Sentencia 2001-02369 de mayo 6 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 08001-23-31-000-2001-02369-01

Referencia: Apelación sentencia

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Ecopetrol

Demandado: municipio de Sabanalarga - Atlántico

Bogotá, D.C., seis de mayo del dos mil diez.

EXTRACTOS: «I. La demanda

La actora, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico que en proceso de primera instancia accediera a las siguientes

1. Pretensiones.

Que declare la nulidad del Acuerdo 020 de 23 de agosto de 2001, del Concejo de Sabanalarga, “Por medio del cual se fijan y se ajustan las tarifas de la tasa de alumbrado público municipal, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones”.

Subsidiariamente, que se declare la nulidad del artículo segundo de dicho acuerdo.

2. Los hechos.

Están referidos a los antecedentes, fundamentos y supuestas omisiones e irregularidades en la expedición del acto acusado y en su contenido.

3. Las normas violadas y el concepto de la violación.

El memorialista invoca como violados los artículos señalados en los siguientes cargos:

— 313, numeral 4º, de la Constitución Política; 32, numeral 7º, de la Ley 136 de 19941, 169, numeral 2º, de la Ley 4ª de 1913; 385 del Decreto 1333 de 1986; 1º, literal d), de la Ley 97 de 1913 y 1º, literal a), de la Ley 84 de 1915 y por cuanto no hay ley que cree el impuesto votado en dicho acuerdo y regule los elementos del mismo, luego está fijando una tarifa para un impuesto inexistente, ya que las normas legales que lo establecían (L. 97/13, art. 1º y 1º, lit. a) de la Ley 84 de 1915) fueron derogadas (D.1333/86, art. 385).

— 84 del Código Contencioso Administrativo y las leyes 142 y 143 de 1994, por cuanto esas leyes no se ocupan para nada del alumbrado público, luego al invocarlas como fundamento para su expedición incurre en falsa motivación y en violación de tales leyes.

—313, numeral 4º y 338 de la Constitución Política; 32, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994; 169, numeral 2º, de la Ley 4ª de 1913; 1, literal d, de la Ley 97 de 1913 y 1º, literal a, de la Ley 84 de 1915, debido a que si bien esas leyes autorizan a los concejos a crear el impuesto del alumbrado público, ninguna de ellas define los sujetos pasivos de ese impuesto ni sus bases gravables y tarifas, extremos que adoptó el artículo 2º de del acuerdo acusado pero de manera ajena al hecho imponible, pues ninguna relación tiene el alumbrado público con el hecho de que un sistema o infraestructura de transporte de combustibles atraviese o pase por la jurisdicción de un determinado municipio.

— En memorial de adición de la demanda (fl. 126 y ss.), agrega como normas violadas los artículos 27 de la Ley 141 de 1994; 16 del Decreto Legislativo 1056 de 1953 y 287 y 363 de la Constitución Política, por la invocación de fundamentos jurídicos erróneos, toda vez que el artículo 27 precitado fue “derogado” (sic) por la Corte Constitucional, por razones ratificadas en la Sentencia C-811 de 2002, y la disposición acusada se opone al principio de generalidad del tributo señalada en el antes anotado artículo 363.

(...).

Consideraciones:

1. El acto enjuiciado.

El acto demandado es la Acuerdo 20 de 23 de agosto de 2001, del Concejo de Sabanalarga, Atlántico, cuyo objeto es fijar y ajustar las tarifas de la tasa de alumbrado público municipal, conceder unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones. Su expedición se fundamenta en las facultades legales y en especial las que a dicha corporación administrativa le confieren los artículos 311, 313, 317, 338 y 365 de la Constitución Política, la Ley 97 de 1914, la Ley 84 de 1915, la Ley 136 de 1994, las leyes 142 y 143 de 1994 y la Resolución 043 de 23 de octubre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica y Gas CREG.

Sus artículos primero y segundo, que son los que interesan a la cuestión planteada en la alzada, textualmente dicen:

“ACUERDO 020 DE 2001

(Agosto 23)

“Por medio del cual se fijan y se ajustan las tarifas de la tasa de alumbrado público municipal, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones”.

El Concejo municipal de Sabanalarga, en uso de sus facultades legales y en especial las que confiere los artículos 311, 313, 317, 338 y 365 de la Constitución Nacional, la Ley 97 de 1914, la Ley 84 de 1915, la Ley 136 de 1994, las leyes 142  y 143 de 1994 y la Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión de Energía Eléctrica y Gas CREG,

Considerando

Que los recursos de la tasa al alumbrado público obtenidos…

(...).

Que se hace necesario establecer las nuevas tarifas de la tasa al alumbrado público municipal a cobrar...

(...).

Que para preservar un orden justo en el municipio no es prudente elevar las tarifas de la tasa de alumbrado público existente y...

ACUERDA:

“ART. 1º—Elimínese (sic) los topes mínimos para los sectores residenciales, comerciales e industriales fijados en el artículo segundo del Decreto 0041 de julio 27 de 2000, y modifíquense las tarifas de la tasa por concepto del servicio de alumbrado público así:

Categoría residencial
Tarifa (% sobre el consumo de energía activa)
Estrato 1
3%
Estrato 2
5%
Estrato 3
8%
Estratos 4, 5 Y 6
9%
Comercial
8%
Industrial
9%

ART. 2º—En relación con las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que sean propietarias y/o operarias y/o arrendatarias y/o usufructuarias de infraestructuras de transporte de combustibles, específicamente oleoductos y poliductos que atraviesen terrenos de la jurisdicción del municipio, pagarán mensualmente al municipio por concepto de la prestación del servicio de alumbrado público, directamente o a través de terceros, una tasa consistente en una suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (S.M.L.V.)”.

2. Examen del recurso.

La cuestión planteada en la instancia se contrae a establecer si el transcrito artículo segundo viola o no las disposiciones constitucionales señaladas en la sentencia, esto es, los artículos 338 y 363.

Al respecto cabe decir que si bien se invocan las leyes 97 de 1914 y 84 de 1915, en las cuales se estableció el impuesto por el alumbrado público, en el acuerdo enjuiciado no se regula el gravamen en comento a ese título, esto es, como impuesto, sino a título de tasa, tal como se indica en su epígrafe introductorio y se reitera en su parte motiva y en su articulado.

Por consiguiente, la Sala examinará dicha cuestión a la luz de esa figura o concepto tributario, dado que es más que sabido que constituye una clase de tributo muy distinta de la del impuesto, y así lo ha precisado, v. gr. en sentencia(1) donde siguiendo los derroteros jurisprudenciales de la Sala Plena de esta corporación(2) reiteró que “los tributos, de acuerdo con lo expuesto por Héctor B. Villegas, citado por Mauricio A. Plazas Vega, son ‘las prestaciones comúnmente en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines’. Son características de los tributos su fundamento en el poder de imperio del Estado, su origen legal y su posibilidad de materializarse a través de pagos en dinero y en especie(3)”; y que “Los tributos se clasifican en impuestos, contribuciones y tasas”.

En ese orden puntualiza que “El impuesto es un tributo sin contraprestación directa  que obedece al hecho de pertenecer a una comunidad”, el cual “se cobra indiscriminadamente a todo ciudadano y no a un grupo determinado”; “no guarda relación directa e inmediata con un beneficio obtenido por el contribuyente; una vez pagado, el Estado dispone de él de acuerdo con criterios y prioridades distintos de los del contribuyente, no se destina a un servicio público específico sino a las arcas generales para atender los servicios que se requieran(4).

En lo que corresponde al alcance y características de la tasa, en la misma sentencia, la Sala dejó sentado que “’La tasa es un tributo que se origina en la prestación de un servicio individualizado del Estado al contribuyente. Solo lo paga quien lo utiliza.  Se considera como un precio que cobra el Estado por el servicio prestado”’(5).

No se trata de un problema meramente semántico, sino de coherencia y técnica jurídica o normativa en materia tributaria, puesto que de manera clara e inequívoca en el acuerdo acusado el Concejo de Sabanalarga está haciendo uso de una figura específica y decantada suficientemente en el derecho tributario, que como está visto tiene sus propias características y connotaciones en ese campo, como es la de tasa, y con esa concepción aparece incluso regulada en el artículo segundo objeto del sub lite, en la medida en que en él se dice que “pagarán mensualmente al municipio por concepto de la prestación del servicio de alumbrado público, directamente o a través de terceros, una tasa consistente en una suma de dinero; es decir que se establece una relación directa entre el pago y el servicio.

Justamente, la tasa es un pago que se hace por un servicio estatal que se recibe de manera individual y directa, de modo que hay una relación directa y biunívoca entre el pago y el servicio, que usualmente es de carácter administrativo, y cuyo monto responde al cálculo del costo en que se incurre para su prestación y el pago constituye una contraprestación al beneficio personal que se recibe y busca permitirle al Estado cubrir o recuperar tales costos.

Esa connotación es la que está consignada en el artículo 338, inciso segundo, de la Constitución Política, en cuanto dispone lo siguiente:

“La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.

De modo que el hecho causal del tributo es la prestación directa y específica de un determinado servicio prestado por el Estado a un persona individualmente considerada; luego el sujeto pasivo es justamente esa persona que recibe o se beneficia del servicio, y su causación se da en el momento en que esta la recibe, por ende, el pago también se ha de hacer en ese momento, de allí que la tasa se enmarca y está determinada por circunstancias concretas e individualizables.

Así las cosas, ante la pregunta de si el servicio de alumbrado público se da dentro de esas circunstancias, surge de manera obvia una respuesta negativa, en razón a que tal servicio es colectivo y general, de modo que no se presta a nadie en particular, sin que sea posible establecer el grado o la magnitud de beneficio que puedan recibir las personas, naturales o jurídicas individualmente consideradas, que incluso lo pueden ser independientemente de que las personas naturales habiten o no en el municipio correspondiente.

De allí que la Sección Cuarta de esta corporación(6) tenga dicho que “no es posible atribuirles a los habitantes, individualmente considerados, un consumo de alumbrado público, pues el destino del servicio no se dirige específicamente a un particular, sino a aquellos espacios públicos que precisamente ‘no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio’(7)”, y que la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG, mediante la Resolución 043 de 1995, defina el servicio de alumbrado público en la siguiente forma:

“Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden todos los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”.

Esa definición ha sido acogida en norma superior, como quiera que se incluyó en artículo 2º del Decreto Reglamentario 2424 del 18 de julio de 2006 “Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público”,así:

“ART. 2º—Definición servicio de alumbrado público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

PAR.—La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o distrito”.

Por consiguiente, el servicio de alumbrado público no puede ser susceptible de tasa, dada justamente esa ausencia de relación directa e individualizada en su prestación.

En virtud de esas circunstancias de generalidad e impersonalidad,  precisamente lo que el legislador ha autorizado es la fijación de un impuesto, que como es sabido tiene características y elementos opuestos a la tasa, en tanto en cuanto tiene como hecho generador situaciones que no comportan una prestación directa e individual y su pago no es, entonces, una contraprestación.

En efecto, la Ley 97 de 1913, en el literal d) de su artículo 1º estableció dicho impuesto para el entonces municipio de Bogotá, el cual fue extendido a los demás municipios mediante la Ley 84 de 1915,  normas que según precisión hecha por la Sección Cuarta de esta corporación(8), “se encuentran vigentes con las modificaciones expresas y tácitas de normas posteriores, como lo ha reconocido esta Sala en ocasiones anteriores(9).

El referido artículo 1º Ley 97 de 1913, de dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El Concejo municipal de la ciudad de Bogotá, puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental:

(...).

d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”.

Dando por descontado que por las diferencias anotadas es sabido que la regulación de un impuesto tiene requerimientos técnicos jurídicos muy distintos que para la fijación de una tasa, y dejando de lado que en este caso no aparece fijado el sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer el reparto de esos costos, no queda sino concluir que la tasa establecida en los acuerdos enjuiciados es notoriamente improcedente por estar aplicada a un servicio que sustancial o materialmente no es susceptible de tasa; que por sustracción de materia se está ante una tasa que técnica y jurídicamente es imposible de regular y, consecuencialmente, de aplicar en su exacta connotación o alcance normativo-conceptual.

En esas condiciones le asiste razón al a quo, no precisamente porque el artículo segundo en cuestión no atienda parámetros para fijarle la tasa a los sujetos pasivos señalados en ese precepto, sino porque les impone una tarifa por una tasa que a la luz del artículo 338, inciso segundo, el ente municipal no puede establecer ante la no relación directa y personal o individual del pago con el servicio por el cual se quiere cobrar, esto es, ante la imposibilidad de fijarle una tasa a dicho servicio.

Si lo que el Concejo de Sabanalarga quería era reglamentar el impuesto de alumbrado público, así debió dejarlo claro y expreso, y no acudir a una figura diferente e inapropiada o inconducente para recuperar los costos que le pueda significar prestar el servicio de alumbrado público, como es el de la tasa, generando con ello una evidente incoherencia interna del acuerdo acusado y consecuencialmente, la violación del inciso segundo del artículo 338 de la Constitución Política.

Por consiguiente, la Sala ha de conformar la sentencia en tanto declara la nulidad del referido artículo segundo del Acuerdo municipal 020 de 23 de agosto de 2001, del Concejo de Sabanalarga, “Por medio del cual se fijan y se ajustan las tarifas de la tasa de alumbrado público municipal, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones”, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 6 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en proceso de nulidad promovido por Ecopetrol contra el municipio de Sabanalarga, Atlántico, en la cual declaró la nulidad del artículo segundo del Acuerdo municipal 020 de 23 de agosto de 2001, del Concejo de Sabanalarga, “Por medio del cual se fijan y se ajustan las tarifas de la tasa de alumbrado público municipal, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones”.

2. En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de seis (6) de mayo del dos mil diez (2010) del 2010».

(1) Sentencia  de 26 de abril de 2007, Expediente 25000 2324 000 2003 00834 02, consejero ponente Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

(2) Sentencia de 11 de diciembre de 2001, Expediente S-028, consejero ponente Jesús María Lemos.

(3) Cfr. Mauricio A. Plazas Vega. El liberalismo y la Teoría de los tributos, Temis 1995, págs. 323 y 324.

(4)  Cfr. Juan Rafael Bravo Arteaga, Nociones fundamentales de derecho tributario, 3ra edición, Legis, págs. 22 a 24. Cfr. etiam Sentencia C - 545 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz. Primero de diciembre de 1994.

(5) Cfr. Juan Rafael Bravo Arteaga, op. cit., págs. 24 a 29.

(6) Sentencia de 11 de septiembre de 2006, radicación núm. 2002 03523 01 (15344), consejera ponente Ligia López Díaz.

(7) Resolución 043 del 23 de octubre de 1995 CREG; Artículo 1º.

(8) Sentencia precitada, de 11 de septiembre de 2006, radicación 2002 03523 01 (15344).

(9) Consejo de Estado, Sección cuarta, sentencias del 22 de febrero de 2002, Expediente 12591, M.P. Ligia López Díaz, y del 5 de marzo de 2004, Expediente 13584, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. La Corte Constitucional también consideró que las normas están vigentes, en la Sentencia C-504 del 3 de julio de 2002.