada por CRAWFORD, James “Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Dykinson, Pág. 245; Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso de la Masacre de Puerto Bello (vs) Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006; de la Corte Constitucional Sentencia T-563 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En igual sentido T- 227 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1094 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-175 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional, sentencia T-188 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis

95 Sentencias de 8 de junio de 2011, expediente 19972; de 8 de junio de 2011, expediente 19973.

96 Donde:
Ra: valor actual
Vh: valor inicial, equivalente al valor de la factura.
IPC final: índice final, equivalente al IPC para enero de 2015 (118,91).
IPC inicial: índice inicial, equivalente a la fecha en que fue expedida la factura.

97 CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 6ª edic., Malheiros editores, Sao Paulo, 2005, pág. 97

98 TRIGO REPRESAS, Felix A., LOPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño, Edic. FEDYE, edición 2008, pág. 82, con fundamento en la Decisión del Tribunal supremo de España, Sala 1ª, 30/11/93.

99 Obra ibídem, pág. 83.

100 Consejo de Estado, sentencias de 21 de febrero de 2002, Exp. 12.999; de 12 de febrero de 2004, Exp. 14636; de 14 de julio de 2005, Exp: 15544; sentencia de 1— de marzo de 2006, Exp. 15.997.

101 Consejo de Estado, sentencia de 16 de julio de 2008, Exp. 17.163.

102 Consejo de Estado, sentencia de 4 de octubre de 2007, Exp. 16.058

103 Consejo de Estado, sentencia de 26 de enero de 2011, Exp. 18.617. A partir de esta edad se considera que los hijos hacen una vida independiente de su núcleo familiar.

104 “(…) En caso de no poder determinarse el último salario mensual del señor Hincapié Jaramillo, se tendrá en cuenta el monto del salario mínimo para la época del accidente (julio 15 de 1984), pues estando probado que trabajaba en todo caso tendría que devengar por lo menos dicho salario mínimo (…)” - Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de mayo de 1990, Exp. NS-121, C.P.: Clara Forero de Castro. Esta tesis ha sido reiterada por la Corporación en múltiples fallos, entre otros por Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 1999, Exp. 15504, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 7 de octubre de 1999, Exp. 12655, C.P.: María Elena Giraldo Gómez; Sentencia de 11 de abril de 2002, Exp. 13227, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 18902, C.P.: Danilo Rojas Betancourth; Sentencia de 25 de julio de 2011, Exp. 19434, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

105 Por lo que el salario base a liquidar es la suma de $805.437,5 que es el SMMLV más el 25% de prestaciones sociales.

106 “(…) En caso de no poder determinarse el último salario mensual del señor HJ, se tendrá en cuenta el monto del salario mínimo para la época del accidente (julio 15 de 1984), pues estando probado que trabajaba en todo caso tendría que devengar por lo menos dicho salario mínimo (…)” - Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de mayo de 1990, Exp. NS-121, C.P.: Clara Forero de Castro. Esta tesis ha sido reiterada por la Corporación en múltiples fallos, entre otros por Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 1999, Exp. 15504, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 7 de octubre de 1999, Exp. 12655, C.P.: María Elena Giraldo Gómez; Sentencia de 11 de abril de 2002, Exp. 13227, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 18902, C.P.: Danilo Rojas Betancourth; Sentencia de 25 de julio de 2011, Exp. 19434, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

107 Por lo que el salario base a liquidar es la suma de $805.437,5 que es el SMMLV más el 25% de prestaciones sociales.

108 “(…) En caso de no poder determinarse el último salario mensual del señor Hincapié Jaramillo, se tendrá en cuenta el monto del salario mínimo para la época del accidente (julio 15 de 1984), pues estando probado que trabajaba en todo caso tendría que devengar por lo menos dicho salario mínimo (…)” - Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 18 de mayo de 1990, Exp. NS-121, C.P.: Clara Forero de Castro. Esta tesis ha sido reiterada por la Corporación en múltiples fallos, entre otros por Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 1999, Exp. 15504, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 7 de octubre de 1999, Exp. 12655, C.P.: María Elena Giraldo Gómez; Sentencia de 11 de abril de 2002, Exp. 13227, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 18902, C.P.: Danilo Rojas Betancourth; Sentencia de 25 de julio de 2011, Exp. 19434, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

109 Por lo que el salario base a liquidar es la suma de $805.437,5 que es el SMMLV más el 25% de prestaciones sociales.