Sentencia 2001-02337 de mayo 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Exp.: 27.875

Rad.: 250002326000200102337 01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Francia Armida Alegría Fernández

Demandado: Ministerio del Medio Ambiente

Bogotá., D.C., veintinueve de mayo de dos mil trece.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual, en su parte resolutiva, dispuso:

“1. Declárase probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el Ministerio del Medio Ambiente frente a la sra. Francia Alegría Fernández, en virtud del Contrato 364 de diciembre 15 de 1995.

2. Decláranse no probadas las demás excepciones propuestas por el ente demandado.

3. Denieganse las súplicas de la demanda.

4. Sin condena en costas”.

I. Antecedentes

1. Lo que se demanda.

Por medio de escrito presentado el día 26 de septiembre de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sra. Francia Alegría Fernández, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —CCA— demandó a la Nación —Ministerio del Medio Ambiente—(1), con el propósito de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Se declare que entre la Nación (Ministerio de Medio Ambiente) y la sra. Francia Alegría existió un contrato de arrendamiento firmado el 15 de diciembre de 1995.

2. Que la Nación (Ministerio de Medio Ambiente) incumplió el Contrato 364 firmado el 15 de diciembre de 1995, con la sra. Francia Alegría Fernández.

3. Que es nulo el acto administrativo ficto que contiene la liquidación unilateral del contrato, que fuera solicitada mediante oficios de septiembre 18 de 2000 y reiterado, octubre 10 de 2000, marzo 21 de 2001 y 18 de julio de 2001, sin que hasta la fecha tal acto se haya expedido y la nulidad de los oficios con radicación 3111-2-15462 del 14/03/2001, radicación 311-2-15462 del 29/09/2000, oficio 0301-2-81 del 3/04/2000, oficio 3112-2-4808 del 11/07/01 que niegan el pago de lo adeudado y mantiene la posición de no pago de lo adeudado como el reajuste de la liquidación del contrato, absteniéndose de liquidar el contrato unilateralmente. Y por último del oficio 0301-2-261 del 2/08/01.

4. Que se condene a la Nación (Ministerio de Medio Ambiente) al pago de las sumas adeudadas por concepto de canon, que dejó de pagar durante la vigencia del mismo, según los términos del contrato. Así como de los valores adeudados por concepto de servicios domiciliarios de agua, luz y teléfono que no fueron cancelados por el Ministerio y debió asumirlos la propietaria del local.

5. Que se condene a la Nación (Ministerio del Medio Ambiente) al pago de los perjuicios de todo orden ocasionados a mi poderdante por el incumplimiento del contrato, actualizándose por concepto de corrección monetaria hasta el momento de su pago los valores adeudados, más los intereses de mora bancarios correspondientes, o los que se demuestre en el proceso.

6. Subsidiariamente se declare la nulidad del acta de liquidación del contrato 364/95 firmado únicamente por el ministerio remitido mediante oficios 3111-2-15462 del 14/03/2001-09-19 y de los oficios enumerados en el punto 3 de estas pretensiones, por medio de los cuales se deniega la revisión de dicha acta, para ajustarla a los términos del contrato.

7. Que ese despacho liquide el contrato, determinando el monto total de las sumas que la Nación (Ministerio del Medio Ambiente) adeuda a la demandante, en cumplimiento del contrato, incluyendo las indemnizaciones, corrección monetaria, intereses de mora y cualquier otro cargo a costa de la demandada. Subsidiariamente solicito que ese despacho ordene a la demandada liquidar el contrato con base a las condiciones establecidas en el mismo y le señale sanciones pecuniarias a la mora en el cumplimiento de tal decisión.

8. Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término legal.

9. Se condene en costas” (fl. 3, cdno. ppal.).

La demanda fue adicionada mediante escrito presentado el 21 de enero de 2002, con el cual la demandante presentó la Resolución 1208 de 28 de diciembre de 2001 por la cual el Ministerio del Medio Ambiente resolvió liquidar unilateralmente el contrato de arrendamiento 364 de 1995, notificada el 15 de enero de 2002 a la apoderada de la demandante.

En la adición a la demanda se solicitó “incluir como acto demandando la Resolución 1208 de 2001”.

2. Los hechos.

2.1. La sra. Francia Alegría Fernández, en su condición de propietaria de un inmueble localizado en la carrera 24 Nº 24 - 86 de Bogotá, presentó al Ministerio del Medio Ambiente oferta para arrendamiento de un inmueble y firmó el contrato de arrendamiento 0364 el día 15 de diciembre de 1995, con el citado ministerio, sobre el inmueble mencionado, con destino a la ubicación de archivo histórico, habiendo pactado las siguientes cláusulas en el texto contractual: canon inicial de $ 2.000.000 mensuales y plazo inicial de 6 meses con cláusula de prórroga automática por el mismo término si ninguna de las partes manifiesta la decisión de darlo por terminado.

2.2. El inmueble fue entregado por la arrendadora al Ministerio del Medio Ambiente el 15 de diciembre de 1995 y, según narra la demandante, el contrato fue objeto de prórrogas automáticas, durante 8 períodos semestrales consecutivos, desde el 15 de junio de 1996 hasta el 14 de julio de 2000, fecha en la cual el ministerio realizó la restitución del inmueble a la demandada con la firma del acta de entrega por ambas partes.

2.3. De acuerdo con los hechos expuestos por la demandante, el Ministerio del Medio Ambiente cumplió inicialmente las condiciones del contrato(2), entre ellas el reajuste del canon, hasta el 14 de diciembre de 1996; con posterioridad a ello el ministerio fijó en forma unilateral el canon y no aplicó el incremento del 15% en cada vencimiento, como solicitó la arrendadora, con lo cual —de acuerdo con la liquidación de la demandante— el ministerio dejó de pagar la suma de $ 68.405.391 que corresponde a la diferencia entre el canon pagado entre el 15 de diciembre de 1996 y el 14 de julio de 2000 y el que hubiera debido pagar de acuerdo con el reajuste que según la demandante se debió reconocer de conformidad con el contrato inicial(3).

2.4. La demandante presentó varias solicitudes(4) para requerir la cancelación de las sumas dejadas de percibir, a lo cual se negó el Ministerio del Medio Ambiente puesto que consideró improcedentes las peticiones, manifestó la existencia de un desequilibrio contractual y evidenció la disminución de la asignación presupuestal de los gastos de funcionamiento que sobrevino para el ministerio como consecuencia de la situación del país y del déficit fiscal que se presentó en los años siguientes a la firma del contrato.

2.5. Una vez realizada la restitución del inmueble, con fecha 19 de septiembre de 2000 (fl. 7, cdno. 2), la demandante solicitó el proyecto de liquidación del contrato.

2.6. Mediante comunicación 3111-2-15462 de 29 de septiembre de 2000, el ministerio remitió un acta de liquidación del contrato 364/95, firmada por la secretaria general del ministerio y por el interventor del contrato, con el balance del contrato en el cual se presentó un saldo de cero pesos; la demandante no estuvo de acuerdo y presentó a través de su apoderada comunicación del 10 de octubre de 2000(5), “a efecto de que en ejercicio del recurso de recurso de apelación” la posición fuera modificada.

2.7. Atendiendo las conversaciones entre las partes, la demandante presentó oferta conciliatoria mediante comunicación radicada el 14 de marzo de 2001 y propuso el pago de capital por la suma de $ 68.405.391 y $ 2.700.000 por concepto del servicio de acueducto y alcantarillado que debió asumir la propietaria (fl. 12, cdno. 2); también ofreció no cobrar intereses sobre esas sumas en caso de conciliación, sobre lo cual no se llegó a acuerdo alguno.

2.8. Mediante oficio radicado bajo el trámite 3111 2 154362 expedido el 14 de marzo de 2001, suscrito por la secretaria general del Ministerio del Medio Ambiente(6), esa entidad rechazó la solicitud de la arrendadora por considerar de una parte, la falta de presentación personal del escrito del 10 de octubre de 2000 recibido por fax, ante lo cual observó que no se reunieron los requisitos formales para presentar recurso y, por otra parte, el ministerio expuso las normas generales aplicables al contrato de arrendamiento, invocó la normativa de la Ley 80 de 1993 acerca del equilibrio económico y concluyó acerca de la improcedencia de la petición de la arrendadora.

2.9. Mediante comunicación radicada el 21 de marzo de 2001, la apoderada de la sra. Francia Alegría Fernández manifestó recurrir en apelación a efecto de que la liquidación fuera modificada e hizo constar que su recurso de octubre 10 de 2000(7) fue presentado en original ante el ministerio por lo cual se cumplieron todos los trámites y en relación con los argumentos del ministerio rechazó la configuración del derecho a la restitución del equilibrio económico por parte de la entidad estatal.

2.10. La demandante solicitó que se expidiera un acto de liquidación unilateral del contrato mediante su comunicación de 18 de julio de 2001 sin que hasta la fecha de la demanda se hubiere producido tal acto de liquidación, ante lo cual la demandante radicó la demanda el día 26 de septiembre de 2001.

2.11. El 21 de enero de 2002, con posterioridad a la presentación de la demanda, la demandante fue notificada de la Resolución 1208 de 28 de diciembre de 2001, mediante la cual el Ministerio del Medio Ambiente liquidó unilateralmente el Contrato 364 de 1995.

2.12. Una vez fue notificada de la liquidación unilateral, contenida en la Resolución 1208 citada, la demandante adicionó la demanda e invocó en el escrito respectivo la falsa motivación de ese acto, puesto que en el valor del contrato con prórrogas incluido en el acta de liquidación no se incluyeron los ajustes pactados, de manera que —a su juicio— la resolución no se ajustó a la realidad cuando afirmó la inexistencia de saldo alguno a favor de la demandante.

3.Trámite de la primera instancia.

3.1. Mediante auto de 13 de noviembre de 2001, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda presentada (fl. 14, cdno. ppal.).

3.2. La entidad pública demandada contestó oportunamente el libelo introductorio del litigio y se opuso a las pretensiones elevadas en el mismo por considerar que el incremento del 15% pactado se aplicó en forma anual, teniendo en cuenta la carta de propuesta de arrendamiento presentada por la sra. Francia Alegría el 21 de noviembre de 1995, en la cual se ofreció el plazo de 1 año y el incremento del 30% anual; agregó que la pretensión de la demandante es un agravio y resulta excesivamente onerosa y violatoria del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 que establece la igualdad o equivalencia de derechos de las partes en el contrato.

3.3. Con fundamento en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, la Nación —Ministerio del Medio Ambiente— propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la obligación que hizo consistir en que la cláusula sexta del contrato de arrendamiento debe interpretarse en el sentido de un incremento de 15% anual y no semestral y, ii) enriquecimiento sin causa y abuso del derecho, la cual configuró por la solicitud de un ajuste del 15% en forma semestral e invocó la situación del país para la época de las prórrogas y el concepto de la lonja de propiedad raíz según el cual en un 40% de los contratos de arrendamiento no hubo incrementos, un 25% de los contratos se incrementó por debajo de lo estipulado y en un 10% se disminuyó el valor del arrendamiento(8).

3.4. Con providencia de 30 de julio de 2002 se admitió la adición de la demanda (fl. 46, cdno. ppal.).

3.5. El día 28 de noviembre de 2002 la apoderada de la Nación - Ministerio del Medio Ambiente dio contestación a la adición de la demanda y propuso la excepción de ineptitud de la adición a la demanda, la cual hizo consistir en la ausencia de los requisitos y la no individualización de pretensiones en dicha adición, así como la excepción de indebida acumulación de pretensiones, que se configuró a su juicio por la solicitud de nulidad de la Resolución 1208 de 2001 la cual se ha debido impetrar por la vía de la acción de nulidad y no dentro de la acción contractual.

3.6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 22 de enero de 2003, decretó la práctica de pruebas documentales y negó la inspección judicial solicitada por considerar suficiente para determinar el objeto de la prueba, la documentación aportada y los oficios ordenados.

3.7. Dentro del término del traslado para alegar de conclusión, ambas partes presentaron sus escritos; la demandante presentó defensa a las excepciones con fundamento en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, normativa que permite acudir a la acción contractual contra los actos posteriores a la celebración del contrato y, por otra parte, negó su aceptación al reajuste del canon en la forma realizada por el ministerio para lo cual invocó sus requerimientos de 7 de enero y 3 de abril de 2000, en los cuales solicitó el pago de lo debido; alegó que el ministerio determinó realizar el contrato a seis (6) meses y luego solicitó las prórrogas por cuanto la sede definitiva para el archivo no le fue terminada, ante lo cual la demandante aceptó la prórroga y no hubo modificación de las condiciones contractuales; finalmente advirtió que el reajuste se aplicó según lo pactado hasta diciembre 14 de 1996.

En escrito adicional a su alegato, la demandante acudió a la interpretación de la cláusula sexta del contrato en la cual se pactó una prórroga “por el mismo plazo inicial” y un aumento del 15% “que no puede entenderse que se haya fijado para un período de un año, cuando el contrato no lo dice” y argumentó que el plazo era de seis meses.

La Nación Ministerio del Medio Ambiente en su alegato, invocó propuesta presentada por la demandante para el arrendamiento del inmueble, el día 21 de noviembre de 1995 en la cual se refirió al término de un año con incremento del 30% sobre el canon y agregó que el contrato se pactó finalmente a un término de 6 meses con prórroga automática por igual período e incrementos del 15%, con lo cual la arrendadora aceptó la variación de condiciones respecto de su oferta y el inmueble fue ocupado por aproximadamente cinco (5) años —entre 15 de diciembre 1995 y 14 de julio de 2000— con el reconocimiento de los valores pagados que se indican en el acta y no existe obligación pendiente, acerca de lo cual expuso:

“Aunque la cláusula de reajuste fue modificada en forma tácita por el ministerio, ésta fue aceptada por la demandante, y el único objetivo de mi representada es salvaguardar los recursos públicos, pues en esa época la crisis económica no permitía reajustar cánones en forma exorbitante, siempre buscando el equilibrio contractual”.

La Nación Ministerio del Medio Ambiente insistió en el enriquecimiento sin causa que se presentaría con el cobro de incrementos del 30% del canon en cada año, así como reiteró la ineptitud de la adición de la demanda y la indebida acumulación de pretensiones en el escrito que incluyó como acto demandado la Resolución 1208 del 28 de diciembre de 2001.

El Ministerio Público guardó silencio en su oportunidad.

4. La sentencia apelada.

En sentencia de 20 de abril de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, después de relacionar y de valorar el material probatorio allegado al proceso, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; sustentó su decisión en el mecanismo de revisión de precios aplicable a los contratos estatales que a juicio del Tribunal a quo tuvo lugar a título de interpretación unilateral por parte del Ministerio del Medio Ambiente, no por capricho sino como consecuencia de un elevado valor del canon inicial pactado, situación que resultaba onerosa y lesiva para el arrendatario de seguir ejecutando en los términos inicialmente pactados.

Sobre el particular consideró lo siguiente:

“Existiendo pues, condiciones que evidencian lo oneroso que sería para la entidad ejecutar el contrato en las condiciones inicialmente pactadas, que llevan a la alteración del equilibrio económico del mismo, es que encuentra la Sala que para la administración era necesario en ejercicio de sus poderes, acudir al restablecimiento del orden económico, por lo que se declarará probada la excepción propuesta por el demandado, denominada “inexistencia de la obligación” reclamada por la demandante, en cuanto que el demandado dio cumplimiento al contrato sin contrariar la ley vigente, con lo cual se releva la Sala del estudio de las demás peticiones y en consecuencia negará las súplicas de la demanda” (fl. 78 a 100, cdno. 4).

5. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión referida en el acápite anterior, la parte demandante interpuso el recurso de apelación el cual le fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 11 de mayo de 2004.

6.Trámite de la segunda instancia.

Habiéndose remitido el expediente al Consejo de Estado y notificado el Ministerio Público, en su oportunidad la demandante sustentó el recurso de apelación y advirtió que no procede aplicar la teoría de la imprevisión, toda vez que no se presentaron circunstancias extraordinarias anormales e imprevistas y que la Administración Pública conocía el reajuste pactado, de manera que en caso de no poder cumplir con el canon, ha debido dar por terminado el contrato y trasladar su archivo a otro inmueble, pero resolvió permanecer en él e incumplió en el pago completo del canon.

Acudió a citar las sentencias del Consejo de Estado en las cuales se reconoce el deber del Estado de colocar al colaborador contratista en un punto de no pérdida y aún más, en una situación económica en que sus expectativas de lucro no se vean menguadas, lo cual —a juicio de la demandante— se presenta como una prerrogativa exclusiva del particular y no puede ser invocada a favor del Estado.

Agregó que en violación del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en ejercicio de sus poderes exorbitantes dejó de pagar el reajuste establecido y no se llegó a la suscripción de un acuerdo o pacto entre las partes para modificar lo pactado, circunstancia que dio lugar a un verdadero “hecho del príncipe”.

Expuso los incrementos del índice de precios al consumidor —IPC— desde 1992 hasta 1998 y concluyó que fueron similares y no se distaban en demasía de los aumentos pactados en el contrato.

Por último observó que la sentencia de primera instancia dejó de apreciar la solicitud que se hizo acerca del reconocimiento de los valores adeudados por concepto de servicios domiciliarios que estaban a cargo de la entidad demandada y que debieron ser pagados por la propietaria.

Admitido el recurso de apelación con proveído de 10 de septiembre de 2004, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en la segunda instancia y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo, oportunidad dentro de la cual la parte demandante presentó su alegato, mientras la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso e invocó la carga de claridad y precisión en materia contractual administrativa a cargo de la entidad contratante, de lo cual no resulta admisible que suscrito un contrato, durante la ejecución del mismo puedan variar las condiciones y agregó que de acuerdo con el artículo 1618 del Código Civil, conocida la voluntad de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras y concluyó que en este caso se fijó inequívocamente un incremento del 15% semestral y si la administración se equivocó al aceptar la cláusula debe asumir las consecuencias que de su actuación se desprenden, pero no puede afectar al contratista.

En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia, previo lo cual efectuará las siguientes.

II. Consideraciones

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, en criterio de la Sala resulta necesario, con el fin de desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del presente proceso, adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, así: 1. La competencia de la Sala para conocer del asunto; 2. El caudal probatorio obrante en el expediente; 3. El término de caducidad de la acción contractual; 4. La ley aplicable al contrato; 5. Improcedencia de la prórroga automática y de la tácita reconducción en el contrato estatal de arrendamiento; 6. El caso concreto, nulidad de la cláusula de prórroga automática y, 7. Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión por perjuicios e indemnizaciones se estimó por valor de $ 68.405.391 suma superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año 2001 tuviera vocación de doble instancia, esto es $ 26.390.000, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

2. El caudal probatorio obrante en el expediente.

A continuación se relaciona el material probatorio acopiado en el plenario, cuya valoración resulta necesaria con el propósito de resolver los temas jurídicos que se dejaron planteados precedentemente:

Previamente la Sala observa que tanto el contrato 364 de 1995, los actos administrativos acusados en este proceso, los demás documentos públicos expedidos por el Ministerio del Medio Ambiente, como los documentos privados emitidos por la demandante, serán tenidos como prueba para la presente apelación toda vez que cumplen con los requisitos probatorios establecidos en los artículos 254 y 262 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en concordancia con el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, puesto que fueron allegados en originales o copias debidamente autorizadas por la demandante y mediante oficio suscrito por la jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio del Medio Ambiente con radicado 301-2 368 del 12 de diciembre de 2003.

A continuación se relacionan las pruebas debidamente aportadas al proceso:

2.1. Comunicación de oferta del inmueble para su arriendo, contenida en la carta de 21 de noviembre de 1995 suscrita por la señora Francia Alegría Fernández, dirigida a la jefe de la división administrativa del Ministerio del Medio Ambiente (fl. 404, cdno. 3), en la cual manifestó:

“De manera atenta, me permito ofrecer a ese ministerio en arriendo, un inmueble de mi propiedad ubicado en esta ciudad en la Carrera 24 Nº 24 - 86, con un área aproximada de 360 metros cuadrados, consta de cinco (5) oficinas, dos (2) baños, área de descargue y bodega, construcción moderna y segura”.

(…).

“Dicho arriendo lo hago en forma directa sin intermediarios, por un canon mensual de $ 2.200.000 (dos millones doscientos mil pesos moneda corriente), por el término de un año, contrato renovable a voluntad de las partes por el mismo término y con un incremento automático pactado en el contrato del 30% sobre el canon que viene rigiendo el año anterior, para cada nuevo año de contrato que se prorrogue; y una póliza contra incendio con una compañía de seguros en caso de ser utilizado para bodegaje”.

2.2. Copia de la escritura pública 3.807 de 16 de septiembre de 1959 otorgada en la Notaría 7ª de Bogotá, mediante la cual señora Francia Alegría adquirió la propiedad del inmueble ubicado en la carrera 24 Nº 24 - 86 y certificado de libertad expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, en la cual aparece como propietaria del inmueble la mencionada señora.

2.3. Comunicaciones de oferta de arrendamiento sobre otros inmuebles presentadas al Ministerio del Medio Ambiente por el señor Luis Francisco Otálvaro con fecha 4 de diciembre de 1995 y por Romero Serrano y Cía., el 30 de noviembre de 1995.

2.4. Concepto de diciembre 5 de 1995, suscrito por el jefe de archivo y correspondencia del Archivo General de la Nación con el cual remitió al Ministerio del Medio Ambiente el diagnóstico de condiciones climáticas del depósito para el archivo de fecha noviembre de 1995 (fl. 401 vuelto a 403, cdno. 3) y los manuales de archivo (fls. 411 a 426, cdno. 3).

2.5. Comunicación de diciembre 12 de 1995, dirigida por la señora Francia Alegría al jefe de la dirección administrativa del Ministerio del Medio Ambiente, para efectos de la elaboración del contrato de arrendamiento, contentiva de la siguiente solicitud acerca del incremento del canon:

“Le solicito el favor de tener en cuenta para el contrato, que el incremento anual es del 30% sobre el inmediatamente anterior para cada nuevo año de prórroga del contrato” (fl. 389, cdno. 3).

2.6. Copia autorizada por el Ministerio del Medio Ambiente del contrato de arrendamiento 364 suscrito el 15 de diciembre de 1995, entre Francia Alegría Fernández —quien para efectos del contrato se denominó el arrendador— y el Ministerio del Medio Ambiente, el cual contiene las siguientes cláusulas:

“Primera: Objeto del contrato: El arrendador en su condición de propietaria entrega a título de arrendamiento y el ministerio recibe a este título, el inmueble ubicado en la carrera veinticuatro (24) número veinticuatro ochenta y seis (24 -86) de la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C.

(…).

Cuarta: El canon de arrendamiento del presente contrato es la suma fija mensual de dos millones doscientos mil pesos ($ 2.200.000) m/cte. que el ministerio pagará al arrendador, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mensualidad, en la ciudad de Santa Fé de Bogotá en la forma como lo determine el arrendador, previa presentación por este de la certificación expedida por el supervisor de que el contrato se ha venido ejecutando sin perturbación del arrendador. PAR.—El primer pago se hará previa presentación de el arrendador de copias del presente contrato y del acta de entrega debidamente firmada.

(…).

Sexta: Plazo. El presente contrato tendrá un plazo de seis (6) meses contados a partir de la entrega real y material, la cual se verificará suscribiendo el acta correspondiente, la cual se levantará previo el perfeccionamiento del contrato. PAR. 1º—El presente contrato se entiende perfeccionado en la fecha de suscripción del mismo y efectuado el registro presupuestal correspondiente. PAR. 2º—El presente contrato se prorrogará automáticamente por un plazo igual al inicial, sin necesidad de suscribir un nuevo contrato, si ninguna de las partes manifiesta la intención de darlo por terminado, reajustando el valor del canon mensual anterior en un porcentaje equivalente al 15%”.

2.7. Comprobante de pago de los derechos de publicación del contrato de arrendamiento.

2.8. Póliza de incendio expedida por La Previsora Compañía de Seguros, sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento (fl. 386, cdno. 3) con valor asegurado de $ 410.000.000.

2.9. Certificado de disponibilidad 4222 de 15 de diciembre de 1995 por $ 750.000 para la póliza de seguro de incendio.

2.10. Acta de inventario para la entrega del inmueble ubicado en la Carrera 24 Nº 24 - 86 de Bogotá, de fecha 15 de diciembre de 1995, suscrita por Francia Alegría Fernández en calidad de arrendadora y el funcionario almacenista del Ministerio del Medio Ambiente en representación del arrendatario, en la cual se hizo constar el estado del inmueble en pleno funcionamiento y la entrega del inmueble a satisfacción (fls. 393 y 394, cdno. 3).

2.11. Comunicación 5234 suscrita por la señora Francia Alegría Fernández de fecha 14 de marzo de 1996, dirigida al Ministro del Medio Ambiente, contentiva de la petición en la cual requirió el pago de las sumas adeudadas en relación con el contrato de arrendamiento de las oficinas y bodegas de la Carrera 24 Nº 24 - 86, por concepto de 3 cánones en mora por valor total de $ 6.600.000 y advirtió que “si no se encuentran en condiciones de cumplir le solicito su liquidación por incumplimiento y la restitución del inmueble, toda vez que este vence el 14 de junio de 1996”.

2.12. Comunicación 10595 suscrita por la señora Francia Alegría Fernández, de fecha 14 de mayo de 1996 dirigida al Ministro del Medio Ambiente, en relación con el contrato de arrendamiento de las oficinas y bodegas de la Carrera 24 Nº 24 - 86, en la que solicitó que se tenga en cuenta la cláusula sexta del contrato e indicó que en virtud de la misma, a partir del 16 de junio de 1996, el canon se incrementa en el 15% (fl. 410 vuelto, cdno. 3).

2.13. Memorando 53-01518 de 20 de febrero de 1997 suscrito por la coordinadora del grupo de contratos del Ministerio del Medio Ambiente, dirigido al jefe de la división administrativa, en el cual se emitió concepto sobre la cláusula sexta del contrato 364/95 y se invocó la aplicación del artículo 2014 del Código Civil acerca de la tácita renovación del contrato, con lo cual concluyó:

“En el caso que nos ocupa, los anteriores presupuestos se cumplen a cabalidad dándose la prórroga automática o tácita del contrato en comento, por el término de 3 meses”.

Adicionalmente en el comentado concepto la coordinadora del grupo de contratos citó la Ley 16 de 1985, en su artículo 10, para indicar que el incremento del canon puede ser hasta del 90% del incremento del índice de precios al consumidor en el año calendario inmediatamente anterior (fls. 382 y 383 vuelto, cdno. 3).

2.14. Comunicación de septiembre 1º de 1998, radicada el 7 de septiembre de 1998 bajo el número 3110-01-19914, suscrita por la señora Francia Alegría Fernández, dirigida al jefe de la división administrativa del ministerio, en la cual indicó que la prórroga automática aplica sin necesidad de suscribir un nuevo contrato con un incremento del 15% “para cada renovación de nuestro compromiso contractual vigente”.

2.15. Comunicación del 13 de noviembre de 1998 radicada bajo el número 3100-2-13284 suscrita por el jefe de la oficina jurídica del Ministerio del Medio Ambiente, dirigida en respuesta a la solicitud de la señora Francia Alegría Fernández, (fls. 376 y 377, cdno. 3) en la cual se pronunció acerca del incremento del canon:

“Es decir, la estipulación relativa a los reajustes pactados en el parágrafo 2º de la cláusula sexta del contrato 364 de 1995, no produce ningún efecto, teniendo en cuenta que ellos son contrarios a la ley”(9).

(…).

“Como se observa, en el primero de los casos se aplicó el valor del contrato solamente por seis (6) meses, es decir entre el 15 de diciembre de 1995 y el 14 de junio de 1996 se canceló el canon mensual pactado inicialmente ($ 2.200.000). Vencido este periodo se reajustó su valor por el quince por ciento (15%) es decir, a $ 2.530.000, el cual se mantuvo hasta el 15 de enero de 1998, fecha a partir de la cual se reajustó nuevamente en un (16.74%,) ($ 2.953.522) valor que se mantiene hasta la fecha. En consecuencia lo que procede es que el valor actualmente vigente se mantenga por el año que autoriza la ley”(10).

2.16. Comunicación de junio 24 de 1999, radicada el 29 de junio de 1999 bajo en número 3111-1-1192 (fl. 375, cdno. 3) suscrita por el apoderado de la señora Francia Alegría Fernández, dirigida a la secretaria general del Ministerio del Medio Ambiente, en la cual manifestó que su mandante no estaba dispuesta a recibir el inmueble antes de la fecha de vencimiento del contrato (dic. 15/99) y que hasta que el ministerio no se pusiera al día en el pago de la renta, no podía considerar la posibilidad de aceptar la terminación anticipada del contrato.

2.17. Comunicación de 23 de junio de 1999 suscrita por el jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Medio Ambiente, con destino al presidente de la Lonja de Propiedad Raíz en la cual solicitó concepto sobre el límite porcentual de los aumentos en el contrato de arrendamiento, teniendo en cuenta que el Decreto 3444 de 1985 y la Ley 80 de 1993 no regulan lo relativo al límite porcentual para reajustar el canon de arrendamiento en los contratos celebrados por entidades públicas.

2.18. Comunicación S.G.-J-001900 de julio 2 de 1999, suscrita por el presidente ejecutivo de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, dirigida al jefe de la oficina jurídica del Ministerio del Medio Ambiente, radicada el 8 de julio de 1999 (fl. 364, cdno. 3), mediante la cual dio respuesta a la solicitud de concepto referida en el punto anterior.

2.19. Comunicación radicada bajo en número 3001-408 de 29 de noviembre de 1999, suscrito por la secretaria general del Ministerio del Medio Ambiente dirigido a la señora Francia Alegría Fernández, en la cual manifestó que el ministerio requiere continuar ocupando el inmueble y solicitó la anuencia de la arrendadora para prorrogar el contrato por el término de 6 meses, hasta el 14 de junio de 2000 (fl. 41, cdno. 2).

2.20. Original de la comunicación de diciembre 9 de 1999, suscrita por la señora Francia Alegría Fernández, dirigida a la secretaria general del ministerio contentiva de la respuesta a la comunicación referida en el punto anterior, acerca de la cual la arrendadora indicó que la prórroga es automática y solicitó que el ministerio le pague los valores que ha dejado de cancelar (fl. 1, cdno. 2).

2.21. Comunicación de enero 7 de 2000, con sello de recibido en la misma fecha en el Ministerio del Medio Ambiente, mediante la cual la señora Francia Alegría Fernández advirtió al ministerio que esa entidad continuaba incumpliendo los pagos y persistía en la prórroga, por lo cual solicitó la cancelación de la totalidad de lo dejado de pagar (fl. 2, cdno. 2).

2.22. Comunicación de 3 de abril de 2000, radicada bajo en número 301- 281, mediante la cual la secretaria general dio respuesta a la petición presentada por la señora Francia Alegría Fernández radicada con el número 311-1-234 (fls. 337 a 341, cdno. 3) en la cual expuso el concepto del ministerio acerca del rompimiento de la igualdad o equivalencia de derechos en las prestaciones económicas del contrato de arrendamiento e invitó a la arrendadora a una reunión para llegar a un acuerdo.

2.23. Oficio 3001-2-60 de fecha 15 de febrero de 2000, con referencia a la “prórroga automática del contrato 364/95”, suscrito por la secretaria general del ministerio en el cual informó a la señora Francia Alegría Fernández, que: “el ministerio afectará un presupuesto de gastos generales de la presente vigencia con una apropiación de $ 16.200.000, para cubrir cuatro meses de arrendamiento”.

2.24. Acta de entrega del inmueble de fecha 14 de julio de 2000, obrante al folio 6 del cuaderno 2, con firma del asesor del grupo administrativo del Ministerio del Medio Ambiente, mediante la cual consta que la señora Francia Alegría Fernández recibió el bien objeto del contrato de arrendamiento ante cuatro testigos. A mano aparece la siguiente constancia por parte de la señora Francia Alegría Fernández:

“Se deja constancia de que se recibe la bodega y queda constancia adicional de que el contrato se prorrogó automáticamente y se debe el arrendamiento. Los servicios de la bodega serán cancelados por el ministerio”.

2.25. Comunicación suscrita por la secretaria general del Ministerio del Medio Ambiente, obrante al folio 18 cuaderno 2, dirigida a la apoderada de la señora Francia Alegría Fernández, radicada con el número 3111-2-15462 de fecha 14 de marzo de 2001, bajo el trámite de respuesta a la petición acerca de la carta de octubre 10 de 2000, en la cual el ministerio expuso los argumentos para negar la solicitud y concluyó:

“En consecuencia el ministerio considera que los reajustes pactados desbordaron el equilibrio económico del contrato y las normas aplicables a la materia, por la cual la medida tomada para restaurarlo se mantiene”.

2.26. Comunicación radicada con el número 3111-2-4808 expedida por el Ministerio del Medio Ambiente el 11 de julio de 2001, dirigida a la apoderada de la señora Francia Alegría Fernández, en la cual citó el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 acerca de la liquidación unilateral del contrato en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo y reiteró lo manifestado en oficio del 14 de marzo de 2001.

2.27. Petición de la apoderada de la arrendadora Francia Alegría Fernández, radicada el 18 de julio de 2001, mediante la cual solicitó que se expida el acto unilateral de liquidación del contrato.

2.28. Comunicación radicada con el número 301-2-261 expedida el 2 de agosto de 2001, suscrita por la jefe de la oficina jurídica del Ministerio del Medio Ambiente, dirigida a la apoderada de la señora Francia Alegría Fernández, con referencia a la petición radicada el 11 de julio de 2001, en la cual manifestó que el grupo de contratos del ministerio se encontraba preparando la liquidación unilateral del contrato 364 de 1995.

2.29. Los siguientes certificados de disponibilidad presupuestal del Ministerio del Medio Ambiente: 4109 de 11 de diciembre de 1995, con plazo de ejecución de 1 año, por la suma de $ 13.200.000 (fl. 271, cdno. 3); 1002 de 12 de junio de 1996, con plazo de ejecución de 14-06-96 a 13-09-96, por la suma de $ 7.590.000 (fl. 272 ib.); 1871 de noviembre 8 de 1996, por concepto de arrendamientos de 4-12-96 a 13-03-97, por la suma de $ 40.539.828 (fl. 272 vuelto y 273, ib.); 205 de 10 de febrero de 1997, con plazo de ejecución el 15-02-97 a 14-05-97, por la suma de $ 8.728.500 (fl. 382 vuelto, ib.); 428 de 31 de marzo de 1997 por concepto de prórroga automática del contrato 364 por 8 meses, por la suma de $ 24.070.700 (fl. 384, ib.); 621 de 13 de diciembre de 1999, por prórroga automática para cubrir dos (2) meses, por la suma de $ 7.812.065 (fls. 217 y 218, ib.).

2.30. El Ministerio del Medio Ambiente remitió al tribunal a quo los oficios 3200 2 27 de 5 de febrero de 2003 (fl. 1, cdno. 3) y 3100 2 17 de 13 de febrero de 2003 (fl. 15, cdno. 3), con los cuales aportó lo siguiente: los soportes de los últimos tres pagos del contrato de arrendamiento 364, por la suma de $ 3.906.033 cada uno; las constancias de los pagos de servicios de energía de abril de 1996 a marzo de 2000; las constancias de los pagos por concepto de servicio telefónico por los meses de febrero de 1996 a julio de 2000 y las constancias de los pagos de servicio de acueducto por los meses de abril a agosto de 2000.

2.31. La Resolución 1208 de 28 de diciembre de 2001 emitida por el Ministerio del Medio Ambiente, con su constancia de notificación de 15 de enero de 2002.

3. El término de caducidad de la acción contractual.

Para la Sala resulta necesario referirse preliminarmente a la caducidad de la acción contractual, de acuerdo con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998(11), norma aplicable en relación las pretensiones en el presente asunto, para lo cual tendrá en cuenta lo siguiente:

La demandante presentó la demanda el 26 de septiembre de 2001 mediante la cual reclamó el pago de las sumas que se habrían causado por reajuste del canon contractual y el valor de los servicios públicos dejados de pagar por el Ministerio del Medio Ambiente(12) y presentó solicitud de nulidad de las comunicaciones expedidas por el Ministerio del Medio Ambiente con fecha 3 de abril de 2000, 29 de septiembre de 2000, 14 de marzo de 2001 y 11 de julio de 2001, mediante las cuales el ministerio negó el reajuste semestral del canon en un 15% y, finalmente, en la adición de la demanda la actora acusó de nulidad la Resolución 1281 de 28 de diciembre de 2001, notificada el 15 de enero de 2002, mediante la cual el Ministerio del Medio Ambiente liquidó unilateralmente el contrato de arrendamiento 364 de 1995.

Por lo anterior, para efectos de verificar que no operó la caducidad de la acción, se observa que la acción impetrada el 26 de septiembre de 2001, se refiere tanto al cumplimiento contractual como a los actos administrativos relacionados con la ejecución de un contrato estatal y su liquidación, decisión esta última que se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda y fue objeto de la adición a la misma, por lo cual evidentemente la actora ejercitó la acción dentro del plazo de los dos (2) años previsto como término para la ocurrencia de la caducidad de la acción, de conformidad con el numeral 10, letra d), artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, y se concluye entonces que la acción contractual se impetró oportunamente.

4. La ley aplicable al contrato.

La ley aplicable al contrato de arrendamiento 364 de 1995 era la Ley 80 de 1993, estatuto de contratación estatal vigente para la época en que se suscribió el referido acuerdo contractual, en la cual no existían regulaciones particulares sobre las cláusulas del contrato de arrendamiento ni sobre el límite al reajuste del canon de arrendamiento en los contratos estatales.

Vale la pena mencionar que Ley 56 de 1985, por la cual se dictaron normas sobre arrendamiento de vivienda urbana y sus disposiciones reglamentarias, en particular el Decreto 2223 de 1996 que fue citado por el Ministerio del Medio Ambiente en su comunicación del 13 de noviembre de 1998(13), se referían al arrendamiento de vivienda urbana y por lo tanto no contenían límites predicables de los incrementos del canon en el contrato estatal de arrendamiento, como lo advirtió en su momento el Consejo de Estado(14).

En relación con los límites del canon de arrendamiento en el contrato estatal, para la época de los hechos era aplicable el Decreto 3444 del 25 de septiembre de 1985, por el cual se dictaron normas sobre arrendamiento para las entidades públicas(15), en cuyo artículo 3º se dispuso:

“ART. 3º—Cuando se tomen inmuebles en arrendamiento, las entidades públicas pagarán como máximo un precio mensual igual al uno por ciento (1%) del avalúo mencionado en el artículo anterior(16). Cuando tales entidades den inmuebles en arrendamiento, el precio mensual mínimo que cobrarán será del uno por ciento (1%) del avalúo referido”.

5. Improcedencia de la prórroga automática y de la tácita reconducción en el contrato estatal de arrendamiento.

La Sala advierte desde ahora que en el contrato 364 de 1995 se convino su prorroga con violación de los requisitos previstos en la Ley 80 de 1993, toda vez las partes acudieron a la aplicación de una cláusula de prórroga automática viciada de nulidad, según se declarará en esta providencia y que, de otra parte, no era viable la renovación tácita prevista en el artículo 2014 del Código Civil.

Para fundar la conclusión anterior resulta pertinente la siguiente distinción entre la prórroga automática, la renovación o modificación del contrato y la renovación tácita o tácita reconducción del contrato de arrendamiento, que son tres figuras propias del derecho privado(17):

i) La cláusula de prórroga automática del contrato de arrendamiento consiste en el acuerdo de voluntades en virtud del cual las partes convienen en que al vencimiento del plazo inicialmente previsto, ante el silencio de las mismas partes, se extenderá la vigencia del contrato por el período previsto en la respectiva cláusula —usualmente por un periodo igual al inicial—, sin necesidad de manifestación o formalidad adicional alguna.

Se trata pues de un acuerdo que existe desde el inicio del contrato, que otorga un efecto contractual al silencio de las partes y que extiende en el tiempo el mismo contrato preexistente entre las partes.

ii) La renovación del contrato de arrendamiento constituye una modificación del contrato inicial en cuanto se trata de un nuevo vínculo contractual, esto es se configura la celebración de un nuevo contrato —aunque de ordinario con características similares, al menos en parte, al contrato anterior— puesto que precisamente la renovación equivale a rehacer, volver a hacer, o mejor volver a celebrar el contrato, cuestión que puede tener lugar cuando mediante el acuerdo de voluntades y ante el vencimiento de un contrato similar preexistente, en ejercicio de su libertad negocial, las partes convienen un nuevo vínculo en relación con el cual puede mantenerse vigente la regulación básica o genérica del contrato inicial.

iii) Por su parte, la reconducción a la cual hay lugar en el contrato de arrendamiento, según las previsiones del artículo 2014 del Código Civil, no obedece a ninguna cláusula contractual sino que se presenta como una extensión de la vigencia contractual que ocurre por imperativo legal ante la conducta de las partes, cuando —a pesar del vencimiento del plazo del contrato— continúan de hecho ejecutando las prestaciones contractuales.

La mencionada renovación tácita se desprende como efecto legal que consiste en extender por períodos limitados a un máximo de 3 meses cada uno la vigencia del contrato, como consecuencia de la conducta de las partes y opera en ausencia de pacto contractual, cuando el arrendatario continúa en la tenencia del inmueble y realiza el pago del canon con el beneplácito del arrendador.

De acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil la renovación tácita en el contrato de arrendamiento sobre inmuebles urbanos opera por períodos de tres (3) meses consecutivos, según se lee en la mencionada disposición:

“ART. 2014.—Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato.

Si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.

Con todo, si la cosa fuere raíz, y el arrendatario, con el beneplácito del arrendador, hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier hecho, igualmente inequívoco, su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y es necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera”.

En realidad, tanto la cláusula de prórroga automática del contrato estatal de arrendamiento de inmuebles, como la renovación expresa del contrato se han visto limitadas en la contratación estatal, tanto en vigencia del Decreto 150 de 1976 como bajo el Decreto-Ley 222 de 1983 y en la Ley 80 de 1993, en cuanto que en los dos primeros estatutos contractuales se fijó un plazo máximo de vigencia del contrato y en la Ley 80 de 1993 se fijó un valor máximo de la adición, al paso que la renovación tácita del contrato de arrendamiento no ha tenido cabida frente al contrato estatal por razón de la formalidad escrita exigida para la existencia del contrato y por lo tanto para sus modificaciones.

Para detallar el último aspecto comentado, se recuerda que en el derecho de la contratación entre particulares prima la consensualidad de formas, la cual implica que como regla general las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siendo ella la fuente directa de las obligaciones y en el mismo sentido, la conducta de las partes puede ser constitutiva de un acuerdo contractual o de su modificación, cuestión que sufre algunas modificaciones importantes en el campo de la contratación estatal y en particular en cuanto corresponde al contrato de arrendamiento estatal, cuya regla se ha ido consolidando bajo la exigencia del contrato escrito(18), de manera que ni la conducta de las partes ni los pactos verbales resultan idóneos para generar un contrato estatal y, bajo esta misma regla, tampoco se ha aceptado que el contrato pueda ser modificado por otra vía que la del escrito(19), al punto que en la normativa vigente es claro que como regla general el contrato estatal no existe si no consta por escrito, tal como lo ha establecido reiteradamente el Consejo de Estado:

“La Sala, en jurisprudencia(20) que hoy reitera, ha determinado que la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico-contractual de carácter estatal constituye requisito ad substantiam actus, lo cual imposibilita acreditar la existencia misma del contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal; en otras palabras, para acreditar la existencia del contrato se requiere del documento escrito debidamente suscrito por las partes, aportado en la forma prevista por la ley procesal, para que el mismo preste mérito probatorio, aserto que encuentra sólido apoyo en el ordenamiento positivo según lo evidencia el texto del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil”(21).

Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que frente a la exigencia del contrato estatal escrito no es viable la aplicación del artículo 2014 del Código Civil, es decir la renovación tácita del contrato de arrendamiento, como se lee en la sentencia de 28 de febrero de 2011 (Exp. 28.281)(22):

“Igualmente, tampoco puede ser de recibo la aplicación del artículo 2014 del Código Civil, para entender que los contratos de arrendamiento fueron renovados al recibir con beneplácito la Aeronáutica Civil los valores correspondientes a los cánones de arrendamiento durante estos años posteriores al vencimiento de los mismos, dado que las normas del Código Civil solo resultan aplicables a los contratos de arrendamiento celebrados por la administración en aquellos aspectos no regulados por el Decreto 222 de 1983. Así, como la renovación del contrato de arrendamiento implica uno nuevo, a la luz de los artículos 156 y 157 del citado estatuto contractual, requiere para su existencia de su celebración por escrito en donde conste la manifestación expresa de las partes, lo cual en el caso concreto no ocurrió. Dicho de otro modo, en la contratación pública en vigencia del Decreto 222 de 1983 y por su carácter solemne, en el que se requiere la formalidad escrituraria para la existencia y nacimiento de los contratos de arrendamiento, no es posible la configuración de la renovación o tácita reconducción de estos negocios jurídicos de que trata el artículo 2014 del Código Civil”.

Igualmente, el Consejo de Estado se ocupó de precisar que el contrato de arrendamiento se extingue por el vencimiento del plazo pactado y su vigencia no se extiende por el hecho de que el arrendatario continúe con el uso del inmueble arrendado(23):

“El contrato de arrendamiento se extingue al producirse la expiración del plazo, momento mismo en el cual se hace exigible la obligación del arrendatario (deudor), consistente en restituir el bien y, en consecuencia, surge el derecho del arrendador (acreedor) de adelantar las acciones pertinentes para obtener el cumplimiento de la obligación, si el arrendatario no satisface la prestación de restitución, acción que no podía ejercer antes del vencimiento del plazo contractual por ser inexigible la obligación, toda vez que estaba sometida a la llegada de esa fecha (plazo suspensivo). El no cumplimiento de la obligación de restitución del bien arrendado por parte de arrendatario, al término del contrato, en manera alguna puede tener el efecto jurídico de extender el vínculo contractual indefinidamente, hasta el momento en que se dé el cumplimiento de la obligación de restitución, puesto que tal vínculo se extingue así subsistan algunas de las obligaciones que se originaron en él”.

Con la expedición de la Ley 80 de 1993 desapareció la regulación específica para el contrato de arrendamiento estatal y la normativa acerca de un plazo máximo para el arrendamiento predeterminado en la ley, al paso que este tipo de contratos quedó bajo la regulación general del contrato estatal(24) sobre la cual se debe tener en cuenta que el contrato debe constar por escrito y que la ley estableció como límite máximo a la adición del contrato el 50% de su valor inicial, de conformidad el párrafo final del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que a la letra dice:

“Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales”.

El estatuto de contratación estatal, contenido en la Ley 80 de 1993, reconoció la libertad negocial, siempre que los acuerdos se ajusten a las normas del propio estatuto contractual, a las normas de derecho civil y comercial y acudió a la fijación de los límites contractuales por la vía general de la aplicación de la Constitución, la ley, el orden público, los principios de la contratación estatal y los de la buena administración, así:

“ART. 40.—Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

En la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 se presentó claramente el cambio en la orientación normativa consistente en la preminencia del postulado de la autonomía de la voluntad pero necesariamente dentro de los principios que rigen la contratación estatal, según se advierte a continuación:

“De modo que el proyecto de ley trata de lograr que la relación contractual descanse sobre la autodeterminación y autovinculación de las partes, esto es, que el postulado de la autonomía de la voluntad constituya la fuente principal de los efectos que regirán la ejecución del contrato dentro del respeto que impone la igualdad de oportunidades que se traduce en el acatamiento de las condiciones impuestas en los pliegos de referencia o demás cuadernos de requisitos para la selección y sin perjuicio, claro está, de imperativos de ineludible cumplimiento que se apoyan en la necesidad de preservar el interés colectivo que en materia de contratación estatal resulta ser un valor de importancia significativa”(25).

(…).

“En este orden de ideas, los principios de transparencia, economía y responsabilidad que explicamos a continuación constituyen una especie de tabla de la ley que deben asimilar los usuarios de la contratación, y que a su vez están concebidos como una garantía, de tal manera que la contratación se consolide como un eficaz instrumento para el cumplimiento de los objetivos estatales”(26).

Ahora bien, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 estableció los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales, en la siguiente forma:

“La actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente se aplicarán las mismas normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.

Por su parte, el artículo 209 de la Constitución Política estableció los siguientes principios como rectores de la función administrativa:

“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

Frente a la aplicación de los principios comentados, en los casos de modificación y de prórroga automática de los contratos estatales, el Consejo de Estado ha precisado los límites de los acuerdos de modificación y la improcedencia de celebrar cláusulas contentivas de prórrogas automáticas, según se puede observar en los conceptos citados a continuación:

i) El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto del 13 de agosto de 2009, radicación 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo, se ocupó del mutuo acuerdo como forma de modificación del contrato(27), así:

“Es frecuente oír, que por el solo hecho de existir un común acuerdo entre las partes de un contrato estatal, es posible variarlo. Dado que de ser cierta esta afirmación permitiría sin más discusión la reforma del contrato de concesión del Aeropuerto El Dorado, pasa la Sala a efectuar el análisis correspondiente:

(…).

Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.

De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”.

ii) En igual sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del magistrado William Zambrano Cetina, se pronunció el 19 de mayo de 2010, radicación 11001-03-06-000-2010-00005-00 (1984), Actor: Ministerio de la Protección Social, con referencia a la prórroga del contrato de concesión prevista en el artículo 60 de la Ley 643 de 2001, así:

“Las prórrogas automáticas no pueden pactarse en ningún contrato estatal. (…) las cláusulas de prórroga de los contratos estatales no confieren un derecho automático a un mayor plazo, sino que contienen solamente la posibilidad de que al terminarse el plazo inicial, las partes acuerden su continuación dentro de los límites que imponga la ley al momento de prorrogar. Si se entendiera que plazo inicial y prórroga se integran en uno solo, no habría necesidad de distinguir ambas figuras. En el caso particular de las entidades estatales, la imposibilidad de pactar cláusulas de prórroga automática, significa además que la administración conserva en todo caso la potestad de analizar su conveniencia al momento de vencerse el plazo inicial y, por ende, de abstenerse de extender el plazo del contrato si así lo determina el interés general. Y más aún, que la administración no podrá acceder a la prórroga si para el momento en que se vaya a suscribir, existe una prohibición legal para ello”.

La Corte Constitucional, por su parte, se fundamentó en los principios de igualdad de los oferentes y de la planeación contractual, inmersos en el artículo 209 de la Constitución Política, para concluir acerca de la exequibilidad condicionada de la prórroga del contrato de concesión, en su momento prevista en el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, asunto en el que la Corte citó el Concepto de 2009 emitido por el Consejo de Estado y consideró que la prórroga o adición no puede ser pactada en violación del principio de igualdad de los oferentes, así como se detuvo en el análisis del principio de planeación, que exige evaluar adecuadamente el alcance y la duración de los contratos estatales desde la etapa precontractual(28).

6. El caso concreto, nulidad de la cláusula de prórroga automática.

6.1. Conceptos del Ministerio del Medio Ambiente.

La Sala advierte que en el caso concreto que se examina, no se puede compartir el concepto que en el primer momento emitió el grupo de contratos del Ministerio del Medio Ambiente acerca de la aplicación del artículo 2014 del Código Civil, en el cual se regula la tácita renovación o reconducción del contrato de arrendamiento por la aquiescencia de la arrendadora a la retención del inmueble, toda vez que esa norma contraría la formalidad del escrito exigida para el perfeccionamiento de los contratos estatales de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y por lo tanto para su modificación.

Tampoco se puede aceptar la viabilidad de la cláusula de prórroga automática aplicada por el Ministerio del Medio Ambiente, por ocho (8) semestres consecutivos, y por el contrario, será declarada su nulidad, por cuanto la misma resultaba violando el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con lo que se expondrá en detalle a continuación, además de observar que en el momento de firmar el contrato inicial el ministerio no contaba con disponibilidades presupuestales para las vigencias futuras y por otra parte se advierte que en el trámite de las denominadas prórrogas el Ministerio del Medio Ambiente adelantó el registro de las sucesivas disponibilidades presupuestales sin contar con un acuerdo contractual escrito, con desconocimiento del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor:

“Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la correspondiente contraprestación y este se eleve por escrito.

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica de presupuesto”.

Finalmente, la Sala tampoco puede acoger la interpretación del Ministerio del Medio Ambiente según la cual habría obrado en ejercicio de la facultad de modificación unilateral del contrato, toda vez que esa facultad exorbitante no está permitida para el contrato de arrendamiento de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

6.2. Nulidad de la cláusula de prórroga automática.

Ahora bien, la Sala estima pertinente revocar el fallo del tribunal a quo y declarar oficiosamente la nulidad absoluta del parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato 364 celebrado el 15 de diciembre de 1995 entre la señora Francia Alegría Fernández y el Ministerio del Medio Ambiente, toda vez que la corporación cuenta con la facultad-deber de hacerlo siempre que advierta la violación de la Constitución o la ley, con independencia de los límites fijados por el recurso de apelación, tal como ha sido reiterado por la Sección Tercera del Consejo de Estado(29).

Para fundar esta decisión se tiene en cuenta lo siguiente:

En el parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato 364 de 1995 las partes acordaron:

“PAR. 2º—El presente contrato se prorrogará automáticamente por un plazo igual al inicial, sin necesidad de suscribir un nuevo contrato, si ninguna de las partes manifiesta la intención de darlo por terminado, reajustando el valor del canon mensual anterior en un porcentaje equivalente al quince por ciento (15%)”.

Acerca de las causales de nulidad absoluta del contrato estatal, la Sala concluye que en este caso la cláusula en cuya virtud se convino la prórroga automática resulta nula de conformidad con causales previstas en el derecho común, las cuales se incorporaron en la parte inicial del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, cuyo texto consagra las causales de nulidad del contrato estatal, así:

“ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (…)” (resaltado no es del texto).

La Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A, ha expuesto que la invocación del derecho común realizada en el precitado artículo 44 de la Ley 80 de 1993, implica la aplicación de las causales de nulidad absoluta previstas en el Código Civil como parte del propio régimen de la contratación estatal, entre ellas las siguientes: i) la violación del derecho público de la Nación, ii) la nulidad producida por objeto o causa ilícita y iii) la omisión de formalidades que las leyes prescriben para la validez del contrato en consideración a su naturaleza, análisis que la Sala estima pertinente en este caso, por lo cual acude a la cita en extenso de la aludida jurisprudencia:

“De manera inicial ha de destacarse que la primera causal de nulidad absoluta de los contratos estatales se encuentra integrada por todos aquellos eventos previstos sobre la materia en el “derecho común”, cuestión que evidencia, entonces que la propia Ley 80 dispuso de manera explícita la incorporación de las causales de nulidad absoluta consagradas en el régimen legal que integra el aludido “derecho común”.

En ese orden de ideas se tiene que el régimen de las nulidades en materia de contratación estatal, teniendo en cuenta los precisos y claros términos del aludido artículo 44 de la Ley 80, lo integran tanto el listado de causales que recogen los diversos numerales de la norma legal en cita, como aquellas otras consagradas en el “derecho común”.

Como resulta apenas natural, hay lugar a señalar que aquellas causales de nulidad absoluta de los contratos estatales que provienen del Código Civil, por la incorporación que de las mismas dispuso a la Ley 80 la parte inicial de su artículo 44, en principio y sin perjuicio de adaptarlas a los principios que regulan, informan y orientan tanto la contratación pública como el derecho administrativo en general, deberán ser interpretadas y aplicadas en los términos en que las mismas han sido entendidas tanto por la jurisprudencia que al respecto ha construido la Corte Suprema de Justicia, como por la doctrina desarrollada a partir, precisamente, del estudio de las normas que integran la codificación civil y en idéntico sentido hay lugar a puntualizar que en este campo también serán aplicables aquellas otras disposiciones legales contenidas en el mismo Código Civil que se ocupan de precisar el sentido y el alcance de las nociones que sirven para estructurar las causales de nulidad absoluta consagradas en el artículo 1741 de ese cuerpo normativo (como ocurre con los conceptos de ilicitud en el objeto, la ilicitud en la causa, la incapacidad absoluta, etc.).

(…).

En ese sentido se tiene entonces que el desconocimiento del derecho público de la Nación vicia de ilicitud el objeto de las cláusulas en examen, de conformidad con los dictados del artículo 1519 del Código Civil, en cuya virtud:

“ART. 1519.—Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.

A ello se impone agregar que el inciso 1º del artículo 1741 del Código Civil erige la ilicitud en el objeto como constitutiva de nulidad absoluta, de conformidad con los siguientes términos:

“ART. 1741.—La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

Así mismo se impone registrar que el numeral 3º del comentado artículo 44 de la Ley 80 sanciona con nulidad absoluta los contratos estatales que “[s]e celebren con abuso … de poder”(30).

De esta manera, ante el panorama normativo que se deja descrito, se advierte que la estipulación de cláusulas de prórroga automática en el contrato estatal de arrendamiento de bienes inmuebles —como el que en esta ocasión se examina— mediante la cual la entidad pública se obliga a pagar un reajuste futuro del canon mensual, repetido en cada vencimiento anual en forma indefinida en el tiempo y por lo tanto sin límite en su valor, resulta abiertamente contrario a la limitación establecida en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor:

“Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) y su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales”.

La norma legal en cita hace parte del estatuto de contratación estatal y constituye una limitación imperativa no modificable por la voluntad de las partes, la cual se encuentra además en concordancia con los requisitos legalmente establecidos para la ejecución del contrato estatal de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993(31).

Las anteriores disposiciones de la Ley 80 de 1993 desarrollan los principios constitucionales de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales, en orden a proteger la moralidad, igualdad, eficacia, economía e imparcialidad en la contratación pública, si se tiene en cuenta que la prórroga automática con reajustes futuros por tiempo indeterminado otorgaría al contratista un derecho indefinido a la adición del contrato y un compromiso futuro de recursos sin consideración a las condiciones de eficacia y economía, las cuales se deben tener presentes en la contratación pública, además de que con este tipo de acuerdos contractuales el funcionario público desconoce la prohibición expresamente consagrada en el canon 121(32) de la Carta Política y, por lo tanto, contraría el derecho público de la Nación e incurre en un evidente abuso de poder, por lo cual forzoso resulta concluir que en tales eventos se configura entonces la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 1519 del Código Civil, en concordancia con el parcialmente transcrito artículo 1741 del Código Civil, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, aplicable por igual a los contratos estatales.

Ahora bien, acerca de los requisitos para ejercer la facultad oficiosa encaminada a declarar la nulidad del contrato o de sus cláusulas, esta Subsección ha señalado lo siguiente:

“La facultad del juez no es ilimitada. En efecto, para declarar la nulidad de manera oficiosa, debe observar: i) que no haya transcurrido el término de prescripción extraordinaria a la cual se refiere el artículo 1742 del Código Civil, pues, ocurrida la prescripción, se produce el saneamiento de los vicios ii) que en el proceso se hallen vinculadas las partes intervinientes en el contrato o sus causahabientes y iii) que el vicio surja de manera ostensible, palmaria o patente”(33).

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que los requisitos para declarar la nulidad absoluta de la cláusula de prórroga automática en el contrato de arrendamiento 364 de 1995 se evidencian en la siguiente forma:

i) El contrato 364 de 1995 se suscribió el 15 de diciembre de 1995, fecha para la cual el término de prescripción extraordinaria en cuya virtud opera el saneamiento de las nulidades absolutas, de conformidad con los dictados del artículo 2º de la Ley 50 de 1936, era de 20 años, el cual resulta aplicable y no ha expirado para el caso del contrato 364 de 1995, aplicación a la cual hay lugar según las previsiones del artículo 38 de la Ley 153 de 1887(34).

ii) En el presente proceso se hallan vinculadas todas las partes intervinientes en el contrato 364 de 1995 y las pretensiones precisamente dieron lugar a la controversia que se ha ventilado, acerca de la existencia y aplicación de la referida cláusula del contrato.

iii) El vicio de nulidad de la cláusula afectada, que en el presente fallo deberá declararse, surge de manera ostensible por razón de la configuración de la causal consagrada en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993(35) en concordancia con los artículos 1519 y 1741 del Código Civil, con desconocimiento palmario de los artículos 40 y 41 de la Ley 80 de 1993(36), tal como se explicó en las consideraciones anteriormente expuestas.

La Sala concluye que en este caso concreto las partes violaron el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en cuanto que el acuerdo disponía una adición del plazo en forma indefinida al paso que la ley solo permite dicha clase de adiciones contractuales hasta por un valor equivalente al 50% del monto inicial del contrato estatal correspondiente, además de contener una estipulación contractual violatoria del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en tanto el estatuto de contratación estatal dispuso que el contrato estatal debe celebrarse por escrito, —regla que necesariamente debe conservarse respecto de la modificación del contrato— ante lo cual las partes no podían acordar una cláusula de prórroga del contrato en la cual se eliminaba la formalidad legal del escrito.  

Así las cosas, se advierte que el Ministerio del Medio Ambiente excedió la libertad negocial que le concedió la Ley 80 de 1993 al incluir en el aludido contrato estatal de arrendamiento una cláusula de prórroga automática contraria a la ley, disposición contractual que da lugar a la declaración de nulidad del respectivo parágrafo de la cláusula sexta, la cual se proferirá en cumplimiento del deber judicial de custodiar la legalidad de los contratos estatales, aunque se advierte con claridad que la decisión de la Sala no afecta la validez que en la primera vigencia contractual tuvo el contrato 364 de 1995, amén de que en este proceso se ha advertido que el contrato tantas veces citado se encuentra terminado y liquidado.  

Ahora bien, pasando a los efectos de la decisión de nulidad absoluta que se decretará sobre la cláusula de prórroga automática del contrato de arrendamiento 364 de 1995, en términos generales no es posible ordenar restituciones mutuas entre las partes, tal como ha observado por la jurisprudencia retirada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, así:

“Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse(…)”(37).

Esta Subsección ha observado la imposibilidad de restituir las prestaciones mutuas ya ejecutadas en caso de decretar la nulidad del contrato de arrendamiento, por lo siguiente:

“Así pues, aunque el contrato de arrendamiento se encuentre afectado de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por concepto de las prestaciones propias del contrato, por cuanto resulta materialmente imposible que el contratista pueda deshacer el uso y goce de los bienes dados en arrendamiento, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento”(38)

Por otra parte, vale la pena observar que en la sentencia que se acaba de citar, la presente Subsección ha advertido que en la nulidad del contrato de arrendamiento podría tener lugar una orden de restituciones mutuas de los frutos y mejoras comprometidos en la relación contractual, asunto que no resulta aplicable a los hechos en este caso.

Finalmente, se ha de tener en cuenta que la declaratoria de nulidad absoluta hace desaparecer los efectos del contrato o, en este caso, de la cláusula nula y constituye por ello la mayor sanción legal frente a los pactos contractuales viciados por alguna de las causales previstas en la ley, tal como lo ha destacado el Consejo de Estado en la jurisprudencia que se ha citado en este proveído(39).

Concretamente ante la nulidad absoluta de la cláusula de prórroga automática, se debe tener presente que en ningún caso se pueden derivar derechos de la cláusula nula comoquiera que la declaratoria de nulidad tiene como efecto retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, como si este en realidad nunca hubiere existido, es decir que tal declaratoria de nulidad está llamada a generar efectos “ex tunc(40), vale decir que por virtud de la nulidad decretada se ha de tener como si la respectiva cláusula de prórroga no hubiera sido pactada, de manera que no resulta procedente ni jurídicamente posible en esta providencia realizar un análisis de fondo acerca de las pretensiones de la demanda en punto al pretendido reconocimiento del reajuste del precio del contrato previsto en la estipulación de prórroga automática del parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato de arrendamiento 364 de 1995, cuya nulidad absoluta será decretada.

Para concluir este punto se enuncia que ante la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato estatal o de una cláusula de mismo, no pueden surgir obligaciones válidas a las cuales el ordenamiento les brinde su tutela y que el Estado a través de sus jueces haga cumplir, por manera que no es posible jurídicamente de que el juez se pronuncie sobre las pretensiones impetradas con base en la cláusula que debe declarase viciada de nulidad absoluta por desconocimiento del derecho público de la Nación y, por lo tanto, no procede consideración alguna sobre el supuesto mérito de los derechos reclamados con base en dicha cláusula nula.

6.3. El acto de liquidación unilateral.

En relación con la Resolución 1208 del 28 de diciembre de 2001, por la cual el Ministerio del Medio Ambiente liquidó unilateralmente el contrato 364 de 1995, la Sala denegará las suplicas de la demanda toda vez que no se acreditó la falsa motivación invocada por la demandante, teniendo en cuenta que no se probó que el balance del citado contrato, incluido en la respectiva resolución, fuere incorrecto.

6.4. Excepción declarada por el tribunal a quo.

En cuanto corresponde a la excepción de “inexistencia de la obligación” que propuso la parte demandada y que declaró probada el tribunal de primera instancia, se impone señalar que dicha decisión debe revocarse comoquiera que la citada excepción(41) no corresponde a asuntos que impidan el trámite de la demanda y en tal sentido no constituye excepción propiamente, sino que presenta argumentos de defensa de la entidad demandada y como tales han sido considerados y evaluados en esta decisión.

6.5. Pretensión de pago de servicios públicos.

Acerca de la pretensión encaminada a obtener el pago de los valores supuestamente adeudados por concepto de servicios públicos domiciliarios que según la demanda fueron asumidos por la demandante, se tiene que esa afirmación no se probó toda vez que la demandante no acreditó pago alguno de servicios públicos, prueba que era de su cargo de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, al paso que el Ministerio del Medio Ambiente sí allegó constancias de pago de servicios públicos de marzo, julio y agosto de 2000, de manera que no existe base para acceder a la pretensión de la demandante, pues si hubo otras cuentas de servicios que hubiere tenido que pagar, lo ha debido demostrar.

7. Costas.

Debido a que en la fecha en la cual se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, cosa que no ocurrió en el sub lite, en el presente asunto no habrá lugar a imponer condena alguna por dicho rubro.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia proferida el 20 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Sala de Descongestión y en su lugar se dispone:

1. Declárase que entre la Nación Ministerio de Medio Ambiente y la señora Francia Alegría Fernández existió un contrato de arrendamiento firmado el 15 de diciembre de 1995, con plazo de seis meses, hasta el 15 de junio de 1996.

2. Declárase de oficio la nulidad absoluta del parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato 364 celebrado el 15 de diciembre de 1995 entre la señora Francia Alegría Fernández y el Ministerio del Medio Ambiente, sin lugar a restituciones mutuas entre las partes contratantes, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón.—Mauricio Fajardo Gómez.—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Ministerio del Medio Ambiente, creado por la Ley 99 de 1993.

(2) La demandante presentó petición contenida en comunicación radicada con el Nº 005234 de fecha 14 de marzo de 1996 (fls. 231 vuelto y 232, cdno. 3) en la cual cobró tres cánones que se encontraban vencidos y presentó la comunicación radicada con el Nº 0105 de 1995 de 14 de mayo de 1996(fl. 230 cdno. 3) en la cual informó el aumento del 15% en caso de prórroga, a lo cual procedió el ministerio.

(3) De acuerdo con la liquidación presentada por la demandante el ministerio ha debido pagar un total de $ 229.312.453 por concepto de cánones de arrendamiento y pagó únicamente $ 160.907.062 (cuadro anexo a la demanda, obrante al fl. 57, cdno. ppal.).

(4) Se encuentran las comunicaciones de: septiembre 1º de 1998, radicada el 7 de septiembre de 1998 bajo en Nº 3110-1-1914 (fls. 222 vuelto y 223, cdno. 3); diciembre 9 de 1999 (fl. 220 vuelto, cdno. 3) y enero 7 de 2000 (fl. 3, cdno. 2).

(5) Folio 8, cuaderno 2.

(6) Folios 18 a 24, cuaderno 2.

(7) Folio 15, cuaderno 2.

(8) Comunicación S.G.-J 001900 de julio 2 de 1999, suscrita por el presidente ejecutivo de la lonja de propiedad raíz de Bogotá, dirigida al jefe de la oficina jurídica del Ministerio del Medio Ambiente radicada en el ministerio el 8 de julio de 1999, obrante al folio 364 cuaderno 3.

(9) Invocó el inciso 3º del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y la violación del artículo 4º del Decreto Reglamentario 2223 de 1996, a cuyo tenor:

“ART. 4º—Reajuste del canon de arrendamiento.Cada doce (12) meses de ejecución del contrato bajo un mismo precio, el arrendador que podrá incrementar el canon en una proporción que no sea superior a la meta de inflación siempre y cuando el nuevo canon no exceda lo previsto en el artículo 1º del presente decreto, en concordancia con el artículo 9º de la Ley 56 de 1985”.

(10) Relacionó los máximos reajustes que procedían conforme al “aumento decretado por el Gobierno Nacional” así: Prórroga 15 de diciembre 1996 a 14 de diciembre de 1997: 18%, Prorroga diciembre de 1997 hasta 14 de diciembre de 1998: 16%.

(11) Artículo 44 de la Ley 446 de 1998, numeral 10: “En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

(...).

c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquida”.

(12) La suma reclamada por concepto de servicios públicos no fue identificada ni por su valor ni mediante las pruebas del pago en el periodo supuestamente cancelado por la arrendadora.

(13) Suscrita por el jefe de la oficina jurídica, folios 376 y 377 cuaderno 3.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 23 de octubre de 1992, C.P. Yesid Rojas Serrano, Expediente 2084. Autoridades nacionales, actora: María Carolina Rodríguez:

“Inaplicables como resultan tanto la Ley 56 de 1985 como la 9ª de 1989 para el caso de autos, debe considerarse que es el Decreto 3444 de 1985 el que señala las normas sobre arrendamiento para las entidades públicas y cuyas disposiciones han sido transgredidas por los actos acusados según se expresó en el auto materia del recurso”.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativos, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque, 15 de febrero de 1999, Radicación 11194, actor: Jorge Paulino León Escobar, demandado: La Nación - Cámara de Representantes:

“Por el Decreto 3444 de 1985 se derogó el anterior y en su lugar se dispuso que el precio mensual de los bienes tomados o dados en arrendamiento por las entidades públicas, pagarían como máximo o cobrarían como mínimo, según el caso, el 1 % del avalúo del bien que para el efecto debía practicar el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. El arrendamiento de bienes dedicados a usos no mercantiles ni de vivienda como sucede con los bienes tomados en la mayoría de los casos por las entidades públicas para sus propias oficinas, quedaron excluidos tanto de las normas del Código de Comercio como de la Ley 56 de 1985 por medio de la cual se dictaron las normas sobre arrendamiento de vivienda y por ello pretendió el Gobierno Nacional acercarse a una normatividad que le fuera propia a este tipo de bienes con destinación diferente; posición que sigue siendo compartida por esta Sección si se tiene en cuenta que a la luz del Código de Comercio no son mercantiles "las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados públicos para fines de servicio" (art. 23, num. 3º), naturaleza jurídica que sería de los bienes que obtengan las entidades del Estado para su propio uso en la modalidad de arrendamiento, ya que de conformidad con el artículo 24 de la misma obra la enunciación contenida en el artículo 23 es declarativa y no limitativa”.

(16) “ART. 2º—El Instituto Geográfico Agustín Codazzi deberá practicar un avalúo sobre los inmuebles objeto de arrendamiento”.

(17) Al igual que la renovación automática del contrato de arrendamiento sobre el inmueble con un mismo establecimiento de comercio ocupado no menos de dos años consecutivos, de acuerdo con el artículo 518 del Código de Comercio.

(18) Decreto 150 de 1976, artículo 134. “De la forma de celebración. El contrato de arrendamiento podrá celebrarse directamente o previa licitación pública. Siempre constará por escrito”.

Decreto-Ley 222 de 1983, artículo 156. “De la forma de celebración. El contrato de arrendamiento de inmuebles podrá celebrarse directamente. El de muebles requerirá licitación pública si su valor es superior a trescientos mil pesos ($ 300.000.00). Para estos efectos se tendrá como valor el previsto en el artículo 159. Siempre constará por escrito. Para todos los efectos legales la celebración del contrato de arrendamiento por entidades públicas, no constituye acto de comercio”.

Ley 80 de 1993, artículo 41. “Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”.

(19) Artículo 136 del Decreto 150 de 1976 y artículo 157 del Decreto-Ley 222 de 1983.

(20) Al respecto ver las sentencias de 29 de noviembre de 2006, Expediente 16855, M.P. Fredy Ibarra Martínez y de 2 de mayo de 2007, Expediente 14464, actor: Sociedad Inversiones Luis Alfredo García, demandado: Ferrovial. Esta última sentencia fue proferida frente a un contrato celebrado en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 y aplica en lo pertinente frente a la Ley 80 de 1993, por cuanto el supuesto normativo del contrato escrito se mantuvo en el nuevo estatuto contractual.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 30 de julio de 2008, Expediente 23.003.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (subsección B). C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 28 de febrero de 2011, radicación 2500232600020030034901 (28.281), actor: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Demandado: Parking International Ltda., asunto: acción contractual - restitución de inmueble arrendado.

(23) Consejo de Estado, Sección Tercera, 8 de marzo de 2007, Radicado 40001-23-31-000-1993-03394-01(15883), actor: Roberto Chahn Nohora, demandado: Distrito de Santa Marta.

(24) En efecto, el contrato de arrendamiento solo fue mencionado en las normas de la Ley 80 de 1993 para efectos de citarlo como uno de los contratos en los que se prescindirá de cláusulas o estipulaciones excepcionales, de conformidad con el parágrafo del artículo 14, y para permitir la escogencia del contratista sin el requisito de la licitación de acuerdo con el artículo 24 de la referida Ley 80 de 1993.

(25) Exposición de motivos, publicada en la Gaceta del Congreso, miércoles 23 de septiembre de 1993, aparte I, punto 3: Autonomía de la voluntad -Normativa del acuerdo; cita tomada del texto publicado en el libro: Nuevo Régimen de la Contratación Estatal, Sandoval Rojas, Marleny, primera edición 1994, Ediciones Doctrina y Ley, pág. 25.

(26) Ibídem, aparte V: Principios que Rigen la Contratación Estatal, pág. 40.

(27) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 13 de agosto de 2009, Radicación 1.952-11001-03-06-000-2009-00033-00, referencia: El contrato de concesión de servicio público. Modificaciones. La Amigable Composición. Contrato de concesión del Aeropuerto El Dorado.

(28) Sentencia C-300/2012, abril 25 de 2012.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, C.P. Hernán Andrade Rincón, 3 de abril de 2013, Radicación 25000232600019962150 01 (23567), actor: Aerolíneas Territoriales de Colombia Ltda., demandado Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil; en el mismo sentido acerca de la nulidad declara de oficio se pude consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección C, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, 31 de enero de 2011, Radicación 25000-23-26-000-1995-0867-01(17767), actor: Carlos Edgar Moreno Rincón, demandado: Departamento de Cundinamarca —Secretaría de Hacienda—; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 24 de enero de 2011, Expediente 16326, actor Abelardo Trujillo Mellizo y, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 8 de marzo de 2007, Radicación 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052), actor: Carbones de los Andes S.A. “Carboandes”, demandado: Empresa Colombiana de Carbón Ltda. “Ecocarbón”.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, febrero 13 de 2013, Radicación: 76001233100019990262201, Expediente: 24.996, actor: Carlos Arturo Campo, demandado: Emcali EICE.

(31) Se advierte que en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 la falta de disponibilidad presupuestal no constituye per se una causal de nulidad absoluta, en cuanto es un requisito de ejecución y no de validez del contrato estatal, por lo cual se tiene que aclarar que en este caso no se estructura la nulidad por la expedición irregular de los certificados de disponibilidad presupuestal —CDP—, sino que el vicio se encuentra en el acuerdo contractual mediante el cual se dispuso ajustar periódicamente el canon sin límite en el tiempo, excediendo el valor máximo establecido por la Ley 80 de 1993, para la adición contractual.

(32) “ART. 121.—Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, 3 de octubre de 2012, Radicación 23001-23-31-000-1998-08976-01(26140), actor: Hilda Hoyos de Rodríguez, demandado: Departamento de Córdoba.

(34) “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. Por otra parte, se precisa que la Ley 791 de 2002 redujo el término de la prescripción extraordinaria a 10 años, no obstante lo cual no resulta aplicable al caso que se analiza puesto que el contrato 364 de 1995 se suscribió con anterioridad a la vigencia de esta ley.

(35) ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando”: (...) 2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal”.

(36) Ley 80 de 1993, artículo 40:

(...).

“Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado este en salarios mínimos legales mensuales”.

Ley 80 de 1993, artículo 41:

“Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve por escrito”.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, 16 de febrero de 2006, Expediente 13414 (R-7186); en el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, 31 de enero de 2011, Radicación 25000-23-26-000-1995-0867-01(17767), actor: Carlos Edgar Moreno Rincón, demandado: Departamento de Cundinamarca —Secretaria de Hacienda—; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera 18 de marzo de 2010, Radicación 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390), actor: Sociedad Compañía de Inversiones y Proyectos Coinverpro Ltda., demandado: Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá D.C.; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Radicación: 250002326000199501052-01 (15.004), actor: Personería de Bogotá D.C., demandado: Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y otros.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, C.P. Hernán Andrade Rincón, 3 de abril de 2013, Radicación 25000232600019962150 01 (23567), actor Aerolíneas Territoriales de Colombia Ltda., demandado Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, 31 de enero de 2011, Radicación 25000-23-26-000-1995-0867-01(17767), en el mismo sentido la sentencia de la Sección Tercera de 18 de marzo de 2010, Radicación 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390), actor: Sociedad Compañía de Inversiones y Proyectos Coinverpro Ltda., demandado: Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá D.C.

(40) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia nº 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052) de Sección 3ª, 8 de Marzo de 2007: “En cuanto a sus efectos, cabe precisar que la declaratoria de nulidad de un contrato o de una de sus cláusulas retrotrae las cosas al estado en que se hallaban las partes con antelación a la celebración del mismo o de la estipulación, según se trate, es decir, debe volverse la situación al estado en que se encontraba antes del otorgamiento del contrato o la estipulación contractual nula, o sea, que tiene efectos retroactivos o ex tunc”.

(41) Asunto que aplica igualmente a la excepción de “enriquecimiento sin causa y abuso del derecho” también planteada por el Ministerio del Medio Ambiente.