Sentencia 2001-02277 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B

Expediente: 31.781

Radicación: 08001-23-31-000-2001-02277-01(31781)

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Demandante: Walter De La Puente Carcamo y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro

Naturaleza: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Los presupuestos procesales de la acción.

Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la competencia de la Sala, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad.

1.1. Competencia de la Sala.

La Corporación es competente para conocer del asunto, en el grado jurisdiccional de consulta, conforme a lo previsto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo(1) en consideración a que: (i) el proceso tiene vocación de doble instancia, en razón de su cuantía(2); (ii) la condena impuesta por el a quo en la sentencia, fue superior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales(3), y (iii) la sentencia de primera instancia no fue apelada(4).

1.2. Procedencia de la acción.

La acción de reparación directa es la procedente para resolver el conflicto planteado, por cuanto se pretende la indemnización de los perjuicios sufridos por los hijos del señor Alfredo De La Puente, por la omisión de brindarle al paciente la atención médica que este requería.

1.3. Legitimación en la causa.

Quienes integran la parte demandante están legitimados en la causa, toda vez que alegan haber sido afectados con los hechos que se considera causantes del daño y la demandada es una entidad de derecho público.

1.4. La demanda en tiempo.

En el presente asunto se pretende la reparación de los daños causados a los demandantes con ocasión de las falla en el servicio médico que le fue prestado al señor Alfredo De La Puente. Dado que este falleció el 29 de noviembre de 1999, la demanda presentada el 28 de noviembre de 2001, lo fue dentro de los dos años previstos en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. Problema jurídico.

Deberá resolver la Sala si el Instituto de Seguros Sociales es patrimonialmente responsable de los daños que adujeron haber sufrido los demandantes con la muerte de su padre, el señor Alfredo De La Puente, los cuales imputan a la entidad por no haberle practicado la revascularización de miocardio prescrita por los cardiólogos que lo trataron.

3. Análisis de la Sala.

3.1. El señor Alfredo De La Puente Tarriba falleció el 30 de noviembre de 1999, por causa “natural”, según consta en el registro civil de su defunción (fl. 116, cdno. 1). Conforme a la certificación expedida por el director de información y registro de la Clínica de los Andes, del Instituto de Seguros Sociales, la muerte se produjo por “infarto agudo de miocardio” (fl. 115, cdno. 1).

3.2. Dado que la parte demandante imputa ese daño al Instituto de Seguros Sociales, por haber omitido practicarle al paciente una revascularización de miocardio, que según su afirmación, hubiera podido prolongar su vida, o restablecer su estado de salud, considera la Sala procedente referirse al daño consistente en la pérdida de oportunidad.

En la doctrina y la jurisprudencia se ha concebido la pérdida de oportunidad, bien como una modalidad autónoma de daño, o bien como una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la que se lo imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura. Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño que consiste en el quebrantamiento del interés jurídico de recibir un beneficio o de evitar un riesgo. Ha dicho la Sala:

[L]a pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial(5); dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio -material o inmaterial- para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba(6), razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento... Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado”(7).

Entendido así el concepto de pérdida de oportunidad, resulta de gran relevancia distinguir entre el daño que consiste en la pérdida de la ganancia o la materialización del perjuicio que se pretendía evitar (en el caso de la responsabilidad médica, la muerte del paciente o el desmejoramiento de sus condiciones de salud), y el daño que se produce por la pérdida de la probabilidad de obtener ese provecho o de eludir el detrimento, y la relación causal entre tales daños y el hecho que se imputa a la entidad demandada (omitir el cumplimiento de sus obligaciones, relacionadas, por ejemplo, con la prestación de los servicios de salud). Para que opere la noción de pérdida de oportunidad, el primero de los dos daños aludidos solo resulta del interés al momento de cuantificar la indemnización que haya de ordenarse, y el primer vínculo causal mencionado carece de toda relevancia jurídica en el caso concreto; por el contrario, los segundos: el daño (pérdida de probabilidad de obtener la ganancia o evitar el daño), y el ligamen causal en mención, sí deben hallarse acreditados en el proceso.

De ahí las características que la doctrina y la jurisprudencia le han atribuido a la pérdida de oportunidad: (i) debe constituir una probabilidad seria y debidamente fundada, que permita afirmar la certeza del daño y no una mera posibilidad, vaga y genérica, que no constituye más que un daño meramente hipotético o eventual; (ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, (iii) la medida del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido, y (iv) el bien lesionado no es un derecho subjetivo sino de un interés legítimo.

Desde esa perspectiva, se han definido como elementos de la pérdida de oportunidad los siguientes:

(i) La certeza respecto de la existencia de expectativas legítimas y fundadas de obtener un beneficio o de evitar una pérdida, la cual se pierde, como consecuencia del evento dañoso atribuible al demandado.

(ii) La imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, dado que si el resultado todavía pudiera ser alcanzado, el perjuicio sería eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización.

(iii) La prueba de que el afectado se encontraba en una situación, tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado(8).

Ahora, las dificultades prácticas para la determinación del valor de este daño han sido identificadas por la Sala en varias providencias, dado que la ganancia perdida o el detrimento no evitado servirán de base para establecer el valor de la indemnización, pero la existencia de la oportunidad que se pierde debe estar demostrada. A esa exigencia se refirió la Sala en la sentencia de 11 de agosto de 2010(9):

Por cuanto tiene que ver con la cuantificación de la indemnización a la cual debe dar lugar el reconocimiento de la pérdida de una oportunidad, no está de más reiterar que lo resarcible por este concepto es esa oportunidad misma y no el total de la ganancia o provecho perdido o del detrimento que se pretendía evitar; el objeto de la indemnización es una probabilidad y la adecuada compensación por la pérdida de la misma se corresponde con la apreciación en dinero del porcentaje de posibilidades de que la oportunidad respectiva se hubiere concretado.

En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es este el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquel que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.

(...).

Para la cuantificación de la indemnización a reconocer por concepto de pérdida de oportunidad, entonces, será fundamental e ineludible el recurso a la estadística como herramienta que posibilita construir inferencias sobre la base del cálculo de las probabilidades que realmente tenía la víctima de conseguir el provecho esperado o de evitar la lesión a la postre padecida.

Ya la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho alusión a la exigencia de que para la reparación de la pérdida de una oportunidad se demuestre, de manera clara, cuál era la probabilidad que tenía el perjudicado de alcanzar el beneficio que anhelaba o de evitar el detrimento que le fue irrogado, de modo que “la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica”(10).

Considera la Sala que las dificultades que implica la teoría de la pérdida de oportunidad no deben ser soslayadas, pero tampoco pueden constituir obstáculos infranqueables que impidan el reconocimiento de la indemnización de ese daño antijurídico, en especial cuando lo que se frustra como consecuencia de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a brindar un adecuado servicio de salud, es la probabilidad que tenían los pacientes de lograr preservar su vida o de mejorar sus condiciones. En todo caso, para efectos de determinar el quantum de la indemnización deberá estarse a las pruebas que obran en el expediente, a la revisión de casos similares y a la aplicación del principio de equidad, para garantizar así el derecho a la igualdad de los afectados.

En síntesis, cuando se pretende la indemnización de los daños derivados de la omisión o tardanza de las entidades obligadas a prestar los servicios médicos, debe quedar acreditado no el resultado final de la lesión o enfermedad que originó la solicitud de atención, sino la existencia de la probabilidad que tenía el paciente de recuperar su salud o preservar su vida y que esa expectativa se perdió en forma definitiva como consecuencia de la actuación imputable a la entidad. El grado de probabilidad que tenía el paciente de lograr el beneficio será, entre otros factores, el que determine la indemnización.

3.3. En el caso concreto, las pruebas que obran en el expediente, integradas, básicamente, por la historia clínica que se siguió al paciente en las clínicas La Asunción, de Sincelejo, y Los Andes, de Barranquilla (fls. 1-92, cdno. 2), la cual fue remitida al a quo por el director jurídico de la seccional Sucre; la transcripción de algunos apartes de esa historia (fls. 159-158, cdno. 1); la historia que se llevó al paciente en el ISS de Sucre, desde 1983 (fls. 94-170, cdno. 2), y los documentos aportados por las partes tanto en la demanda como en su contestación, demuestran que: (i) los antecedentes médicos del paciente; (ii) la atención médica que se le brindó el último mes de su vida, por cuenta del ISS, y (iii) la insistencia del cardiólogo sobre la necesidad de practicarle una revascularización de miocardio, la cual finalmente no se llevó a cabo.

En efecto, está demostrado que el señor Alfredo De La Puente Tarriba fue atendido en el servicio del ISS, al menos desde el año 1983 y desde esa época presentó antecedentes de hipertensión, e insuficiencia coronaria.

De la atención brindada al paciente en época más cercana a aquella de trata este proceso, se destacan: su asistencia el 9 de septiembre de 1996 en la Clínica Santa María de Sincelejo, por presentar cefalea que se desencadenaba con esfuerzo, con cuadro clínico de cardiopatía mixto; le practicaron exámenes de laboratorio (enzimas); se expidió orden médica de interconsulta a neumología y se le prescribió plan terapéutico; el 5 de noviembre de 1996, cuando se le practicó un estudio denominado “perfusión miocárdica ejercicio-reposo (SPECT)”, en el cual se concluyó que el paciente presentaba “infarto con isquemia residual en cara inferior del V.I.”, y el 23 de enero de 1998, cuando fue atendido en el servicio de urgencias de la clínica Santa Marta, oportunidad en la cual se reiteró que el paciente tenía antecedentes de hipertensión arterial y de afecciones cardíacas.

La última asistencia médica le fue brindada al paciente desde el 22 de octubre de 1999, cuando ingresó a la Clínica de La Sabana, de Sincelejo, con un cuadro clínico de “infarto agudo en el miocardio. Angina inestable”. Fue atendido en la unidad de cuidado intensivo. En la historia clínica de ese centro asistencial se dejó la siguiente constancia:

Paciente que aproximadamente a las 4:00 p.m. de hoy (oct. 21/99), luego de caminar 4 cuadras, comenzó a presentar dolor precordial leve, no cedió con reposo. A las 8 p.m. se intensificó. La precordialgia se irradia a la espalda, por lo que se suministró 5 cm. de Isordil, no obtuvo mejoría. Acudió al ISS a las 10 p.m. del mismo día... Aplican analgésico intravenoso, Isordil y lo remiten.

Antecedentes: fumador crónico hace 10 años.

Paciente coronaria + HPTA.

(...).

Examen físico: paciente consciente, orientado, sigue ansioso, manifiesta dolor precordial opresivo.

- EL 27 de octubre de 1999, el gerente EPS, seccional Sucre del ISS remitió al paciente a la Clínica de los Andes, con la siguiente nota:

Cordialmente me permito comunicarle que pueden proceder a realizar los servicios médicos asistenciales necesarios, incluido el alto costo al paciente ALFREDO DE LA PUENTE, sin exigir el certificado de semanas cotizadas, puesto que está ordenado mediante fallo de acción de tutela el Tribunal de Sucre, que amparó el derecho a la salud del accionante.

Lo anterior porque en trámite su solicitud de derecho pensional.

Utilice el presente para presentar la cuenta de cobro al ISS, seccional de Sucre, junto con carnet vigente, aceptación de oferta y el último recibo de autoliquidación.

- En la historia clínica que se llevó en la clínica Los Andes se dejaron consignados los siguientes antecedentes:

Paciente que desde hace aproximadamente 5 años presenta dolor precordial anginoso, que aparecía a grandes esfuerzos, pero hasta hace 6 meses tiene aumento progresivo en frecuencia e intensidad del dolor. Es valorado particularmente con diagnóstico de angina inestable e hipertensión arterial crónica.

Hace dos meses presentó episodio de infarto agudo de miocardio, hospitalizado en Cartagena y hasta la fecha mantiene un aumento de la frecuencia del dolor precordial, que aparece, inclusive, en reposo.

Tiene ecocardiograma que reporta hipertrofia de ventrículo izquierdo, con disminución diastólica del mismo, fracción de eyección 53%. Deterioro leve de la función ventricular.

Es remitido de Sincelejo para realizar cateterismo cardiaco, con diagnóstico de angina post infarto agudo de miocardio.

- El 28 de octubre de 1999, en la Clínica de los Andes se le practicó cateterismo cardíaco, del cual se hizo el siguiente informe:

PROCEDIMIENTO: Cateterismo cardiaco izquierdo, derecho. Aortograma abdominal y coronografía, técnica de Seldinger vía femoral derecha, toma de presiones intracavitarias, ventriculograma izquierdo y coronografía bilateral selectiva. No se presentan complicaciones.

HEMODINAMIA: Las presiones sistólicas del VI se encontraron normales. Las presiones en Aorta ascendente normales. No se observó gradiente de presiones transvacular aórtica. No se realizó gasto cardiaco por tremodisolución. Cálculos de los volúmenes ventriculares mediante método de Dodge encontrando: Fracción de eyección: 52%

VENTRICULOGRAMA IZQUIERDO: Ventriculograma izquierdo en posición ODA a 30 grados, mediante inyector a presión se inyecta 30 cc de medio de contraste observando ventrículo izquierdo de diámetros normales con discinesia apical y función sistólica levemente comprometida. No se observa prolapso valvular mitral, hay datos de Insuficiencia mitral leve.

AORTOGRAMA ABDOMINAL: Se observa lesión arteromatosa severa difusa, en la aorta abdominal, comprometiendo ambas iliacas y femoral común, con obstrucción de hasta el 90%

Resaltamos calcificación de las coronarias.

CORONARIOGRAFÍA CORONARIA IZQUIERDA: Ostium coronario normal. Tronco coronario con lesión de 40%.

ARTERIA DESCENDENTE ANTERIOR (DA): Se observa este vaso con lesión proximal del 70% extensa e irregular, seguida de otra lesión en la unión del tercio proximal con el medio del 95% y compromete la salida de la segunda diagonal, le sigue otra lesión en tercio medio de 70%, los lechos distales son de buen calibre.

La primera rama diagonal presenta lesión ostial de 70%, y su lecho distal es bueno.

ARTERIA CIRCUNFLEJA (Cx): Se observa este vaso con lesión severa en tercio medio justo emerge la marginal (90%).

ARTERIA MARGINAL OBTUSA: con lesión de 75% en su origen.

CORONARIA DERECHA: Ostium coronario normal sin oclusión. Arteria coronaria derecha con lesión proximal del 75% tercio medio obstrucción del 85%, siendo lesiones irregulares, la rama posterolateral presenta moderada.

ARTERIA DESCENDENTE POSTERIOR rama de la CD de calibre normal sin lesiones oclusivas.

Patrón coronario: Derecho

DIAGNÓSTICO:

1. Arterias coronarias con enfermedad arteroesclerótica severa de tres vasos

2. Ventrículo izquierdo diámetros normales con disfución segmentar y compromiso leve de la función ventricular. Fracción de eyección: 52%

3. Patrón coronario derecho

4. Enfermedad arteroesclerótica severa de la aorta abdominal y las iliacas.

- En sesión médico-quirúrgica realizada en ese centro asistencia, se consideró que el paciente era “anatómicamente candidato a cirugía de revascularización del miocardio. Por su edad y sus condiciones, consideramos necesario evaluar profundamente la función renal, pulmonar y neurológica”.

- En los días subsiguientes, el paciente permaneció hospitalizado en la unidad de medicina interna de la clínica y sometido a valoración permanente por especialistas, se le suministraron medicamentos y se le practicaron exámenes de control. De esta atención se destacan: el 29 de octubre fue valorado por cirujano vascular periférico, quien diagnosticó que el paciente requería revascularización, pero que en esa clínica no se realizaba ese procedimiento, por no disponer de la infraestructura necesaria; el 4 de noviembre, el cardiólogo ordena espirometría; reposo absoluto en cama; el 5 de noviembre, el cardiólogo deja anotado que se trata de un paciente de alto riesgo y ordena programar para cirugía de revascularización y que aún está pendiente la espirometría. Esas últimas anotaciones se hicieron los días 6 al 28 de noviembre.

- Mediante oficio de 8 de noviembre de 1999, el gerente de la Clínica Los Andes manifestó al gerente del Instituto de Seguro Social de Barranquilla, que remitía al paciente Alfredo De La Puente, porque este requería de un cateterismo cardíaco y la entidad no contaba con el servicio de cirugía cardiovascular. En la misma fecha, mediante otro oficio, se aclaró que lo que el paciente requería era una revascularización miocárdica.

- Al día siguiente, 9 de noviembre, el jefe de atención ambulatoria de la seccional del Atlántico remitió oficio a la Clínica General del Norte, mediante el cual solicitó atender por urgencia al paciente, con el fin de que se le practicara el cateterismo cardíaco. Indicó que el diagnóstico del paciente era el siguiente: “cardiopatía isquémica severa e infarto agudo del miocardio y angina postinfarto” y señaló que los costos serían asumidos por el Instituto.

- El día 29 de noviembre de 1999, a las 9:00 am, el paciente fue atendido por cardiólogo, en la clínica de Los Andes, quien concluyó que este padecía una enfermedad coronaria severa de tres vasos con función sistólica levemente deprimida; insuficiencia mitral por difusión isquémica de músculos papilares y neumonía bilateral nosocomial. Consideró que su estado era grave, con pronóstico reservado a corto plazo, e indicó que este ameritaba una cirugía de revascularización miocárdica urgente con inminencia de muerte cardiaca súbita, por compromiso coronario severo.

- A las 3:55 p.m. de ese mismo día, el paciente entró en paro cardiorrespiratorio, “luego de ir a realizar deposición en el baño acompañado de un familiar (orden estricta de reposo absoluto en cama”. Inmediatamente se practicó reanimación con adrenalina y dopamina, se intubó, se le suministraron ambú y masaje cardiopulmonar, por no haber respuesta favorable, se inyectó con adrenalina intracardiaca, pero el paciente falleció a las 4:15 p.m.

3.4. Esas pruebas muestran claramente que el señor Alfredo De La Puente sufría desde 1983 hipertensión arterial elevada; fue un fumador crónico, y tenía antecedentes de una enfermedad coronaria que se fue agravando con el tiempo.

También se encuentra acreditado que para octubre de 1999, cuando el paciente acudió a la Clínica de La Sabana, de Sincelejo, ya a sus 78 años de edad, presentaba una situación de salud muy precaria, porque llegó con un cuadro clínico de “infarto agudo en el miocardio. Angina inestable”, y de acuerdo con el cateterismo cardíaco que se le practicó al día siguiente en la Clínica de los Andes, de Barranquilla, presentaba “arterias coronarias con enfermedad arteroesclerótica severa de tres vasos; ventrículo izquierdo diámetros normales con disfución segmentar y compromiso leve de la función ventricular; fracción de eyección: 52%; patrón coronario derecho y enfermedad arteroesclerótica severa de la aorta abdominal y las iliacas”.

Fue esa grave situación de salud la que motivó al cardiólogo para prescribir la práctica de una revascularización de miocardio, intervención que, de acuerdo con lo que se infiere a partir de la recomendación reiterada del especialista de la misma entidad demandada, hubiera podido prolongar la vida y mejorar el estado de salud del paciente, quien perdió esa oportunidad, por la omisión de la entidad de adelantar las gestiones administrativas necesarias para que se le practicar la intervención en un hospital de cuarto nivel, que contara con la infraestructura necesaria, dado que en los hospitales de tercer nivel de la entidad no era posible su práctica.

En consecuencia, el hecho de no haberle practicado al señor Alfredo De La Puente la intervención quirúrgica recomendada por los médicos especialistas implicó el quebrantamiento del interés jurídico que este tenía de recibir una atención médica oportuna y adecuada, que hubiera posibilitado su recuperación o, al menos, la prolongación de su vida.

Es cierto que no existía certeza de que en caso de haberse practicado al paciente el procedimiento médico recomendado, este hubiera obtenido la recuperación de su salud o su vida se hubiera prolongando un tiempo mayor. De tenerse esa certeza, habría que concluir que el daño causado a los demandantes con la omisión de la entidad consistió en la muerte del paciente.

Sin embargo, la probabilidad de que la situación de salud del señor Alfredo De La Puente Tarriba mejorara gracias a la revascularización(11) recomendada por los especialistas, sí es real. En efecto, si bien no se cuenta en el expediente con dictamen pericial en el que explícitamente se afirmara esa posibilidad, la Sala infiere la misma de la recomendación que en tal sentido hicieron el cirujano vascular periférico y del cardiólogo de la Clínica Los Andes, de Barranquilla, quienes indicaron su práctica en la atención que brindaron al paciente, respectivamente, el 29 de octubre de 1999 y, diariamente, entre el 5 y 28 de noviembre siguientes. Inclusive, el mismo 29 de noviembre, día en el que murió el paciente, el cardiólogo, en horas de la mañana, indicó que este se hallaba en estado de gravedad, con pronóstico reservado a corto plazo, e indicó que ameritaba una cirugía de revascularización miocárdica urgente con inminencia de muerte cardiaca súbita, por compromiso coronario severo.

A juicio de la Sala, la coincidencia de los especialistas cirujano vascular y cardiólogo de la entidad demandada, en relación con el procedimiento que debía practicarse al paciente y la reiteración de la necesidad de llevar a cabo el mismo por parte del último especialista durante casi un mes, demuestran que la revascularización era un procedimiento que en su caso resultaba útil y pertinente para procurar el mejoramiento de sus condiciones de salud. No hay razón para que los médicos de la entidad hubieran recomendado un procedimiento que, además, requería para su materialización contar con una infraestructura mayor a la que tenía el hospital de tercer nivel, si juzgaban que el mismo resultaba inocuo o estaba inexorablemente llamado a fracasar, por el estado del paciente. En otros términos, si los médicos y, en particular, el cardiólogo insistieron en que se practicara la revascularización al señor De La Puente Tarriba era porque consideraban que en su caso existía probabilidad de que obtuviera un beneficio real y cierto.

Por lo tanto, el hecho de que la entidad no hubiera adelantado los trámites administrativos necesarios para llevar a cabo la práctica de la revascularización al señor Alfredo De La Puente Tarriba le generaron la frustración de la expectativa que tenía. Y, por haber defraudado esa expectativa el Estado debe reparar los perjuicios que con ese hecho se causó a sus hijos, en proporción a la existencia de la probabilidad con la que contaba el paciente de ver mejorada su situación de salud.

3.4. Cabe señalar que la Fiscalía, al resolver la situación jurídica y calificar el mérito del sumario penal que se adelantó en contra de los médicos del ISS que tenían a su cargo el trámite administrativo necesario para que se le practicara la intervención quirúrgica al señor De La Puente, consideró que los sindicados debían responder por no haber agotado las posibilidades que se tenía para tratar de salvar la vida del paciente o prolongar su vida. Así:

— Mediante resolución de 22 de febrero de 2001, la Fiscalía 35 Delegada ante la Unidad Especializada en Delitos contra la Vida dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los médicos Sigifredo Agudelo Agudelo, Humberto Rosania Vitola y Luis Felipe Martínez Pinto, por el delito de homicidio culposo del señor Alfredo De La Puente (fls. 126-141, cdno. 1), con fundamento en las siguientes consideraciones:

[E]ste Despacho no admite la cacareada ‘ausencia de relación de causalidad’ entre el hecho muerte del paciente y la desidia o negligencia e inoperancia de los funcionarios encartados, antes por el contrario, la responsabilidad aquí aparece patética y los hace incursos en todo tipo de responsabilidad sancionatoria, dirigida a la protección de la vida, la salud y el bienestar del ciudadano... Los vinculados al proceso, no solo por tener la calidad de funcionarios públicos, sino administradores de ese instituto, que manejan y disponen de sus recursos y adicionalmente resultaron ser profesionales de la salud con altos estudios y conocimiento en esta área..., por lo que es válido decir que la negligencia de todos concurrió en la pérdida de vida del paciente...; faltaron a su rol constituido en el deber de determinar el agotamiento de todos los recursos y posibilidades necesarias para salvar una vida, dentro del ámbito de la administración y suministro de los servicios médicos, clínicos y hospitalarios y, agotados estos, si el paciente fallece, claro que están exentos de culpa, pero comoquiera que aquí no se agotó la posibilidad última para salvar esta vida, el hecho de la muerte de este delicado paciente, puede atribuírseles perfectamente a título de culpa.

- Y mediante providencia de 23 de enero de 2003, ese mismo despacho judicial profirió resolución de acusación en contra de los mismos médicos, por el delito de homicidio culposo (fls. 191-216, cdno. 2), por considerar que:

[E]ste Despacho considera que dadas las circunstancias, cada uno de los galenos aportó una cuota de desidia o negligencia, actuando en forma pasiva e indiferente frente a una verdadera urgencia clínica, permitiendo que sobreviniera la muerte del paciente, puesto que el juicio de reproche no se realiza por lo que se limitaron a hacer, sino, precisamente, porque ninguno de los tres, estando en posibilidad de hacerlo, acometieron, de acuerdo con su rol...

Los tres doctores encartados los cuales al mismo tiempo están cobijados bajo el juramento hipocrático, pudieron acudir alguno de ellos o todos a alguna de estas dos clínicas relacionadas y tratar el asunto a nivel de gerencia y/o con los colegas médicos especialistas o procurar que fuese atendido en una de estas instituciones por médico de los seguros o remitir al paciente a Bogotá o Medellín, establecer un acuerdo de pago con Sincelejo, etc., tantos recursos desde el punto de vista logístico o humano, es un hecho notorio que el ISS, cuando ha querido, ha podido inclusive remitir un paciente al extranjero, pero en este caso nada o muy poco se hizo para garantizar la vida de este enfermo. Su misión institucional, legal y humana y, por sobre todo, profesional, no podía limitarse a la remisión de un cruce de oficios o de cartas, hasta con imprecisiones y esperar a ver qué ocurría cuando los familiares del paciente en forma dramática o angustiosa acudieron hasta la Procuraduría Provincial... Hubiera bastado con que alguno de ellos hubiera acompañado al paciente por urgencias y así fuera operado.

4. Liquidación de perjuicios.

Está probado que los señores Walter, Candelaria, Ledis, Yudis y Blanca Cecilia De La Puente Carcamo son hijos del señor Alfredo De La Puente Tarriba, así se acredito con el certificado del registro civil del nacimiento de cada uno de ellos (fls. 117-121, cdno. 1).

Como en este caso no se condena al Instituto de Seguros Sociales por la muerte del señor Alfredo De La Puente, porque, como antes se señaló, ese daño se produjo como consecuencia de la enfermedad que padecía, sino por los perjuicios que sufrieron los demandantes por la omisión de la entidad demandada de realizar las gestiones necesarias para practicarle la revascularización del miocardio, lo cual le hicieron perder la oportunidad de preservar su vida, la indemnización se limitará al pago del daño moral, derivado de ese daño en concreto.

En otros términos, lo resarcible es este caso no es el daño moral que les causó a los demandantes la muerte de su padre, sino el perjuicio moral, que sufrieron por el hecho objetivo de haberlo privado de la posibilidad cierta y real de sobrevida con la práctica de la cirugía. Por lo tanto, la compensación por la pérdida de esa oportunidad debe guardar armonía con el porcentaje de posibilidades de que la oportunidad respectiva se hubiere concretado.

En consideración a que no se cuenta en el expediente con una prueba técnica que señale un cálculo de probabilidades de que el paciente obtuviera el beneficio esperado, para efectos de determinar el quantum de la indemnización se tendrán en cuenta las pruebas que obran en el expediente, la revisión de casos similares y la aplicación del principio de equidad, para garantizar así el derecho a la igualdad de los afectados.

Por lo tanto, se condenará al Instituto de Seguros Sociales pagar a los demandantes la indemnización por el daño moral derivado de la pérdida de la oportunidad que tenía el señor Alfredo De La Puente se valora en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno(12) y, en consecuencia, se reducirán las condenas deducidas por el a quo a ese valor.

5. Sin condena en costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, solo en la medida en que su conducta sea temeraria porque no le asiste al demandar u oponerse “un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio”(13). En el caso concreto, si bien la parte demandada resultó vencida en el juicio, no incurrió en conductas dilatorias o temerarias, pues sin abuso del derecho trató de acreditar los hechos exceptivos que propuso. Asunto distinto es que a partir de la valoración de las pruebas recaudadas, se haya llegado a una conclusión diferente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, el 18 de febrero de 2005, la cual quedará así:

1. DECLÁRANSE no probadas las excepciones de culpa de la víctima, de un tercero, inexistencia de prueba idónea de la causa de la muerte, obligación por falta de afiliación, solicitud de doble indemnización, presentadas por el apoderado de la parte demandante.

2. DECLÁRASE administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales por los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte del señor Alfredo De La Puente Carcamo, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Condénese al Instituto de Seguros Sociales a pagar, por perjuicios morales, cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cada una de las siguientes personas: Walter De La Puente Carcamo, Candelaria De La Puente Carcamo, Ledis De La Puente Carcamo, Yudis De La Puente Carcamo y Blanca Cecilia De La Puente Carcamo.

4. Deniéguense las demás súplicas de la demanda.

5. El Instituto de Seguros Sociales dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del CCA.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 “ART. 184.—Consulta. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas”.

2 El proceso tenía vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que en vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 1999 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $ 26.390.000, y la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que en este caso era de 6.000 gramos oro, que para la fecha de presentación de la demanda (28 de noviembre de 2001) equivalían a $ 119.454.960 (el valor del gramo oro para ese fecha era de $ 19.909,16).

3 La condena impuesta en primera instancia fue de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4 Si bien la entidad demandada interpuso oportunamente el recurso de apelación, no lo sustentó y por eso se declaró desierto.

5 [2] MAYO, Jorge, “El concepto de pérdida de chance”, en Enciclopedia de la responsabilidad civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 207.

6 [3] En esa dirección sostiene Zannoni que esta modalidad de daño “lesiona un interés y, por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyera el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito ─el acere licere, es decir de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión de ese interés ─cualquiera sea este─ produce en concreto un perjuicio” (énfasis en el texto original). Cfr. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 36.

7 [4] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Aires, 1990, p. 274, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 30.

8 En materia de responsabilidad médica, la Sala, en sentencia de 26 de marzo de 2008, ex. 15.725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, señaló que los requisitos de la pérdida de oportunidad.

9 Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

10 [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Radicación: 15.772.
En esa providencia se señalan las dificultades de la aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad, así: “También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse. // Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales. // Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal… Ahora bien, se afirma que el hecho de que no se hubiera realizado un diagnóstico más temprano de la enfermedad, o de que la cirugía no se le hubiera practicado, al menos, en la fecha en que lo recomendó el cardiólogo, hicieron perder al paciente la oportunidad de obtener el restablecimiento pleno de su salud. Sin embargo, esas afirmaciones se quedan en el marco de la mera especulación pues no existe ninguna prueba directa ni indiciaria que acredite que el paciente tenía posibilidades reales de recuperar su salud, sin que la enfermedad le dejara secuelas, siempre que la cirugía se le hubiera practicado en los primeros días de su ingreso al Hospital demandado, y menos, que en el evento de existir tales posibilidades se pudiera establecer cuáles eran éstas en términos porcentuales”.

11 “La Cirugía de Revascularización Miocárdica o Cirugía Coronaria (Bypass aorto-coronario) restablece y mejora el flujo sanguíneo en zonas del corazón con deficiente irrigación debido a obstrucciones o estrecheces en la arterias coronarias producidas por la aterosclerosis. Para ello, se crea una nueva ruta o derivación o puente (bypass) por encima de la parte obstruida de la arteria coronaria. Consiste en conectar conductos (injertos) desde la aorta o sus ramas a las arterias del corazón (coronarias) más allá de las obstrucciones, restableciendo un flujo normal de sangre al músculo cardiaco”. En: http://www.policlinicamiramar.com/noticias.

12 Esa misma indemnización se fijó en casos similares, por ejemplo, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 28 de agosto de 2013, exp. 30.347, y de 12 de diciembre de 2013, exp. 27.960, con ponencia de que redacta este fallo.

13 Sentencia de la Sala del 18 de febrero de 1999, exp. 10.775.