Sentencia 2001-02305 de octubre 30 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-26-000-2001-02305-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Expediente: 27502

Actor: Personal a su Servicio Ltda.

Demandados: Fondo de Educación y Seguridad Social

Naturaleza: Contractual

Bogotá, D. C., treinta de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía1, tiene vocación de doble instancia.

II. Validez del material probatorio

8. Previo a resolver de fondo el presente asunto, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones sobre la validez de algunos de los medios de prueba obrantes en el proceso.

8.1. En primer lugar, se advierte que junto a la contestación de la demanda el Fondatt trajo algunos documentos en copia simple, la mayoría de ellos relativos al cruce de comunicaciones que se produjo entre la entidad, la interventoría y el contratista.

8.2. Vale anotar que la mayoría de estos documentos se encuentran a disposición de la Sala en copia auténtica debido a que hacen parte de los antecedentes administrativos que fueron remitidos por el demandante en tal condición y que se hallan en los cuadernos 3 y 4.

8.3. De cualquier forma, aún en el caso de que estos no hubiera ocurrido así, la Sala debe otorgarles validez, incluso en su forma de copia simple, dado que de acuerdo con lo decidido por la Sección Tercera en pleno en su sesión del 28 de agosto de 2013, debe otorgarse valor probatorio a todos los documentos traídos al proceso en copia sin autenticar, siempre que su aporte se haya producido durante las oportunidades previstas por las normas procesales aplicables a los juicios de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no hayan sido tachados como falsos, en los términos de los artículos 289 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por la parte contra la cual se pretenden hacer valer2.

8.4. También se evidencia que la parte demandante trajo documentos para que fueran tenidos en cuenta como prueba durante oportunidades procesales no oportunas, tales como las autoliquidaciones de sus empleados que se allegaron al expediente, las cuales se trajeron junto con la sustentación del recurso de apelación y al alegar de conclusión en primera instancia.

8.5. Sin embargo, estos documentos serán estimados por la Sala para la resolución del asunto, pues ya habían sido declarados como prueba dentro del proceso y se contaba con ellos previamente, dado que hacen parte también de los antecedentes administrativos que obran en copia auténtica en los cuadernos 3 y 4 del plenario.

III. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

9.1. Previa la invitación a contratar de formas directa que el director ejecutivo del Fondatt envió el 26 de mayo del 2000 a la sociedad Personal a su Servicio Ltda. —entre otras sociedades—, y la presentación de una oferta formal por parte de esta última, ambas partes suscribieron el contrato Nº 74 del 6 de junio del 2000, cuyo valor total se estimó en $317.241.598, su plazo de ejecución se acordó en el término de 12 meses contados desde la suscripción del acta inicio y su vigencia se pactó en el plazo de ejecución más de dos meses adicionales. Así mismo, el objeto fue determinado en la cláusula primera del contrato de la siguiente forma (copia auténtica del contrato Nº 74 del 6 de junio del 2000 —fls. 409-413 cdno. 3—; copia auténtica de los oficios del 26 de mayo del 2000 del director ejecutivo del Fondatt, invitando a presentar oferta a diferentes sociedades —fls. 1-30 cdno. 4—; copia auténtica de la propuesta presentada el 29 de mayo del 2000 por la sociedad personal a su servicio Ltda. —fls. 31-157 cdno. 4—):

CLÁUSULA PRIMERA. – Objeto: El presente contrato tiene por objeto, la prestación del servicio de aseo y cafetería con suministro de equipos e insumos para las diferentes dependencias de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, de acuerdo con las especificaciones y sitios relacionados en la propuesta presentada por el CONTRATISTA el 29 de mayo de 2000, la cual hace parte integral del presente contrato.

PAR. PRIMERO.—El alcance del objeto contractual, es el establecido en la carta de invitación suscrita el 27 de mayo de 2000.

PAR. SEGUNDO.—El Fondatt se reserva el derecho de suspender los puestos de aseo y cafetería que en cualquier momento no requiera, dando aviso al contratista con cinco (5) días de anticipación, sin que por este hecho el contratista pueda pedir indemnización alguna a la entidad; igualmente, dando aviso previo, la entidad podrá incrementar puestos de aseo y cafetería de acuerdo con las necesidades y eventualidades que se presenten, para cuyo pago serán aplicadas las tarifas vigentes pactadas. Con la misma anticipación, el Fondatt podrá variar la distribución y número de los turnos, de acuerdo con las necesidades del servicio. El Fondatt podrá solicitar el cambio inmediato del personal que preste un servicio inadecuado frente a las circunstancias de cada puesto.

9.2. A renglón seguido, en la cláusula segunda se pactaron los derechos y obligaciones en cabeza de las partes, sobre las que se dijo que incluirían “las contenidas en el artículo 5º de la Ley 80 de 1993, en los pliegos de condiciones y todas las demás que resulten de la naturaleza y esencia del contrato, de acuerdo con las normas legales vigentes”. Por su parte, en la cláusula tercera, el Fondatt estableció como obligaciones a él exigibles: “a) Exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, b) Pagar al contratista el valor del presente contrato en la forma señalada en la cláusula cuarta c) Los demás que surjan en el desarrollo del contrato” (copia auténtica del contrato Nº 74 del 6 de junio del 2000 —fls. 409-413 cdno. 3—).

9.3. Como sanciones ante un eventual incumplimiento de las obligaciones contractuales del contratista, se previeron en las cláusulas novena, décima y décima primera la posibilidad de imponer multas, de hacer efectiva una cláusula penal pecuniaria, así como de declarar la caducidad administrativa del acuerdo. Específicamente sobre el punto de la imposición de multas, la cláusula novena estableció (copia auténtica del contrato Nº 74 del 6 de junio del 2000 —fls. 409-413 cdno. 3—):

CLÁUSULA NOVENA.—Multas. El Fondatt cobrará al CONTRATISTA por mora o incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas en el presente contrato, sin perjuicio de la declaratoria de la caducidad, o del cobro de la cláusula penal pecuniaria, multas diarias sucesivas del uno (1%) por ciento sobre el valor total del contrato, sin que sobrepase el diez (10%) por ciento del valor antes indicado, suma que será descontada del pago correspondiente, directamente por el Fondatt, del saldo que se adeude al CONTRATISTA, operación autorizada expresamente por este, con la firma del presente documento. Si esto no fuere posible, se exigirá el pago de la multa al garante. En este evento el FONDATT mediante resolución motivada impondrá las multas a que hubiere lugar.

9.4. Una vez se cumplieron los requisitos de ejecución del contrato el 6 de junio del 2000, el día siguiente —7 de junio del 2000—, se suscribió el acta de inicio (copia auténtica de la constancia del jefe de la oficina jurídica de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santa Fe de Bogotá del 6 de junio del 2000, sobre el cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato —fl. 400 cdno. 3—; copia auténtica del acta de iniciación del contrato Nº 74 del 2000, suscrita el 7 de junio de 2000 —fls. 397-399 cdno. 3—).

9.5. Durante la ejecución contractual, en repetidas oportunidades la interventoría del contrato envió comunicaciones al contratista quejándose por el presunto incumplimiento de sus obligaciones en diferentes aspectos, incluyendo varias relativas al estado de afiliación de los trabajadores al sistema de salud y de riesgos profesionales por parte del contratista (copia auténtica de los antecedentes administrativos del contrato Nº 74 del 2000 suscrito entre el Fondatt y el demandante —cdno. 3—).

9.6. La dirección ejecutiva del Fondatt expidió la Resolución 12 del 21 de marzo del 2001, mediante la que impuso una multa diaria sucesiva del uno por ciento del valor total del contrato al contratista, hasta el momento en el que “demuestre que todos los trabajadores dependientes de su empresa que prestan servicios en la Entidad, están debidamente afiliados a una ARP y que se está pagando el respecto (sic) aporte correspondiente Administradora de Riesgos Profesionales”. Así mismo, se determinó que esa suma sería descontada directamente del pago mediante el cual se cancelara el saldo que se adeudara al contratista (copia auténtica de la Resolución 12 del 21 de marzo del 2001 24-27 cdno. 2).

9.7. En el acto administrativo se sustentó la imposición de la sanción, entre otros argumentos, en el supuesto incumplimiento del demandante en la entrega de documentación que demostrara que tenía a sus empleados afiliados a riesgos profesionales, según se le solicitó el 30 de enero del 2001 mediante Oficio 4-0189 y el 31 de enero del mismo año en visita efectuada a sus instalaciones, cuando se comprometió a hacerla llegar en el término de 15 días hábiles. Se agregó que esta situación implicaba el desconocimiento de lo ofrecido por el contratista en su propuesta (copia auténtica de la Resolución 12 del 21 de marzo del 2001 —fls. 24-27 cdno. 2—).

9.8. Luego de que le fuera notificado personalmente el acto administrativo sancionatorio, el 23 de marzo del 2001 el contratista interpuso recurso de reposición en su contra, alegando, en síntesis, que sí atendió los requerimientos que se le hicieron sobre la documentación, así como que de hecho tenía a todos sus empleados debidamente afiliados al sistema de riesgos profesionales (copia auténtica de la constancia de notificación copia auténtica del recurso de reposición de la sociedad Personal a su Servicio del 23 de marzo del 2001 contra la Resolución 12 del 21 de marzo del 2001 —fls. 128-129 cdno. 3—).

9.9. El recurso fue resuelto mediante la Resolución 33 del 26 de abril del 2001, por la cual se confirmó la anterior. Afirmó el acto administrativo, que si bien había recibido varios recibos de pago de parte del contratista el 2 de marzo de 2001, su arrimo resultaba extemporáneo en consideración al término que se le otorgó para el efecto. Además, en ellos se reflejaba que los pagos se habían hecho de manera tardía, lo que confirmaba la existencia de un incumplimiento del contratista en cuanto a lo que ofreció en su propuesta (copia auténtica de la Resolución 33 del 26 de abril del 2001 —fls. 29-37 cdno. 2—).

9.10. Agregó la resolución que no era cierto que los empleados de Personal a su Servicio Ltda. se encontrarán afiliados a riesgos profesionales, ya que “si así lo fuera, la interventoría del contrato, no hubiera oficiado reiteradamente al contratista y a la oficina jurídica informando sobre la no cancelación de dichos aportes […]”. Así mismo, concluyó que:

No sobra anotar que si los trabajadores de la firma PAS Ltda. que laboran en Fondatt de la Secretaría de Tránsito y Transporte D.C., estuvieran debidamente afiliados a la ARP, el empleador de los mismos cancelaría oportunamente los aportes al sistema general de riesgos profesionales.

9.11. La Resolución 33 del 26 de abril del 2001 fue notificada al contratista, y quedó ejecutoriada, en la misma fecha de su expedición, de conformidad con el numeral 2 del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo (copia auténtica de la constancia de notificación del 26 de abril del 2001 —fl. 38 cdno. 2—; original de la constancia de ejecutoria de la Resolución 33 del 26 de abril del 2001 —fl. 39 cdno. 2—).

IV. Problema jurídico

10. De acuerdo con los hechos y las pretensiones de la demanda, así como con las consideraciones hechas por el a quo, los argumentos expuestos en el recurso de apelación y el material probatorio puesto a disposición, la Sala deberá resolver sobre la legalidad de la Resolución 12 del 21 de marzo del 2001, por la que el Fondatt impuso a la sociedad Personal a su Servicio Ltda., una multa por su presunto incumplimiento contractual, así como de la Resolución 33 del 26 de abril del 2001, que la confirmó. Será de especial relevancia para el asunto particular las normas aplicables al contrato de acuerdo con su momento de suscripción y ejecución, así como lo que aquellas prescribían sobre la potestad de la administración de imponer sanciones, de manera unilateral por el incumplimiento del contratista.

V. Análisis de la Sala

11. En tanto las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 son verdaderas normas de orden público que constituyen el desarrollo legislativo del mandato constitucional previsto en el artículo 150 de la Constitución que estableció como una de las funciones a cargo del Congreso de la República dictar un estatuto para reglar la contratación de las entidades estatales, la Sala debe realizar un análisis integral sobre la forma en que se expidió el acto administrativo y la competencia con la que contaba la administración para el efecto, el cual debe incluir, pero no limitarse a, los aspectos que la parte demandante ha tenido a bien determinar como conceptos de violación legal o constitucional.

12. En este sentido, antes de detenerse a estudiar los cargos enunciados por la sociedad demandante en el líbelo introductorio a este proceso, la Sala debe determinar si de conformidad con las normas que eran aplicables al contrato en cuyo marco se profirieron esos casos era posible para la entidad pública contratante su expedición, o lo que es lo mismo, establecer si le asistía a la demandada competencia para ello3.

13. Así las cosas, debe iniciarse señalando que, dado que el contrato 74 que se consideró incumplido en las resoluciones atacadas fue suscrito el 6 de junio del 2000 y se ejecutó desde el 7 de junio del 2000 hasta el 6 de junio del 2001, (ver supra párr. 9.4.), y tomando en consideración que una de las partes que lo celebró —Fondatt— es un establecimiento público descentralizado del Distrito Capital de Bogotá4, este se encontraba regido por la Ley 80 de 1993 en todo aquello que no estuviera expresamente regulado en el Decreto 1421 de 1993, régimen especial del Distrito Capital de Bogotá, según lo dispone el artículo 144 de dicha norma5.

14. Habiendo establecido esto, es menester determinar si bajo el régimen de esta norma le asistía a la administración la potestad de imponer, mediante un acto administrativo motivado, una multa en virtud del incumplimiento del contratista, dado que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, la facultad de imponer una sanción pecuniaria que opere como mecanismo de apremio al contratista con el objeto de constreñirlo al exacto cumplimiento de las prestaciones a su cargo dentro de los plazos contractualmente pactados, no ha acompañado a las entidades públicas de forma ininterrumpida y ello ha dependido de la norma reguladora de la actividad contractual que se encontrare vigente en cada caso particular.

15. Debe iniciarse señalando que en el régimen contractual previo a la expedición de la Ley 80 de 1993, en general regido por el Decreto 222 de 1983, era claro que la imposición de sanciones económicas declarables mediante acto administrativo motivado, para los propósitos arriba anotados, estaba en cabeza de la entidad estatal demandante, tal como lo preveía esa norma en su artículo 71, que de hecho establecía una obligatoriedad de incluir disposiciones en este sentido en los contratos perfeccionados bajo su rigor:

“ART. 71.—De la cláusula sobre multas. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra. Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto. En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula”.

16. En consonancia con la norma, esa facultad fue reconocida por la jurisprudencia de esta corporación, que la entendió como propia de las entidades estatales sin mayores limitaciones, salvo aquellas derivadas del propio artículo 71 del Decreto 222 de 1983, es decir, que el contrato no fuere de empréstito y que en verdad se tratara de un contrato administrativo o estatal, siéndole vedada a la administración la inclusión de esta potestad en otro tipo de contratos6:

Esa facultad de imponer multas en forma unilateral, no puede ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autoriza la ley, es decir, en los contratos administrativos, hoy denominados contratos estatales, sin que pueda una entidad de derecho público extenderla a otros eventos no consagrados en la norma, bajo el argumento de que ese es un contrato de naturaleza especial.

17. Cabe resaltar que la Subsección, aunque no ha variado la posición de la procedencia del pacto de multas y su imposición por acto administrativo en los contratos regidos por el Decreto 222 de 1983, incluyó otra limitación al advertir que ello solo podría producirse en el entendido de que la imposición se hiciere aún dentro del término previsto como plazo de ejecución del contrato, ya que lo contrario implicaría desconocer el carácter fundamental de apremio para el contratista que tiene ese tipo de sanción. Así, en sentencia del 25 de agosto del 2011 se sostuvo que7:

En materia de contratación estatal, las multas constituyen una sanción pecuniaria que opera como mecanismo de apremio al contratista, tendiente a constreñirlo al exacto cumplimiento de las prestaciones a su cargo dentro de los plazos contractualmente pactados. Por esta razón, la multa debe ser impuesta durante la ejecución del contrato y cuando quiera que se presenten incumplimientos parciales o retrasos en relación con el respectivo cronograma de ejecución, pues solo en esta forma cumple su finalidad; de tal manera que si una medida de esta naturaleza se produce por fuera del plazo contractual, ya resulta perfectamente inane desde el punto de vista del objeto que con ella se persigue, cual es la obtención de la correcta y oportuna ejecución del objeto contractual: “No se trata de indemnizar o reparar un daño a través de las mismas, de manera que su imposición no exige la demostración del mismo8, sino simplemente es un mecanismo sancionatorio ante la tardanza o el incumplimiento del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual”9.

18. La situación fue sustancialmente diferente con la expedición y entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, dado que en su articulado nada se previó sobre la facultad que de manera expresa si se había consagrado en el anterior régimen y más allá de algunas marginales referenciales de carácter general a trámites y deberes de las entidades respecto de multas y sanciones10, no se incluyó la posibilidad de pactar una multa por la mora en el cumplimiento del contenido obligacional de un contrato en lo que atañe al contratista, ni mucho menos la de declarar esa mora o incumplimiento parcial e imponer la sanción mediante un acto administrativo.

19. El silencio sobre este aspecto en el estatuto de contratación estatal fue interpretado de diferentes formas por la Sección, que en principio consideró ello no era óbice para el uso de la facultad por parte de la administración, ya que era consustancial a su potestad de autotutela y propia de su deber de hacer cumplir los fines estatales mediante la ejecución de la función contractual, siempre que en uso de la autonomía de la voluntad que enmarca a la Ley 80 de 1993, se hubiere pactado ese evento11:

Si la contratación estatal en los términos del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 se dirige a que se cumplan “los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados”, bien podrá la entidad pública contratante utilizar la cláusula de multas pactada en el contrato para sancionar en forma directa la tardanza o el incumplimiento del contratista

20. Sin embargo, esta postura fue posteriormente recogida por la Sección, para en su lugar considerar que no era posible la imposición, mediante la expedición de un acto administrativo, de una multa por incumplimiento, ni siquiera en aquellos casos en los que expresamente se hubiese pactado una cláusula en tal sentido, dado que en tal evento se hace necesaria una declaración judicial sobre el incumplimiento, puesto que las potestades sancionatorias deben provenir de la ley, lo cual, como se dijo ya, no ocurre en vigencia de la Ley 80 de 199312:

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada es estas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la Ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a afectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente.

21. Esta postura sería reiterada el 23 de septiembre del 2009, en un asunto en el que si bien se determinó que el contrato en el que se enmarcaba la situación puesta a consideración de esta jurisdicción era regido únicamente por las normas del derecho privado dado las funciones financieras de una de las partes, se afirmó con claridad que las normas de la Ley 80 de 1993, al igual que ocurre con las de naturaleza privada, carecen de disposición alguna que permita a la administración imponer unilateralmente una sanción pecuniaria por la mora en el cumplimiento de las obligaciones del contratista13:

La actividad en materia contractual desplegada por la Administración también se encuentra supeditada al principio de legalidad en cuanto que sus decisiones deben encontrarse sometidas a las atribuciones y competencias determinadas expresamente por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, más aún cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que son propias del ente estatal en su calidad de contratante. Ello significa que cuando las entidades del Estado se relacionan con los particulares, mediante el vínculo contractual, el ejercicio de facultades requiere de definición legal previa y expresa, en tanto que es la propia ley la que establece límites a la autonomía de la voluntad.

Significa que cuando el ISS decidió imponer la sanción de multa a la Corporación Granahorrar, mediante la expedición de la Resolución 400 de 15 de febrero de 2000, debía encontrarse autorizada por la ley, pero como las normas del derecho privado no consagran competencia alguna a las entidades del Estado para imponer multas mediante acto administrativo unilateral a la Ley 80 de 1993, estatuto contractual vigente para la época en que ese celebró el contrato, tampoco atribuía dicha competencia a las entidades públicas, resulta claro que actuó sin competencia funcional y, por lo tanto, el acto administrativo que impuso la sanción y aquel que confirmó la decisión, se encuentran afectados de nulidad por vicio de incompetencia, la cual será declarada; en consecuencia, se revocará el numeral segundo de la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda.

22. Finalmente, la situación varió nuevamente cuando, mediante la Ley 1150 del 2007 se modificó la materia de la imposición de sanciones, y consagrando una marcada prevalencia de la autonomía de las partes del contrato, estableció en su artículo 17 la posibilidad de pactar las multas, así como la habilitación para la administración de imponerlas unilateralmente mediante un acto administrativo motivado:

“ART. 17.—Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice al derecho al debido proceso del contratista y procede solo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo, podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PAR.—La cláusula penal y las multas así impuestas se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PAR. TRANS.—Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

23. Puede surgir la duda de si a contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 del 2007 puede aplicarse la habilitación legal reseñada, en virtud de retrospectiva de la ley que se desprende del parágrafo transitorio del artículo 17, mas esta ya fue resuelta por la jurisprudencia de la Sala, que ha hecho hincapié en que la autorización en tal sentido solo puede ser aplicada aquellas sanciones que hayan sido impuestas en vigencia de la ley, lo que en el caso de las multas, por su carácter apremiante, implica que para la fecha de la expedición de la ley debía estar en ejecución al contrato14:

El parágrafo transitorio transcrito, debe entenderse, en el sentido, de que si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que estas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, esas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley.

24. Entonces, no se puede sino concluir que durante la vigencia de la Ley 80 de 1993, y antes de que la Ley 1150 comenzara a regir, la administración carecía de la potestad de imponer multas de forma unilateral, puesto que esa norma solo le permitía pactarlas en el contrato, siendo indispensable que su imposición al contratista se produjera por parte del juez natural del contrato, y en todo caso, incluso para aquellos contratos celebrados antes de la reforma del 2007, era necesario que la imposición se diera en vigencia suya15.

25. Todo lo expuesto implica que, en atención al principio de legalidad que prevalece en materia de las funciones sancionatorias a cargo del Estado, en el caso concreto debe declararse la nulidad de los actos demandados, en cuanto en ellos se ejerció una competencia que no estaba en cabeza de la entidad demandada, consistente en imponer de manera unilateral, mediante un acto administrativo motivado, una multa por la mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del actor.

26. Se reitera que a pesar de que en la cláusula novena del contrato 74 del 2000 las partes otorgaron esa prerrogativa a la entidad contratante y hoy demandada, la autonomía de la voluntad de las partes no puede soslayar el principio de legalidad, el cual resulta de especial relevancia en el caso de las sanciones a particulares, dado que es claro que una disposición contractual no puede ir directamente en contra de una norma de orden público.

27. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia sub judice para en su lugar declarar la nulidad de la Resolución 12 del 21 de marzo de 2001 y su confirmatoria 33 del 26 de abril del 2001, mediante la cual la directora ejecutiva del Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt de la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá le impuso una multa a la sociedad Personal a su Servicio Ltda., por su presunto incumplimiento en el marco de la ejecución del contrato Nº 74 del 2000, suscrito por las partes.

28. Por otra parte, como pretensiones consecuenciales de la declaración de nulidad de los actos administrativos acusados, la parte demandante solicitó en el líbelo introductorio a este proceso: i) que se declare el incumplimiento del contrato de la entidad demandada, al no haber honrado íntegramente su obligación de pagar las sumas de dinero allí acordadas por la prestación de los servicios de aseo y cafetería en las dependencias de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá; ii) que se ordene el reintegro de la suma pagada por el demandante con ocasión de la multa impuesta; iii) que se ordene el resarcimiento de los perjuicios de todo orden que el incumplimiento del contrato y los actos acusados hayan causado al demandante, “entre otros […] los daños directos e indirectos e sus aspectos de daño emergente y lucro cesante; los perjuicios materiales y los sufridos en el buen nombre empresarial de mi mandante”; y iv) que se comunique a la Cámara de Comercio, en caso de que se hubiere inscrito allí alguna sanción en contra del demandante, de la decisión declarativa del incumplimiento del Fondatt en el caso concreto.

29. Sobre la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada, esta deba desestimarse, ya que no obra en el proceso ningún tipo de material probatorio que permita inferir que el valor de la sanción fue efectivamente cancelado por la demandante, o que esta hubiese sido descontada por la entidad al momento de la realización de algún pago, o en la liquidación final que del contrato se hubiere hecho de manera bilateral o unilateral. Se extraña, particularmente, la orden de pago Nº 14708 del 11 de junio del 2001 a la que el demandante se refirió en la demanda.

30. Con esto, no puede llegarse a una conclusión certera de que el demandante hubiera incumplido la obligación que le imponía la cláusula tercera del contrato de hacer los pagos respectivos. Tampoco se puede apreciar el menoscabo patrimonial que implicaría los perjuicios alegados por la sociedad contratista.

31. También debe descartarse la petición de inscribir esta decisión judicial en la Cámara de Comercio de Bogotá, dado que el material probatorio obrante no da cuenta de que se hubiera inscrito en el registro único de proponentes alguna sanción por los hechos materia de discusión y, por el contrario, de acuerdo con la copia autentica de la certificación del 8 de abril del 2002 de la Cámara de Comercio de Bogotá, lo que si se advierte es que para ese momento el registro del contratista no se hallaba ni siquiera debidamente renovado (fl. 42 cdno. 2).

32. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, ante la posibilidad de que la multa se hubiera hecha efectiva por parte de la entidad estatal que la impuso y nada la evidente ilegalidad de la misma por devenir de una potestad que no le fue conferida a la administración por el régimen general de contratación, la Sala sí ordenará que el Fondatt, en caso de que realmente haya percibido el valor de la multa, ya sea mediante un descuento en un pago parcial o en la liquidación que se hubiere hecho al contrato, devuelva la suma prevista como valor de la sanción en los actos administrativos demandados, la cual deberá estar debidamente indexada al momento del resarcimiento según la siguiente formula:

S-2001-02305-01
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VI. Costas

33. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1: Revocar la sentencia del 4 de marzo de 2004 de la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2: En su lugar declarar la nulidad de la Resolución 12 del 21 de marzo de 2001 y su confirmatoria 33 del 26 de abril de 2001, mediante las cuales la directora ejecutiva del Fondo de Educación y Seguridad Vial Fondatt de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá le impuso una multa a la sociedad Personal a su Servicio Ltda, por su presunto incumplimiento en el marco de la ejecución del contrato Nº 074 del 2000.

3: Ordenar al Fondatt que, en caso de que hubiere hecho efectiva la multa impuesta mediante los actos administrativos anulados, devuelva a la sociedad demandante el valor de esa sanción, el cual deberá estar actualizado en la forma prevista en la parte considerativa de la presente decisión.

4: Negar las demás pretensiones de la demanda.

4: (sic) Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En la demanda se estimó la cuantía del proceso, determinado por el valor de la multa impuesta mediante los actos administrativos demandados, en la suma total de $ 31.724.159,80. Se aplica en este punto el numeral 8º del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se presume el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de controversias contractuales iniciado en 2001 fuera de doble instancia, debía ser superior a $ 26.390.000.

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia del 28 de agosto del 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

(3) En ocasiones anteriores, la Sala ha indicado que el juzgador puede, de forma oficiosa, verificar el requisito de la competencia de la entidad estatal para expedir un acto administrativo, dado que se considera que esta es la forma más grave de ilegalidad de una decisión de la administración: “[…] dada la gravedad que representa la ausencia de este requisito en la expedición de los actos administrativos, la Sala, al igual que la doctrina, ha considerado que ‘[…] por tratarse del cargo de incompetencia […] que constituye el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad en que puede incurrir el acto administrativo y por el carácter de orden público que revisten las reglas sobre competencia (C.P., arts. 121 y 122), es posible su examen en forma oficiosa por el juzgador. Con lo anterior, no se trata de desconocer el principio de jurisdicción rogada que distingue a la contencioso administrativa, sino de admitir que existen algunos eventos en los cuales tal característica debe ceder, en virtud de los más altos valores que se hallan en juego y que le corresponde defender al juez contencioso administrativo […]” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 16 de febrero del 2006, expediente 13414, C.P. Ramiro Saavedra Becerra).

(4) “Artículo 1º. Acuerdo 9 de 1989 del Concejo del Distrito Especial de Bogotá -Transformarse el actual Fondo Rotatorio de Seguridad del DATT, adscrito al Departamento Administrativo de Tránsito y Transportes de Bogotá, en un establecimiento público descentralizado del orden distrital con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente que se denominará Fondo de Educación y Seguridad vial del DATT-Fondatt”.

(5) “Artículo 144 Decreto 1421 de 1993. Las normas del estatuto general de contratación pública se aplicarán en el distrito y sus entidades descentralizadas en todo aquello que no regule el presente decreto”.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 21 de octubre de 1994, expediente 9288, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente 14461, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(8) [9][12] Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 28 de abril de 2005, expediente 14.393 y de 14 de julio de 2005, Exp. 14.289.

(9) [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 18496, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) “ART. 22.—De los registros de proponentes. […] En relación con los contratos ejecutados incluirá la cuantía, expresada en términos de valor actualizado, y los respectivos plazos y adiciones. En la certificación constarán, igualmente, los datos e informaciones sobre cumplimiento en contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración”.

“22.1. De la información sobre contratos, multas y sanciones de los inscritos. Las entidades estatales enviarán, semestralmente a la cámara de comercio que tenga jurisdicción en el lugar del domicilio del inscrito, la información concerniente a los contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos y las multas y sanciones que en relación con ellos se hubieren impuesto. El servidor público que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta”.

“ART. 31.—De la publicación de los actos y sentencias sancionatorias. La parte resolutiva de los actos sancionatorios, una vez ejecutoriados, se publicará por dos (2) veces en medios de comunicación social escrita con amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad estatal respectiva y se comunicará a la cámara de comercio en que se encuentre inscrito el contratista sancionado. También se publicará en el Diario Oficial y se comunicarán a la Procuraduría General de la Nación. Ante la ausencia de estos medios de comunicación se anunciará por bando público en dos (2) días de mercado diferentes. La publicación a que se refiere el presente artículo correrá a cargo del sancionado. Si este no cumple con tal obligación, la misma se hará por parte de la entidad estatal, la cual repetirá contra el obligado”.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 1998, expediente 13988, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Esta postura fue reiterada por la Sección en sentencia del 20 de junio del 2002, expediente 19488, con ponencia del mismo consejero.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2005, expediente 14579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. En igual sentido: sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17009, C.P. Enrique Gil Botero.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 24639, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, expediente 21574, C.P. Enrique Gil Botero.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio del 2012, expediente 24306, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(16) Donde Ra = renta actualizada, Rh = renta histórica, If = Índice del IPC para el momento del descuento o pago efectivo de la multa, Ii = Índice del IPC para el momento de la devolución del valor de la multa.