Sentencia 2001-02374 de abril 22 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 15001231000200102374 01

No. Interno: 0791-2009

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades departamentales

Actora: Ana Beatriz Ruiz de Pérez

Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico consiste en determinar si se ajusta a la legalidad el Oficio 1185 de 12 de junio de 2001, expedido por la coordinadora del grupo de novedades de la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante el cual se le reconoció a la actora un 8% de sobresueldo desde el 26 de noviembre de 1999 y no desde el 17 de abril de 1996, a la luz de lo ordenado por el Decreto 707 de 1996.

La Sala encuentra probado lo siguiente:

Mediante petición de 26 de febrero de 2001 solicitó al gobernador de Boyacá el reconocimiento, liquidación y pago del incentivo consistente en una bonificación remunerativa especial del 8% del salario a partir de la vigencia del Decreto 707 de 17 de abril de 1996 (fls. 6 y 7).

La petición fue resuelta mediante Oficio 1185 de 12 de junio de 2001, en el cual la coordinadora del grupo de novedades de la gobernación de Boyacá señaló:

“(...) en el caso de Boyacá se reglamentó mediante los decretos 1683 del 26 de noviembre de 1999 y 1444 del 17 de agosto de 2000 los cuales rigen a partir de la publicación en consecuencia no es procedente reconocer la bonificación a partir del año de 1996, por cuanto la reglamentación departamental tal como se explicó tiene efectos a partir del 26 de noviembre de 1999 y con relación a los reconocimientos de los años 2000 y 2001 le informamos que el pago depende de la asignación y giro que hace el Ministerio de Educación Nacional, para lo cual la administración a adelantando los trámites correspondiente.

Los docentes mencionados ya se les canceló lo correspondiente a 35 días de 1999 con la nomina del mes de marzo de 2001 según consta en los desprendibles del pago (...)” (fls. 2 y 3).

De folios 49 a 69 obra el Decreto Departamental 1683 de 26 de noviembre de 1999, “Por el cual se determinan los establecimientos educativos con tiempo doble y estímulo para los docentes, de que trata el Decreto 0707 de abril de 1996, en el departamento de Boyacá”.

Por Decreto Departamental 1444 de 17 de agosto de 2000, se adiciona y modifica el Decreto 1683 de 26 de noviembre de 1999 (fls. 70 a 83).

Según certificado de tiempos de servicio, del 16 de diciembre de 2005 la actora labora desde el 16 de abril de 1971 al servicio del departamento de Boyacá así: (i) Desde el 16 de abril de 1971 hasta el 28 de mayo de 1972 en la Escuela Melonal Boavita, (ii) Desde el 29 de mayo de 1972 al 5 de febrero de 1975 en la Escuela Peñuela No. 1º San Mateo y (iii) Desde el 6 de febrero de 1975 en la Escuela Normal Superior, San Mateo (fl. 88).

Para desatar la litis es necesario hacer el siguiente recuento normativo:

De la bonificación remunerativa especial

El artículo 134 de la Ley 115 de 1994(1), Ley General de Educación, estableció en favor de determinados docentes la bonificación remunerativa especial, en los siguientes términos:

“Incentivo especial para ascenso en el escalafón. Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, disfrutarán, además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional”.

Su contenido fue reglamentado por el Decreto 707 de 1996, “por el cual se reglamenta el otorgamiento de estímulos para los docentes que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras y se dictan otras disposiciones”, que dispuso:

“Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en los establecimientos estatales de educación preescolar, básica o medida, ubicados en zonas de difícil acceso o que se encuentren en situación crítica de inseguridad o en territorios de explotación minera, gozarán de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón nacional docente y de una bonificación remunerativa especial, mientras se desempeñen de manera permanente en dichas zonas, de acuerdo con lo dispuesto en el presente reglamento” (negrilla fuera de texto).

Por su parte, en su artículo 3º preceptuó:

“Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en las zonas definidas por la autoridad competente como de difícil acceso, de situación crítica de inseguridad o mineras, de acuerdo con el artículo 2º de este decreto, tendrán derecho a que el tiempo de servicio prestado en los establecimientos educativos estatales que figuren en el listado elaborado por la respectiva secretaría de educación departamental, distrital o municipal o el organismo que haga sus veces, sea reconocido como doble para efectos del cumplimiento del requisito de experiencia, exigido por el estatuto docente para el ascenso al grado siguiente del escalafón nacional docente.

Los gobiernos departamental, distrital y municipal, según sea el caso, determinarán y autorizarán además, el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial para los docentes y directivos docentes de que trata este decreto, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, dentro del plan de desarrollo educativo de la entidad territorial y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto.

La autoridad competente mediante reglamento territorial determinará la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación aplicando uno de los siguientes criterios:

1. Un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadero una vez al año o distribuido en varios pagos, durante la vigencia fiscal.

2. Un porcentaje proporcional según tiempo servido, calculado sobre la asignación básica mensual del educador según su grado en el escalafón nacional docente, pagadero mensualmente, con un tope mínimo del 8%, de acuerdo con los rangos que para el efecto establezca la entidad territorial.

Los educadores que a la vigencia del presente decreto prestan sus servicios en las zonas definidas en el artículo 2º del mismo y que en virtud de disposiciones territoriales gozan ya de la bonificación remunerativa aquí reglamentada, tendrán derecho a que se les ajuste la misma, de acuerdo con el criterio adoptado por la respectiva entidad territorial, si la que venían disfrutando resultare ser inferior a la dispuesta en el correspondiente reglamento.

La entidad territorial expedirá el primer reglamento para el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial a los docentes y directivos docentes que haya vinculado al servicio y remunere con recursos de su presupuesto, dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia del presente decreto” (negrilla fuera de texto).

En este sentido, para efectos del reconocimiento de la bonificación remunerativa especial se requiere la existencia de una reglamentación departamental, distrital o municipal que regule la materia.

Por lo tanto, el reconocimiento del derecho reclamado no viene directamente de la ley, sino que corresponde a la autoridad territorial competente, mediante reglamento, establecer los requisitos requeridos, para empezar a percibirse tal beneficio; los gobiernos departamental, distrital o municipal, según sea el caso, deben determinar y autorizar el otorgamiento de dicha bonificación, previa incorporación de los recursos necesarios provenientes del situado fiscal o de sus propias rentas dentro de sus planes de desarrollo educativo.

Así las cosas, le correspondía, entonces, al departamento de Boyacá “determinar y autorizar” el otorgamiento del derecho. Esta competencia, que la ley radicó en cabeza de la primera autoridad departamental, tiene como finalidad que el reconocimiento del referido derecho se adecúe a las condiciones fiscales de cada situación.

En este orden de ideas, el derecho nace sólo si la administración territorial profiere el reglamento respectivo, a través del cual ejerce la competencia que la ley le asignó.

Sobre un asunto de contornos similares esta corporación preceptúo:

“(...) Además, dicha norma dispuso que la autoridad competente mediante reglamento territorial determinaría la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación, para lo cual debía ceñirse a los criterios fijados en la misma norma en sus numerales 1 y 2.

Finalmente y como requisito adicional para acceder al referido beneficio, el Decreto 707 en su artículo 4 dispuso que una vez determinada la zona y expedido el reglamento, la entidad territorial debía elaborar un listado de los establecimiento educativos estatales que se encontraran ubicados en dichas zonas, con inclusión de los nombres de los docentes y directivos docentes que tienen derecho a la bonificación especial.

En tales condiciones, la Sala encuentra que para efectos del reconocimiento de la bonificación especial, se requiere que la autoridad territorial en primer término, determine las zonas de difícil acceso, en situación crítica de inseguridad y minera en su jurisdicción. En segundo lugar, que expida el reglamento territorial en donde se precise la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación; y por último, realice un listado de los establecimientos educativos estatales, junto con el nombre de los docentes y directivos docentes favorecidos con la bonificación especial.

Descendiendo al caso en examen, mediante Decreto 1533 de 13 de agosto de 1997, el gobernador de Boyacá estableció las zonas objeto del beneficio y el reglamento territorial para su concesión. Acto seguido, el gobernador determinó la lista de establecimientos públicos educativos favorecidos con el referido estímulo, mediante los Decretos 1683 de 26 de noviembre de 1999 y 1444 de 17 de agosto de 2000.

Conforme a lo establecido en el Decreto Reglamentario 707 de 1996 y a la regulación departamental antes señalada, la Sala encuentra que los docentes y directivos docentes de las instituciones educativas determinadas por el departamento de Boyacá tienen derecho a la bonificación especial desde el 26 de noviembre de 1999, pues sólo hasta esa fecha el ente territorial dio cumplimiento a los requisitos exigidos para su otorgamiento (resaltado por la Sala).

Por consiguiente, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el acto acusado se ajustó a derecho, toda vez que reconoció y ordenó el pago a la actora de la mentada bonificación especial a partir del 26 de noviembre de 1999”(2).

Bajo estos supuestos, de acuerdo con la demanda a la actora se le reconoció el sobresueldo del 8% desde una fecha posterior a la que ella considera tener derecho, 26 de noviembre de 1999, y no desde el 17 de abril de 1996.

Sin embargo, la Sala observa que este argumento no es válido a la luz del Decreto 707 de 1996 pues, como él mismo lo estableció, la entidad territorial debió determinar la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual empezaría a recibirse dicho beneficio.

Por tal razón, el reconocimiento de tal incentivo no podía aplicarse antes de que el ente territorial expidiese la reglamentación respectiva, es decir, no era procedente antes del 26 de noviembre de 1999, fecha en la cual se terminó de regular el tema, mediante el Decreto Departamental 1683.

En este orden de ideas, el estímulo controvertido no tiene carácter declarativo por la circunstancia de que normas del orden nacional lo consagren, su reconocimiento quedó sometido a la reglamentación que sobre la materia efectuaran los entes territoriales encargados de sufragarlo.

Ahora bien, no podía el Gobierno Nacional establecer una serie de obligaciones a cargo de entes que cuentan con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía financiera y administrativa, como son los departamentos y municipios. Aquel creó el marco jurídico para hacer posible la bonificación mediante la expedición del Decreto 707 de 1996, toda vez que, conforme a la Constitución y a la Ley 4ª de 1992, corresponde al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, en concurrencia con el Congreso de la República.

Luego, una vez establecida dicha posibilidad, lo que ocurrió con el Decreto 707 de 1996, correspondía a los entes territoriales determinar en qué casos y bajo qué condiciones se iba a dar aplicación a la bonificación remunerativa especial, pues ellos deben consultar no sólo las razones que estableció el Decreto 707 para otorgarla, sino también su situación financiera para responder por dicha obligación.

De otra parte, en cuanto al argumento de que conforme al inciso final del artículo 3 del Decreto 707 de 1996 la entidad territorial debió expedir el primer reglamento para el otorgamiento del estímulo dentro de los noventa (90) días siguientes a la vigencia del decreto, esta subsección ha establecido:

“(...) la Sala advierte que la disposición que confirió el término aludido para el otorgamiento de la bonificación remunerativa especial no constituye un plazo automático e inexorable a partir del cual deba procederse al reconocimiento del incentivo. Era indispensable que le precedieran otras actuaciones administrativas, como la determinación de las zonas donde se aplicará el beneficio y la elaboración de los listados de los establecimientos educativos que se encuentran ubicados en las zonas señaladas (...)”(3).

Es así como el gobernador de Boyacá, mediante el Decreto 1683 de 26 de noviembre de 1999, determinó las zonas, los establecimientos educativos y los estímulos para los docentes y directivos docentes de que trata el Decreto 707 de 1996.

Atendiendo el tenor de las disposiciones señaladas la Sala estima que el pago correspondiente al 8% contemplado en el Decreto 0707 de 1996 se reguló mediante los Decretos 1533 del 13 de agosto de 1997, 1683 de 26 de noviembre de 1999 y 1444 de 17 de agosto de 2000.

No obstante lo anterior, el a quo ordenó el reconocimiento de la bonificación remunerativa especial a partir del 9 de junio de 1998 conforme al Decreto 750 del 8 de junio de 2001, proferido por el departamento de Boyacá, es decir, ordenó la vigencia del pago del beneficio con retroactividad a la fecha en que los entes territoriales reglamentaron el derecho, sobre este aspecto es necesario precisar que el establecimiento de la misma fue a través del Decreto 707 de 1996, sujeta a la reglamentación a cargo de la entidad territorial, y es de ahí de donde se establece el momento desde el cual se comienza a percibir el beneficio que como se deduce del inciso 4 del artículo 3 del Decreto en mención, es a futuro, ya que en ninguna de las normas aplicables (L. 115/94, art. 134; D. 707/96) se establece dicha retroactividad, por tanto mal podría hacerlo el reglamento territorial.

En consecuencia, no es posible el reconocimiento de la bonificación a partir del año 1996, fecha de publicación del Decreto 0707, como tampoco del 9 de junio de 1998, en razón a que la reglamentación departamental tiene efectos a partir del 26 de noviembre de 1999(4).

En conclusión, la Sala revocará la decisión del juez de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las negará.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 20 de noviembre de 2008, en el proceso promovido por la señora Ana Beatriz Ruíz de Pérez contra el departamento de Boyacá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, En su lugar se dispone,

DENÍEGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de está providencia.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Esta norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia del 9 de agosto de 2007.No. Interno 2494-05. Actora Leonor Gómez de Pérez.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia del 24 de julio de 2008. Número interno 2423-05. Actor: Rómulo Sanabria Rojas.

(4) Reitera así la Sala lo decidido en las sentencias 5499-2005, actora: María Lydia Araque M. de 25 de mayo de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Subsección B; 2384-2005, actora: Rosa del Carmen Rodríguez de Ruiz, de 11 de mayo de 2006, M.P. Jaime Moreno García, Subsección A, y 2385-2005, actora: Flor de María Díaz Duarte, de 1º de febrero de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.