Sentencia 2001-02315 de octubre 2 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 08001-23-31-000-2001-02315-01(0964-12)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Griselda Higgins Redondo y otros

Demandado: municipio de Juan de Acosta, Atlántico

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., dos de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. El problema jurídico

Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente y el auxilio funerario, previsto en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993, en favor de la señora Griselda Higgins Redondo, y las menores Mary Paz y Laura Victoria Coronell Higgins, con ocasión de la muerte de su compañero permanente y padre el señor Fredys Antonio Coronell González.

II. De la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer del caso concreto

Advierte la Sala que a través de la presente controversia la señora Griselda Higgins Redondo, en nombre propio y representación de sus menores hijas, pretende el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, con ocasión de la muerte de su compañero permanente y padre el señor Fredys Antonio Coronell González.

En efecto, observa la Sala según el registro de defunción 1258188, visible a folio 26 del expediente, que el señor Fredys Antonio Coronell González falleció en la ciudad de Barranquilla, Atlántico, el 4 de septiembre de 2000.

Que con fundamento en ello, la señora Griselda Higgins Redondo, en su condición de compañera del señor Coronell González solicitó al municipio de Juan de Acosta, Atlántico, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente y el auxilio funerario previsto en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993. En respuesta a la anterior petición, el alcalde del referido ente territorial mediante Resolución 147 de 3 de mayo de 2001 manifestó que no era posible acceder al reconocimiento de las prestaciones solicitadas, toda vez que; “no se demostró el cumplimento de los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993”. (Fls. 12-13).

Frente la negativa antes referida, la señora Griselda Higgins Redondo acudió a esta jurisdicción, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de la Resolución 147 de 2001 lo que, en términos prácticos, constituye una controversia referida a una de las instituciones del sistema de seguridad social en pensiones, a saber, la pensión de sobreviviente.

En este punto, debe señalarse que la presente controversia fue planteada, en sede judicial, el 26 de noviembre de 2001, esto es, en vigencia de la regla de competencia prevista por la Ley 362 de 1997(1) según la cual, la jurisdicción ordinaria conocía de los conflictos suscitados entre las entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados.

Empero, estima la Sala que frente al caso concreto no es posible aplicar la regla de competencia prevista en la Ley 362 de 1997 toda vez que, la presente controversia no la suscita en estricto sentido un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones o entidad del régimen de seguridad social. Por el contrario, debe decirse que, el objeto del presente asunto se contrae a la establecer si la señora Griselda Higgins Redondo en su condición de beneficiaria del señor Fredys Antonio Coronell González, quien en vida se desempeñó como empleado público, tiene derecho a que el municipio de Juan de Acosta, Atlántico, le reconozca y pague una prestación pensional por sobrevivencia.

En efecto, las circunstancias de hecho y de derecho que limitan los contornos de la presente acción contenciosa administrativa no se enmarcan en el típico debate jurídico planteado entre un afiliado al sistema pensional y una entidad pública o privada del régimen de seguridad social integral. Como se anunció en precedencia, se trata de la solicitud formulada por una beneficiaria del sistema, ante un ente territorial, tendiente a obtener el reconocimiento de una prestación pensional por sobrevivencia causada, en todo caso, por un empleado público.

Relación jurídico procesal en la que resulta de suma trascendencia poner de presente, en primer lugar, la naturaleza del causante de la prestación pensional reclamada, esto es, de un servidor público del municipio de Juan de Acosta, Atlántico y, en segundo lugar, la del extremo pasivo de la presente controversia, a saber, la de un ente territorial de derecho público como lo es el referido municipio.

En este punto la Sala no pasa por alto, el hecho de que las anteriores consideraciones son de recibo incluso frente a la regla de competencia prevista en el artículo 104(2) de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que como ya lo ha señalado la doctrina nacional “sin perjuicio de la competencia general de seguridad social asignada por la Ley 712 a la jurisdicción ordinaria laboral, cuando el conflicto tuviera nítido contenido estatal, tanto la naturaleza jurídica del ente que lo administra, como por el vínculo del afiliado, dicho conflicto debía corresponder a la jurisdicción de los contencioso administrativo(3)”. Lo anterior en vigencia de la nueva codificación.

Así las cosas, tal y como lo señaló el tribunal en la sentencia consultada la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para resolver el problema jurídico planteado, a través de la presente controversia, toda vez que, como quedó visto, no se trata en estricto sentido de un conflicto originado, como lo señalaba la Ley 362 de 1997, entre una entidad pública o privada del régimen de seguridad social integral y sus afiliados.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala entrará a conocer el fondo del presente asunto bajo las siguientes consideraciones.

III. De la pensión de sobreviviente y sus beneficiarios

Sobre este particular, debe decirse que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación.

En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión” que difiere del concepto de general de “heredero o causahabiente” previsto en el derecho civil.

Los herederos de una persona que fallece, son sus descendientes o ascendientes, sin importar el grado de dependencia económica con el fallecido. Los beneficiarios de pensión son las personas que se encontraban en situación de dependencia de la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensión es también heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensión.

Sobre este particular la Corte Constitucional en Sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006, sostuvo que:

“(...)

La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.

(...)”.

En punto de la pensión de sobreviviente, el libro primero, título segundo, capítulo IV, de la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, debe decirse, estableció los requisitos para su reconocimiento, exigiendo el texto original de la referida norma que el afiliado al sistema hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte o que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Así se observaba en el texto original de la citada norma:

“ART. 46.—Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

(...)”.

No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 797 de 2003, introdujo una modificación sustancial en lo que se refería a los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. En efecto, el artículo 12 de la citada Ley 797 de 2003 aumentó los requisitos que tradicionalmente se habían exigido para su reconocimiento al requerir que el afiliado al sistema hubiere cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas, dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, adicionalmente, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte.

Al respecto, estableció el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que si la muerte del afiliado tenía origen en enfermedad, con posterioridad al haber cumplido 20 años de edad, debía haber cotizado el 25% del tiempo transcurrido, entre el momento en que alcanzó la citada edad y la fecha de su fallecimiento, así mismo en caso de que la muerte del afiliado se hubiera registrado por causa de accidente, si era mayor de 20 años de edad, debía haber cotizado el 20% del tiempo trascurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y el momento de la muerte.

Para mayor ilustración se transcribe el artículo 12 ibídem:

“ART. 12.—El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

(...)”.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, magistrado ponente Nilson Pinilla Pinilla declaró la inexequibilidad de los literales a y b de la norma transcrita al considerar que tal exigencia violaba la prohibición de no regresividad, en materia de seguridad social, en la medida en que se establecía un requisito más riguroso para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, el cual vale la pena decir constituía un obstáculo para que quienes aspiraban a ser beneficiarios de la citada prestación pudieran alcanzar su reconocimiento.

En este sentido se expresó la Corte:

“(...) Actualmente, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó la norma original, exige que el afiliado fallecido hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años (los inmediatamente anteriores al fallecimiento) y que se acrediten los requisitos contemplados en los literales a) y b) de dicho artículo 12 acusado, donde se requiere, para que los beneficiarios tengan derecho, que los afiliados demuestren una fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Es decir, la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.

Ciertamente, en materia de configuración legislativa en torno a la seguridad social, la carta le reconoce al legislador un amplio margen de configuración, al sostener en el artículo 48 que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, “en los términos que establezca la ley”, otorgando así una competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen de libertad de configuración para regular la materia. No obstante, es obvio que la libertad de configuración legislativa en ese campo no es absoluta, sino que, por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en aras de proteger los principios básicos del Estado social de derecho, de suerte que se le impone un superior grado de responsabilidad social y política.

Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna.

En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones.

Así mismo, tratándose de muerte accidental, si una persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del 20% correspondería a 4 años de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el requerimiento sería de 8 años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones implican una regresividad que no tiene justificación razonable; por el contrario, constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes.

(...)”.

Bajo estos supuestos, queda visto que el requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modifica en lo pertinente la Ley 100 de 1993, desapareció del ordenamiento jurídico en tanto su aplicación constituía un verdadero obstáculo para que los beneficiarios de los afiliados al sistema que fallecieran pudieran disfrutar de una pensión de sobreviviente, en la medida en que el solo transcurrir del tiempo daría lugar a una mayor exigencia en tiempo de cotización.

De otra parte, en lo que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señaló tres grupos de beneficiaros que, funcionan bajo la misma dinámica de los órdenes sucesorales, es decir, que mientras haya algún beneficiario de cada orden no puede pasarse a los órdenes siguientes.

Para mayor ilustración se transcribe el texto original del artículo 47 ibídem:

“ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este.

d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de este.

(...)”.

En efecto, de acuerdo con la norma transcrita se puede advertir que el primer grupo lo constituyen el cónyuge; compañera o compañero permanente y los hijos con derecho, en caso de que haya cónyuge; compañera o compañero permanente, y no concurrieran hijos con derecho, la totalidad de la prestación pensional correspondería al cónyuge; compañera o compañero permanente.

De igual forma, en caso de que concurrieran hijos con derecho y no hubiera cónyuge; compañera o compañero permanente la pensión sería reconocida únicamente a los hijos por partes iguales y, así mismo, en el evento de que concurrieran tanto cónyuge; compañera o compañero permanente e hijos, la referida prestación se distribuiría por mitades, esto es, la primera mitad para el cónyuge; compañera o compañero permanente y la segunda para los hijos.

El segundo grupo está conformado por los padres con derecho, estos pueden acceder a la pensión solamente a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho.

Y, finalmente, el tercer grupo lo conforman los hermanos con derecho quienes solo podrán acceder a la prestación pensional en ausencia de los miembros de los grupos anteriores.

Cabe advertir que, la Ley 797 de 2003 introdujo algunas modificaciones en lo que respecta a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente. Así se observa en el texto modificado del artículo 47 de la Ley 100 de 1993:

“ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. <Expresiones “compañera o compañero permanente” y “compañero o compañera permanente” en letra itálica condicionalmente exequibles> Sentencia C-1094-2003.

<Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

<Aparte subrayado condicionalmente exequible Sentencia C-1035-2008> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) <Aparte tachado inexequible sentencias C1094 de 2003 y C-451 de 2005> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) <Aparte tachado inexequible Sentencia C-111 de 2006> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de este.

PAR.—Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil”.

Entre las modificaciones antes señaladas se destacan, en relación con el cónyuge, compañero o compañera permanente, las siguientes:

1. Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión.

2. En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.

3. En principio si hay cónyuge y no hay compañero o compañera permanente la pensión corresponderá al cónyuge. Si no hay cónyuge pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley contempla expresamente el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; caso en el cual el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o esposo. La Corte Constitucional(4), en Sentencia C-1035 de 2008, al estudiar esta última regla la declaró exequible en forma condicional en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.

Y finalmente, en lo que se refiere a los padres, del causante, estos serán beneficiarios de la prestación pensional de sobrevivencia en la medida en que faltaren el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del causante, esto, a partir de la expedición de la Sentencia de la Corte Constitucional C-111 de 2006.

IV. Del acto administrativo demandado

Observa la Sala que mediante la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 1 de 1984, la señora Griselda Higgins Redondo, actuando en nombre propio, y en representación de sus hijas Mary Paz y Laura Victoria Coronell Higgins(5), pretende el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente y el auxilio funerario previsto en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993, con ocasión de la muerte del señor Fredys Antonio Coronell González, en relación con el cual aduce la calidad de compañera permanente y representante legal de sus hijas.

En efecto, como se anunció en el acápite que antecede mediante escrito de 5 de marzo de 2001 la señora Griselda Higgins Redondo, actuando en nombre propio, y en representación de sus hijas, solicitó al alcalde municipal de Juan de Acosta, Atlántico, el reconocimiento y pago de las citadas prestaciones con ocasión de la muerte de su compañero permanente y padre de sus hijas (fls. 8-11).

El 3 de mayo de 2001 mediante Resolución 147 el alcalde del referido ente territorial negó la petición formulada por la demandante argumentando que no se daban los presupuestos exigidos por la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento y pago de una prestación pensional por sobrevivencia y el auxilio funerario previsto en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993.

Así se observa en la citada resolución:

“(...)

Que mediante escrito formulado por la señora Griselda Higgins Redondo el día 5 de marzo del año 2001, intenta el agotamiento de vía gubernativa a efecto de interrumpir la prescripción de derechos y obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, auxilio funerario, pensión de sobreviviente y mesadas adicionales. Dicha solicitud la formula en su calidad de compañera permanente del señor Freddy (sic) Antonio Coronell González, quien se desempeñó como funcionario de la contraloría. (...).

Que la administración municipal adelantó la actuación administrativa correspondiente orientada básicamente a la localización de los antecedentes laborales del señor Freddy (sic) Antonio Coronell González, atendiendo que la misma pertenece a los archivos de la contraloría municipal, entidad liquidada con fundamento en la Ley 617 del 2001.

Que revisada la documentación presentada por la solicitante, así como la recopilada por la administración efectivamente se comprueba que el señor Freddy (sic) Antonio Coronell González, desempeñó funciones como revisor fiscal de la contraloría municipal de Juan de Acosta, durante el período comprendido del 18 de agosto de 1999 hasta el día 8 de mayo del 2000, fecha en que fue declarado insubsistente. Así mismo el día 14 de julio del 2000 mediante Resolución 16 del 2000 le fue reconocido el derecho a cesantías y prestaciones, acto que quedó debidamente ejecutoriado al no interponerse en su contra recurso alguno.

Que así mismo se aprecia de las pruebas aportadas que el señor Freddy (sic) Antonio Coronell González, fallecido el día 4 de septiembre del año 2000, según registro de defunción inscrito en la Notaría Primera del Círculo de Barranquilla, es decir que para esa época no se encontraba vinculado a cargo público alguno en el municipio.

Que igualmente de la valoración de la documentación aportada por la solicitante, así como la recopilada por la administración se desprende la existencia de soportes documentales y por tanto legales para acceder a atender algunas pretensiones y negar otras.

Que a las pretensiones formuladas se resolverán así:

a) En cuanto al pago de cesantías y prestaciones sociales se encuentran reconocidas en la Resolución 16 de junio 11 del 2000, acto debidamente ejecutoriado, y se cancelará previo los procedimientos legales.

b) No acceder al reconocimiento de intereses moratorios por no existir incumplimiento demostrado por parte de la administración.

c) No acceder al reconocimiento y al pago de la pensión de sobreviviente por no darse los requisitos señalados en la Ley 100 de 1993.

d) No acceder al pago de auxilio funerario por cuanto para la época del fallecimiento del señor Freddy (sic) Antonio Coronell González no era funcionario público. No obstante se precisa a la peticionaria que la alcaldía municipal efectuó la donación de la caja mortuoria según orden de pago 1175 del 10 de noviembre de 2000.

(...)” (fls. 12-13).

V. De la pensión de sobreviviente solicitada por la demandante

Teniendo en cuenta, lo consignado en el acto administrativo acusado, la Sala en relación con la pretensión referida al reconocimiento de una prestación por sobrevivencia estima conveniente precisar, en primer lugar, que tal y como se probó en el curso del proceso el señor Fredys Antonio Coronell González laboró al servicio de la contraloría municipal de Juan de Acosta, Atlántico, del 18 de agosto de 1999 al 8 de mayo de 2000; según consta en las resoluciones 026-99 y 006-2000 mediante las cuales se dispuso su nombramiento como revisor fiscal y, posteriormente, la declaratoria de insubsistencia del mismo (fls. 14 y 15).

A folio 39 del expediente figura oficio de 23 de enero de 2001, suscrito por el secretario de gobierno de la administración municipal de Juan de Acosta, Atlántico, mediante el cual se afirma que durante el tiempo en el que el señor Fredys Antonio Coronell González estuvo vinculado a la contraloría municipal de ese ente territorial no se encontraba afiliado al sistema integral de seguridad social en pensiones.

Para mayor ilustración se trascriben los apartes del referido oficio:

“(...) Atendiendo la solitud formulada por el juzgado del conocimiento se le comunica:

1. Revisada la hoja de vida del finado Freddy (sic) Antonio Coronell González, se encontró que desempeñó el cargo de revisor fiscal, ingresando el día 18 de agosto de 1999, hasta el día 8 de mayo de 2000 fecha en que fue declarado insubsistente mediante Resolución 007 de abril 17 de 2000, y recibido por el finado el día 8 de mayo del 2000.

2. Según se observó en los archivos el finado Freddy (sic) Antonio Coronell González no aparece afiliado a ningún fondo pensional.

3. En cuento a la nomina (sic) de pago y cuenta de liquidación total documentación está a su disposición en la alcaldía, previa la cancelación de las costas pertinentes.

(...)”.

La anterior circunstancia, a juicio de la Sala constituye, en primer lugar, el desconocimiento de una de las características fundamentales del sistema de seguridad social en pensiones, a saber; la obligatoriedad de la afiliación al mismo a través de una entidad administradora y, en segundo lugar, la omisión al deber constitucional y legal que le asistía a la contraloría municipal de Juan de Acosta, Atlántico, de pagar los aportes por seguridad social en pensiones, derivados de la relación legal y reglamentaria que en ese momento existía con el señor Fredys Antonio Coronell González.

En relación con el primero de los aspectos en mención, a saber, la obligatoriedad de la afiliación al sistema integral de seguridad social en pensiones dirá la Sala, que tal concepto encuentra su sustento constitucional, i) de una parte, en el artículo 25(6) de la Carta Política toda vez que, el Estado brinda una especial protección al trabajo humano y, así mismo, a las distintas contingencias a las cuales se enfrenta el trabajador en desarrollo de su actividad, entre ellas la disminución de su fuerza o capacidad laboral, como consecuencia del paso del tiempo, esto mediante la pensión de vejez y, de otra, ii) en la garantía a la seguridad social prevista en los artículos 48(7) y 53(8) ibídem.

En efecto, el acto de afiliación al sistema integral de seguridad social en pensiones no solo cobra una especial relevancia constitucional, como quedó visto, sino que goza de una doble connotación toda vez que, se define como el vínculo existente entre una entidad administradora y los afiliados, al tiempo que constituye la fuente de derechos y obligaciones del sistema. Vínculo cuya innegable naturaleza contractual se erige en el hecho de que el régimen legal en seguridad social no está determinado por la autonomía de las partes, intervinientes en él, sino en las reglas de carácter legal preexistentes.

En otras palabras, la afiliación al sistema integral de seguridad social en pensiones viabiliza la posibilidad de que el trabajador, a posteriori, satisfaga los requisitos exigidos por el legislador para efectos de obtener el reconocimiento de una prestación pensional. De ahí el especial acento que la jurisprudencia constitucional ha puesto sobre la configuración del vínculo entre el trabajador y la entidad administradora, de que se trate, así como el carácter permanente que expresamente le ha atribuido el legislador, esto es, la posibilidad de mantener vigente el referido vínculo incluso en los casos en que se dejen de efectuar las cotizaciones.

En este punto la Sala no pasa por alto que el reconocimiento de una prestación pensional, como fiel expresión del derecho a la seguridad social, se encuentra sometido a una amplia configuración legal. Sin embargo, las referidas reglas legales, debe decirse, han de sujetarse a los principios y derechos constitucionales que orientan la materia, entre ellos, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales; favorabilidad; primacía de la realidad sobre las formas; igualdad y solidaridad.

Sobre este particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-177 de 4 de mayo de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero, sostuvo que:

“(...) Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión.

5. La pensión de vejez se ha definido por la jurisprudencia constitucional como un “salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo”. Por lo tanto, “el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la pensión es aquella prestación social que se obtiene por “la prestación del servicio durante un número determinado de años, con la concurrencia del factor edad”, requisitos estos que “no son meramente condiciones de exigibilidad del pago de la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla válidamente”.

Esto muestra que la pensión es un derecho constitucional de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los requisitos para acceder a la misma. Además, se trata de un derecho que no es gratuito, pues surge de una acumulación de cotizaciones y de tiempos de trabajo efectuados por el trabajador. Esto explica que, de conformidad con los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, tanto la afiliación como la cotización al sistema de seguridad social en pensiones son obligatorias para asalariados pues, como bien lo afirman los intervinientes, la seguridad social no es un servicio gratuito para las personas que tienen capacidad de pago. (...).

6. El reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente. Así mismo, la pensión de vejez goza de amparo superior en los artículos 48 y 53 de la Constitución, los cuales establecen que el pago de la pensión debe realizarse de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia.

Existe entonces un contenido constitucionalmente protegido al derecho a la pensión, que puede ser caracterizado así: en la medida en que un asalariado ha realizado las cotizaciones determinadas por la ley, o ha laborado los tiempos legalmente previstos en aquellos casos en que el patrono asume la integralidad de la cotización, entonces se entiende que el trabajador tiene derecho al reconocimiento y pago oportuno de la pensión legalmente establecida, la cual goza de protección y garantía efectiva por parte del Estado, todo lo cual, a su vez, deriva de una obligación legal y constitucional de afiliarse a la seguridad social, derecho que es irrenunciable (C.P., art. 48). Por ello esta corporación ya había señalado que “quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma” (...).

Ahora bien, en relación con este aspecto, debe decirse que el literal a, del artículo 13(9) de la Ley 100 de 1993 establece claramente que “la afiliación al sistema general de seguridad social en pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes”. A su turno, y en lo que respecta a la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones, artículo 22(10) ibídem, la Sala debe señalar que dicha obligación resulta de vital importancia dado que los aportes constituyen los recursos económicos con los cuales se garantiza el financiamiento de las prestaciones a que tienen derechos los afiliados; de tal suerte que las cotizaciones individuales que efectúan los empleadores y empleados preservan el equilibro financiero que requiere el sistema para atender con eficiencia y eficacia las diferentes contingencias amparadas por disposición del legislador.

Bajo estos supuestos, la omisión en el pago de los aportes que por ley le corresponde al empleador, en seguridad social en pensiones, constituye una conducta reprochable que acarrea graves consecuencia al empleado toda vez que, al no estar garantizadas en términos económicos las prestaciones a que este último tiene derecho, las administradoras de fondos de pensiones no están obligadas a amparar las contingencias que pudieran llegarse a suscitar entre ellas, como en el caso concreto, la muerte.

No obstante lo anterior, estima la Sala que teniendo presente que el objeto(11) y la filosofía que inspira al sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, es garantizar a la población el amparo efectivo de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones previamente establecidas, las consecuencias producto de tal omisión no pueden ser trasladas a los empleados, quienes en el marco de un sistema pensional eminentemente contributivo, y de una relación laboral subordinada, presumen el cumplimento a satisfacción de las obligaciones legales a cargo del empleador.

Sobre este particular, debe decirse que la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutela, ha sido consistente en conceder la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, cuando la negativa frente a la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez es consecuencia del incumplimiento de la obligación patronal de realizar aportes al sistema de pensiones(12).

Al respecto, en Sentencia T-1128 de 3 de noviembre de 2005, magistrado ponente Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo la Corte que:

“Una entidad administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de algunos meses de aportes, pues al trabajador se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual, siendo por ello el empleador quien tiene la obligación de cotizar los porcentajes equivalentes al factor prestacional a las entidades promotoras de salud y administradoras de pensiones. La entidad administradora de pensiones no puede obstaculizar el otorgamiento de una pensión a un trabajador al que se le han descontado en forma periódica los aportes correspondientes, debido al incumplimiento de la obligación del empleador de consignar los aportes, por cuanto no es justo que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta del empleador que, además, hubiese podido ser subsanada por la misma entidad” (resaltado fuera del texto original).

En este mismo sentido, en Sentencia T- 558 de 6 de octubre de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero, el referido tribunal ya había explicado que:

“En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores al ISS, la Corte, de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra este una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado.

Dicho de otra forma: retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquel la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra este consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de invalidez”. (Resaltado fuera del texto original).

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en precedencia, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que las consecuencias derivas de la omisión en que incurrió en su momento la contraloría municipal de Juan de Acosta, Atlántico, al abstenerse de afiliar al señor Fredys Antonio Coronell González a una administradora de pensiones, y de efectuar los aportes por ese concepto, no pueden ser trasladas hoy a las beneficiarias de quien, asistido por el principio constitucional de la buena fe, presumía el cumplimiento de las obligaciones que las disposiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, le imponían a su empleador.

En este punto, la Sala no comparte el argumento expuesto por la entidad accionada, en el acto administrativo acusado, según el cual el hecho de que el señor Fredys Antonio Coronell González a la fecha de su fallecimiento no contara con una vinculación laboral vigente impedía el reconocimiento a sus beneficiarios de una pensión de sobrevivencia toda vez que, como quedó dicho en precedencia, lo relevante para el caso concreto radica en la ausencia de afiliación del causante al sistema de seguridad social en pensiones, por causa imputable a la administración.

Al respecto, debe decirse que, el hecho de no haber contado con una vinculación laboral al momento de su muerte, a juicio de la Sala, no era óbice para que los beneficiarios del señor Fredys Antonio Coronell González pudieran disfrutar de una pensión de sobreviviente dado que, como quedó visto, bastaba que este se hubiera encontrado afiliado al sistema integral de seguridad social en pensiones para que la entidad administradora, previa verificación del mínimo de semanas cotizadas exigidas por la ley, procediera a ordenar el reconocimiento de la prestación antes referida.

En efecto, el carácter permanente de la afiliación al sistema integral de seguridad social en pensiones encuentra su origen en la garantía a la seguridad social establecida por el Constituyente de 1991 en el artículo 53 de la Constitución Política, al tiempo que tiene por objeto permitirle al trabajador asalariado o independiente, según el caso, acceder a los beneficios que otorga el sistema en cualquier momento, entre ellos las prestaciones de naturaleza pensional, siempre que se cumpla con los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicio.

Así las cosas, debe decirse que, la omisión en que incurrió la Contraloría Municipal de Juan de Acosta, al no haber afiliado al señor Fredys Antonio Coronell González al sistema integral de seguridad social en pensiones, impedía realizar las cotizaciones de las semanas exigidas para el reconocimiento de una prestación pensional por sobrevivencia. Empero, como ya quedó dicho, las consecuencias de la referida conducta omisiva no pueden ser trasladas hoy los beneficiarios del causante máxime, si se tiene en cuenta, que las relaciones entre el empleador y el trabajador, dentro del sistema, se gobiernan bajo la égida del principio constitucional de la eficiencia en las que el primero actúa como agente retenedor de las cotizaciones, recurso parafiscales, que el segundo efectúa por concepto de pensión.

Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia C-177 de 4 de mayo de 1998, magistrado ponente Alejado Martínez Caballero, también sostuvo que:

“(...) Cuando el empresario descuenta los aportes del trabajador, no lo hace por el hecho de ser patrono y por las relaciones jurídicas laborales que existen con el trabajador, sino que el empresario actúa como una especie de agente retenedor del sistema de seguridad social. Por consiguiente, el dinero así retenido no es propiedad del patrono sino que es un recurso parafiscal del sistema de pensiones. A su vez, el trabajador no está efectuando un pago al patrono sino al sistema, por lo cual bien hubiera podido la ley prever que el empleado cotizara directamente a la EAP. Son estrictamente razones de eficiencia las que justifican la facultad patronal de retención, lo cual significa que los dineros descontados representan contribuciones parafiscales, que son propiedad del sistema y no del patrono. Es pues necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador. (...)”.

En este sentido, y estando probado que en el caso concreto el señor Fredys Antonio Coronell González laboró al servicio de la contraloría municipal de Juan de Acosta, Atlántico, del 18 de agosto de 1999 al 8 de mayo de 2000, esto es, 32 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, 4 de septiembre de 2000, requisito exigido frente a los afiliados al sistema, debe decir la Sala, que la señora Griselda Higgins Redondo y sus hijas, en su condición de beneficiarias del señor Coronell González tienen derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional por sobrevivencia.

En efecto, para la época en que se produjo el deceso del causante, esto es, el 4 de septiembre de 2000 el literal b, del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, exigía para efectos del reconocimiento de una pensión de sobreviviente “que habiéndose dejado de cotizar al sistema el empleado hubiera efectuado aportes por lo menos durante 26 semanas antes del fallecimiento” las cuales, como quedó visto en precedencia, fueron laboradas por el señor Fredys Antonio Coronell González entre el 4 de septiembre de 1999 y el 8 de mayo de 2000.

Así las cosas, el hecho de que el señor Fredys Antonio Coronell González no ostentara la condición de afiliado al sistema de pensiones, durante el tiempo que laboró al servicio de la contraloría municipal de Juan de Acosta, Atlántico, no impide que sus beneficiarias puedan disfrutar de la prestación pensional solicitada, dado que como ya se indicó, tal circunstancia obedeció a la omisión inexcusable del referido ente de control, cuyas consecuencia hoy no pueden ser trasladas a quienes acuden en sede judicial en búsqueda del restableciendo de sus derechos vulnerados.

Estando acreditados cada uno de los supuestos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 no hay duda de que la demandante, junto con sus hijas, tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, con ocasión de la muerte de su compañero permanente y padre el señor Fredys Antonio Coronell González. Obligación que, tal y como lo estimó el tribunal, deberá ser asumida(13) por el municipio de Juan de Acosta, Atlántico, dado que a partir de la supresión de la contraloría municipal, en la cual laboró el causante, el referido ente territorial asumió el pasivo prestacional a esa fecha insoluto y que, con posterioridad, pudiera originarse en la relaciones laborales que existían en el referido ente de control.

Las anteriores consideraciones, a juicio de la Sala resultan suficientes para confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto accedió al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviniente a favor de la parte demandante, no sin antes precisar dos aspectos concretos, a saber; el primero de ellos relacionado con la prescripción de las mesadas pensionales causadas y, el segundo, en cuanto a la distribución y el monto de la referida prestación entre las beneficiarias.

En lo que respecta al primer aspecto mencionado, debe precisarse que en el caso concreto no habrá lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales toda vez que, la accionante solicitó en sede administrativa el reconocimiento de la citada prestación pensional por sobrevivencia el 5 de marzo de 2001, esto es, apenas 6 meses después de acaecido el fallecimiento de su compañero permanente (fls. 8-11).

En punto del monto(14) de la prestación pensional por sobrevivencia reconocida, debe decirse que, el mismo debe ser establecido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 483 de la Ley 100 de 1993, esto es, el 45% del ingreso base de liquidación, más un 2% por cada 50 semanas cotizadas por el causante adicionales a las primeras 500 sin exceder, en todo caso, del 75% del ingreso base de liquidación.

Finalmente en lo que toca con la distribución de la referida prestación pensional, entre las beneficiarias, vale la pena precisar que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece el orden de beneficiarios de la pensión por sobrevivencia, en cuyo primer grupo concurren el o la, cónyuge, compañera permanente e hijos con derecho.

Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta que en el caso concreto la señora Griselda Higgins Redondo y sus hijas Mary Paz y Laura Victoria Coronell Higgins, cuentan con la legitimación requerida para concurrir en el primer orden como beneficiarias de la prestación pensional, esto en consideración a su condición de compañera permanente e hijas respectivamente, del señor Fredys Antonio Coronell González, circunstancia debe decirse debidamente probada y aceptada por la parte demandada(15), la Sala tal como se señaló accederá al reconocimiento de una pensión de sobreviviente la cual, se distribuirá en un 50% para Mary Paz y Laura Victoria Coronell Higgins, hijas del causante, y el restante 50% para la señora Griselda Higgins Redondo, en su condición de compañera permanente del causante, y representante legal de las menores en mención.

V. Del auxilio funerario

En relación con esta prestación, estima la Sala que la jurisprudencia de esta corporación(16) la ha definido como un beneficio que se reconoce a la persona que compruebe haber pagado los gastos exequiales del afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 51 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, la doctrina nacional(17) ha sostenido que se trata de: “(...) Un beneficio que se reconoce no en función del vínculo familiar sino con calidad de reembolso de gastos: se paga a la persona que compruebe haber sufragado los gastos exequiales. (...) El beneficio se causa por fallecimiento del afiliado al sistema de pensiones o por fallecimiento del pensionado de este mismo sistema. Esta distinción determina también la regla general sobre cuantía del beneficiario: si el fallecido fue un afiliado al sistema, el auxilio será equivalente al último salario base de cotización; si era pensionado, se pagará el valor equivalente a la última mesada pensional recibida (...)”.

Bajo estos supuestos, estando debidamente probado(18) que la señora Griselda Higgins Redondo asumió el pago de los servicios fúnebres a que hubo lugar, con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente el señor Fredys Antonio Coronell González el municipio de Juan de Acosta, Atlántico, deberá reconocer y asumir el pago del auxilio funerario en cuantía equivalente al último salario base de cotización que debió tener en cuenta para efectos de realizar los aportes en pensiones a favor del causante los cuales, como quedó explicado con suficiencia en el acápite anterior, fueron omitidos en su totalidad, sin que en todo caso la referida prestación sea inferior a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez 10 veces dicho salario.

De acuerdo a las consideraciones que anteceden, estima la Sala que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo cuestionado razón por la cual, confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 9 de diciembre de 2011 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Griselda Higgins Redondo contra el municipio de Juan de Acosta, Atlántico.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Modificada por la Ley 712 de 5 de diciembre de 2001, la cual entró en vigencia el 8 de junio de 2002, esto es 6 meses después de su publicación, tal y como lo dispuso el artículo 54 ibídem.

(2) “ART. 104.—De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (...)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público”.

(3) La delimitación de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción contencioso administrativa en los asuntos de seguridad social. Arenas Monsalve, Gerardo. Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código, una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011. Págs. 251 a 262.

(4) La anterior tesis fue reiterada, recientemente, en Sentencia T-018 de 27 de enero de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

(5) Relación de parentesco debidamente acreditada mediante los registros de nacimiento visibles a folios 27 y 28 del expediente.

(6) “ART. 25.—El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.

(7) “ART. 48.—Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. (...)”.

(8) “ART. 53.—El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

(9) “ART. 13.—Características del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características:

a. Literal modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: la afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; (...)”.

(10) “ART. 22.—Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.

El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

(11) “ART. 10.—Objeto del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”.

(12) En este mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, ha sostenido que: “(...) Los artículos 17 y 22 [de la L. 100/93] señalan el derrotero inicial de ese deber [efectuar cotizaciones] y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su incumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas”. De esta idea dedujo la Corte que: “(...) No puede concebirse la pérdida del derecho pensional reclamado por la incuria de la empleadora responsable del pago de las cotizaciones” concluyendo, en esa oportunidad, que: “(...) Le corresponde al empleador incumplido la obligación de responder por la pensión de sobreviniente que se llegare a causar (...)”. Cita jurisprudencial tomada de: El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Arenas Monsalve, Gerardo, Legis, Bogotá, Tercera Edición 2011, pág. 351.

(13) En virtud a lo dispuesto por el Concejo municipal de Juan de Acosta, Atlántico, mediante Acuerdo 15 de 9 de diciembre de 2000. Visible a folio 40 del expediente.

(14) No podrá ser inferior, en ningún caso, al salario mínimo legal mensual vigente al momento del referido reconocimiento prestacional.

(3) ART. 48.—Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.

(15) Así se advierte en la Resolución 147 de 3 de mayo de 2001, mediante la cual la administración municipal de Juan de Acosta, Atlántico, “ratificó” el reconocimiento y pago a favor de la señora Griselda Higgins Redondo del auxilio de cesantías y una serie de prestaciones sociales, en su condición de compañera permanente del señor Fredys Antonio Coronell González, visible a folio 12 a 13 del expediente.

(16) Ver sentencia de 6 de abril de 2011, Rad. 3819-2004, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(17) Arenas Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la Seguridad Social, Legis, Bogotá, Tercera Edición 2011, pág. 421.

(18) Al respecto puede verse el original de la factura de venta Nº 025 de 4 de septiembre de 2000 expedida por la Funeraria San Antonio del municipio de Juan de Acosta, Atlántico, a nombre de la demandante (fl. 38).