Sentencia 2001-02392 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Ref.: Exp. 680012331000200102392 01

Consejero ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.

Recurso de apelación contra la sentencia de 12 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Actor: Talleres Friocol Ltda.

Bogotá D.C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

1. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso(3), la Sala se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. La apelación cuestiona el fallo impugnado en torno a que el Tribunal, en su decisión, no tuvo en cuenta las pruebas documentales aportadas por la actora como la declaración andina de valor, la cual, en su entender, hacía las veces de declaración de cambio.

Asimismo, argumenta que eran los intermediarios del mercado cambiario los obligados a informar y dar a conocer a la actora, como cliente, las obligaciones derivadas de la operación cambiaria, de acuerdo con las normas que invoca para el efecto.

Alega que la multa impuesta del 200% por no presentar la declaración de cambio, debió ser graduada atendiendo las circunstancias objetivas que habían rodeado la comisión de la infracción; y propone que la sanción endilgada debió ser la del literal a) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999.

Por su parte, el Tribunal estimó, en síntesis, que las condiciones de tipificación de la infracción cambiaria y su consecuente multa se configuraron, y por ende, los actos acusados son legales.

3. Pues bien, la Sala ha de circunscribir el estudio de la alzada de acuerdo con lo sintetizado anteriormente, comenzando por establecer si, en efecto, el Tribunal erró al no tener en cuenta la declaración andina de valor como documento, que, en términos de la recurrente, hacía las veces de declaración de cambio.

En este punto, es de aclarar a la apelante que por ningún motivo una declaración andina de valor se ha considerado como documento equivalente a la declaración de cambio. En efecto, aquella se estableció desde la Decisión Andina 379 de 1995(4), como un documento para la determinación del valor en aduana de las mercancías importadas, y la misma, se erige en soporte de la declaración de importación(5). Por su parte, la declaración de cambio se definía por el artículo 1º de la Resolución 21 de 1993, vigente para la época de los hechos, así:

“Los residentes en el país y los residentes en el exterior que efectúen en Colombia una operación de cambio, deberán presentar una Declaración de Cambio en los términos de la presente Resolución.

La Declaración de Cambio por operaciones realizadas a través de los intermediarios del mercado cambiario o los demás agentes autorizados para realizar operaciones de compra y venta de divisas de manera profesional, deberá presentarse en esas entidades.

(…)

La Declaración de Cambio deberá presentarse y suscribirse personalmente por quien realiza la operación, su representante, apoderados generales o mandatarios especiales aunque no sean abogados, en formularios debidamente diligenciados, donde se consignará la información sobre el monto, características y demás condiciones de la operación, en los términos que determine el Banco de la República.

Las calidades de representante legal, apoderado o mandatario especial se presumirán en quienes se anuncien como tales al momento de presentar la Declaración de Cambio (…)” (resaltado fuera de texto).

Como se observa, la operación de cambio, aun cuando se derive de un pago asociado a una operación de comercio exterior, genera obligaciones diferentes y autónomas frente a los deberes aduaneros, las cuales se hallan previstas, además, en una regulación propia e independiente como es el régimen de cambios internacionales. De ahí que el cumplimiento de los deberes establecidos en las normas aduaneras, como el aporte de la declaración andina de valor, por ejemplo, en modo alguno esté llamado a suplir la observancia de una obligación cambiaria como es la presentación de la declaración de cambio.

Ahora, no sobra advertir que aun cuando el pago de importaciones mediante el sistema de tarjeta de crédito internacional fue exceptuado de la obligación de presentar declaración de cambio, al pasar el respectivo comprobante de pago a hacer las veces de aquella, y siempre que se observen los requisitos previstos para el efecto en la regulación cambiaria; lo cierto es que para el año 1997, fecha en que se realizaron los pagos de las importaciones, tal posibilidad no había sido aún establecida(6).

Así las cosas, al constar en el expediente que el pago de las importaciones en cuestión fue efectuado mediante tarjeta de crédito(7) en el exterior, tal como admite la parte actora, y sin que se hubiere presentado la respectiva declaración de cambio, es claro que hubo una indebida canalización del mismo, en contravención de lo dispuesto por el artículo 10 de la Resolución 21 de 1993, cuyo tenor dispone que los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones.

Por su parte, es de anotar que la carga del cumplimiento de la obligación cambiaria reside en el titular de la operación(8), en los términos del artículo 1º de la Resolución 21 de 1993 y del artículo 10 ibídem, antes transcritos, de modo que no es de recibo atribuir responsabilidad alguna a la entidad bancaria o financiera por no haber presuntamente informado a la actora sobre el respectivo deber, lo cual, dicho sea de paso, en nada aportaría a enervar las consecuencias sancionatorias de la infracción cambiaria.

Así las cosas, es claro que al no haber procedido el importador a canalizar por el mercado cambiario el valor de las importaciones, resultaba aplicable el literal e) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, tal como se señala en los actos acusados(9). El texto legal de la norma indica:

Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

(…)

Operaciones canalizables a través del mercado cambiario.

“e) Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor de las operaciones obligatoriamente canalizadas definidas en el régimen cambiario y cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) del monto dejado de canalizar”.

4. Finalmente, en lo que respecta a la tasación de la sanción impuesta, es de aclarar, en primer lugar, que esta correspondió a la infracción correspondiente a la no canalización a través del mercado cambiario del valor de las operaciones obligatoriamente canalizables, y no a la no presentación de la declaración de cambio, como pretende sugerir la recurrente para efectos de su aminoración.

Cabe anotar, además, que no hay lugar a escudriñar en esta instancia la eventual aplicación de la consecuencia sancionatoria propuesta en la apelación ni de la graduación de la misma, al no haber sido ello materia de debate en la primera instancia, por no plantearse como cargo contra las resoluciones acusadas en la demanda. En este punto, conviene recordar que no es procedente someter a consideración en el trámite de la segunda instancia, un argumento nuevo que no ha sido presentado en la primera, en la medida que tal oportunidad no está prevista legalmente para aducir los fundamentos de hecho y de derecho en que se basan las pretensiones, pues las mismas están circunscritas a la demanda y a su adición o corrección, de conformidad con los artículos 137 y 208 del CCA(10).

Por todo lo señalado, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta Providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia recurrida en apelación.

2. RECONÓCESE personería jurídica a la doctora Jaqueline Efigenia Prada Ascencio, identificada con Cédula de Ciudadanía 51.638.145 y Tarjeta Profesional 40.620 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(3) Equivalente al 357 del CPC.

(4) Por la cual se adopta la Declaración Andina de Valor DAV.

(5) El artículo 8 de la Decisión 571, la define como “un documento soporte de la declaración en aduana de las mercancías importadas. Debe contener la información referida a los elementos de hecho y circunstancias relativos a la transacción comercial de las mercancías importadas, que han determinado el valor en aduana declarado”.

(6) Circular Reglamentaria DCIN 83 numeral 3.1.2.2.

Para la época solo era posible el pago de importaciones con tarjeta de crédito internacional, siempre que se tratara de la modalidad de tráfico postal y de adquisición de bienes a título de gastos personales. (A folios 68 y 69, reposa un informe del Banco de la República que alude a los dispuesto al efecto en el artículo 30, parágrafo 2º y artículo 82 de la Resolución 21 de 1993).

(7) A folios 32 y 33 del expediente constan las certificaciones del banco de crédito y de la Inversora Pichincha respectivamente, sobre el pago de la mercancía importada, cuyo proveedor es Refricenter of Miami.

(8) Léase la sentencia de esta Sección de 20 de mayo de 2010, Expediente 2005-00090, M.P. Dr. Rafael Ostau De Lafont Pianeta.

(9) Folios 8 y siguientes del cuaderno principal del expediente.

(10) Así lo ha señalado en varias ocasiones esta Sección, de las que las que se destaca la Sentencia de 27 de junio de 2003, expediente 2000-00844-01(8415). M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.