Sentencia 2011-0241 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 28196

Rad.: 25000 2326 000 2001 2421 0

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Referencia: Reparación directa

Actor: Transportes Mevipetróleos Ltda

Demandado:Instituto de Desarrollo Urbano-IDU

Bogotá D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTO: «Consideraciones

I. Competencia

6. La corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la mayor de las pretensiones, $ 122 706 372 que “corresponde a la compensación reglamentada en el artículo 20 de la Resolución 762 de 1998”, supera la exigida para el efecto por aquella norma(2).

II. Validez de los medios de prueba

7. Se observa que la parte demandada objetó el dictamen por error grave (f.152 y 159 c. 1) por cuanto este no tuvo en cuenta el inciso segundo del numeral tercero del artículo 20 de la Resolución 762 de 1998 del Instituto Agustín Codazzi, sobre la no procedencia del reconocimiento de la compensación como perjuicio distinto al valor del avalúo del bien, en aquellos casos en los que la entidad adquiera el bien objeto de la afectación. También alegó que los peritos no tuvieron en cuenta el avalúo por el valor de $ 970 714 800 el cual fue superior al inicial presentado por $ 864 054 500. Los auxiliares de la justicia reiteraron los argumentos esgrimidos en ese dictamen en la oportunidad para ampliarlo y aclararlo (f. 52 c. 3). La Sala no considera que se presente error grave respecto del dictamen que conlleve su exclusión como medio de prueba.

7.1. Una vez practicada la prueba pericial que fue decretada por el juez, de la misma se corre traslado a las partes para que puedan ejercer el derecho de contradicción y defensa frente a la misma, mediante la posibilidad de solicitar aclaraciones y complementaciones y así mismo, para que puedan, en caso de que las mismas no sean suficientes, objetar el dictamen por error grave cuando este “(…)haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”, caso en el cual, podrán pedir pruebas para su demostración, debiendo el juez resolverla en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el respectivo dictamen (art. 238, C.P.C.).

7.2. El error grave al cual se refiere la norma, es aquel yerro fáctico que de no haberse presentado, habría cambiado la solución o el sentido del dictamen, por haber recaído este sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado(3) y como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sección:

“(…) constituye presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que ‘(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)’(4), al punto de alterar de manera esencial, fundamental o determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos. Esas críticas o divergencias con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito de su contenido, son aspectos que han de ser considerados por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial y de los restantes medios de convicción y será el juez, por tanto, quien determine si los eventuales yerros o imprecisiones resultan trascendentes respecto del fondo de la decisión. En relación con este extremo, la jurisprudencia de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: ‘(...) si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (...) (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘(...) es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven(...)’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘(...) no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva (...)’ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)’(5)(6).

7.3. Aplicando las anteriores consideraciones al dictamen pericial que fue objetado en el sub-lite, se advierte que el mismo recayó sobre las materias que debían ser analizadas por los peritos y estos se refirieron a las cuestiones que les correspondía resolver, relacionadas con la ejecución de las obras pública sobre el bien de propiedad del actor, la identidad de ese bien con el descrito en el registro topográfico, el tiempo de ejecución, los linderos y el cálculo de la compensación debida por el IDU, para lo cual tuvieron en cuenta la información atinente a esas cuestiones, como es el registro topográfico Nº 11401, el acta de recibo Nº 166 de 2000 y los avalúos de la Cámara de Propeidad Raíz. También realizaron una diligencia presencial en el lugar donde quedó ejecutada la intersección de las dos avenidas, tomaron fotografías de la obra terminada y dibujaron un mapa con los linderos respectivos del predio afectado.

7.4. En consecuencia, no se advierte la existencia de un error grave alegado por la parte demandada, toda vez que no se evidencia un yerro fáctico, ni bases equivocadas de tal entidad o magnitud que impongan como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos. Los argumentos expuestos por la parte demandada corresponden más bien a la aplicación equívoca del fundamento legal para sustentar la procedencia del reconocimiento de la compensación por afectación de obra pública y para estimar su valor, circunstancia que no resulta constitutiva de razón para excluir de la valoración la prueba cuestionada, la cual abarca otros aspectos distintos a los de la compensación, sino un elemento de juicio para desestimar el aspecto del dictamen pericial atinente al cálculo de la compensación por encontrarse fundamentado en la norma jurídica que no corresponde a la circunstancia fáctica del caso.

III. Hechos probados

8. Con base en las pruebas obrantes en el expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

8.1. El 5 de marzo de 1999, IDU le comunicó a la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. su interés en adquirir el predio de área 4100,81 m2 y la construcción en él existente de 202,22 m2, ubicado en la avenida calle 13 Nº 86-65, identificado con la cédula catastral Nº FB 12110 y matrícula inmobiliaria Nº 50C-0506156, de su propiedad, con el fin de adelantar la construcción de una de las obras prioritarias dentro del programa de obras viales para 1996-1997, específicamente la intersección entre la avenida Ciudad de Cali y la avenida Centenario, costado s-w, de acuerdo con la afectación del registro topográfico Nº 11 401. El valor de la oferta fue de $ 864 054 500, de conformidad con el avalúo realizado por la lonja inmobiliaria anexo (oficio del 5 de marzo de 1999, expedido por el director técnico de construcciones del IDU, y avalúo de la Cámara de la Propiedad Raíz, Lonja Inmobiliaria, de febrero de 1999 –f. 40 y 42 c. 1-. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda —f. 65 c. 2—).

8.2. La sociedad Transportes Movipetróleos Ltda manifestó en varias ocasiones al IDU su inconformidad con el valor de la oferta presentada, y solicitó mejorarla (comunicación del 10 de marzo de 1999, de junio 9 de 1999 —f. 49, 52 c. 1—).

8.3. El 2 de junio de 1999, se hizo la anotación Nº 9 en el certificado de tradición y libertad del predio de matrícula inmobiliaria Nº 50C-506156 de la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda., que dice: “oferta de compra. Nota: para la alcaldía mayor de Bogotá” (certificado mención —f. 48 c. 1 y f. 3 c. 2—).

8.4. La sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. le comunicó al IDU que aceptaba su oferta y que estaba dispuesto a iniciar los trámites de la negociación (comunicación del 23 de noviembre de 1999 —f. 55 c. 1—).

8.5. El 12 de abril de 2000 la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. y el IDU llevaron a cabo la diligencia de entrega material del bien inmueble y el IDU declaró oficialmente haber recibido la propiedad mencionada (acta de entrega Nº 166 de 2000 —f. 61 c. 1a—).

8.6. El 18 de agosto de 2000 la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. elevó una petición al IDU en la que insistió en la importancia de firmar la promesa de venta del inmueble, pues de acuerdo con lo acordado, esa entidad debía firmarla ocho días después de la entrega material del bien objeto de enajenación. Señaló que ante la inactividad del IDU, la sociedad entregó en el mes de mayo la promesa, y que el IDU se había comprometido a firmarla dentro de los 3 días siguientes y a pagar el primer 75% del valor pactado dentro de los 30 días posteriores, evento que tampoco llevó a cabo la entidad, sin que se le comunicara a la sociedad el motivo de esa demora. También solicitó el pago de $ 3 000 000 mensuales por concepto de arrendamiento, a partir de la fecha en que se realizó la entrega del bien, por los ingresos que la sociedad dejó de percibir con la ocupación del predio. Finalmente, pidieron replantear el avalúo inicial de febrero de 1999, el cual ya había perdido vigencia por el paso del tiempo y debía, por lo tanto, ser actualizado (comunicación de agosto 18 de 2000 —f. 65 c. 1—. En comunicación de septiembre 7 de 2000 la sociedad también insistió en el pago de una indemnización por la afectación del bien —f. 77 c. 1—).

8.7. Posteriormente, el 1º de septiembre de 2000, la sociedad le manifestó al IDU que se retractaba de la promesa de compraventa entregada en el mes de mayo, ya que la entidad contaba con tan solo 30 días siguientes a la notificación formal de la oferta de compra para celebrar el contrato de compraventa (comunicación en mención —f. 75 c. 1—).

8.8. El 8 de noviembre de 2000 el IDU hizo otra oferta de compra a la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. para adquirir su predio y el área en él construida, por el valor de $ 946 085 900. Esta propuesta fue rechazada por la sociedad por cuanto el valor del avalúo era el mismo con el que se contaba para el momento de la entrega material del predio (comunicación de la sociedad actora —f. 97 c. 1—).

8.9. El 14 de febrero de 2001, el IDU y la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. llevaron a cabo una conciliación prejudicial ante la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa en donde acordaron un nuevo avalúo el cual incluiría no solo el predio de área 4100,81 m2 y la construcción en él existente de 202,22 m2 inicialmente avaluados, sino también 310,10 m2 de construcción, 35,30 m2 de cárcamos y 286,9 m2 de cerramiento, por el total de $ 970 714 800. Posteriormente, el 27 de marzo de 2001, el IDU realizó una nueva oferta en los términos de la conciliación mencionada (oficios —f. 94 y 112 c. 1— y acta de conciliación prejudicial —f. 122 c. 1—).

9. El 29 de marzo de 2001, el IDU y el representante legal de la sociedad actora suscribieron la promesa de compraventa Nº 25 respecto del bien inmueble de propiedad de la segunda, por el valor de $ 970 714 800, monto que sería pagado así: el 80% del total, es decir, $ 776 571 840 dentro de los 30 días hábiles siguientes a la legalización de esa promesa de compraventa, previo trámite de la orden de pago, y el 20% restante, osea $ 194 142 960, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha en que el vendedor hiciere entrega al comprador de la primera copia de la escritura pública debidamente registrada, previo trámite de la orden de pago. También se aclaró en la cláusula decima segunda del contrato que el plazo máximo para la firma de la escritura pública era el 15 de junio de 2001 (f. 116 c.1).

IV. Problema jurídico

10. La Sala debe revisar si la omisión por parte del IDU de suscribir la promesa de compraventa con la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. una vez ordenó el registro de la oferta de compra en el folio de matrícula inmobiliaria de ese predio o tan pronto firmó el acta de entrega formal del mismo, constituye una falla del servicio de la cual se desprende la obligación de indemnizar al actor por los perjuicios causados hasta el día del pago parcial del lote e inmueble enajenados. Es decir, se debe establecer si la demora entre el momento en que el bien fue sacado del comercio y el momento en que las partes lograron un acuerdo frente a los términos del contrato y procedieron a firmar la promesa de compraventa, generó un perjuicio, que según la parte demandada corresponde a la compensación de la Resolución 762 de 1998, la cual debe ser indemnizada en forma independiente al valor pagado por el IDU por concepto de la enajenación del bien.

V. Análisis de la Sala

11. Tanto en la Constitución Política anterior como en la vigente se consagró la garantía del derecho a la propiedad privada como una función social. En el artículo 58 de la Constitución Política de 1991, reformado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1999 se establece: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (…) la propiedad es una función social que implica obligaciones”.

11.1. En desarrollo de esa función social que caracteriza y limita el derecho de propiedad, la Ley 388 de 1997, “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 2ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”, facultó a la Nación, las entidades territoriales, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, de los órdenes nacional, departamental y municipal, cuando así lo dispongan sus estatutos, entre otras, para adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles, cuando medien motivos de utilidad pública (artículo 59). En el caso sub examine, el IDU, establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa(7), procedió a adquirir mediante la enajenación voluntaria el predio de la parte actora, con el fin de ejecutar programas y proyectos de infraestructura vial (artículo 58 literal e).

11.2. Resulta relevante aclarar que la responsabilidad patrimonial del Estado por este tipo de ocupaciones, ya sean de carácter temporal o permanente, ha sido reconocida por la jurisprudencia de esta corporación bajo el régimen de la responsabilidad objetiva. Esa evolución normativa y jurisprudencial ha sido resumida por la Sala, así:

“(…) la obligación de indemnizar en los casos de ocupación permanente de predios por causa de trabajos públicos (…) [surge] de la misma ley, que ya desde 1918 —Ley 38— había dispuesto la obligación estatal de responder por los daños u ocupaciones temporales de la propiedad inmueble por causa de trabajos públicos sin necesidad de investigar falta o falla de la Administración; es decir que se trataba como hoy, de un caso de responsabilidad objetiva, puesto que todo lo que se debe acreditar es el hecho mismo de la ocupación y los daños ocasionados con la misma, para tener derecho a su reparación, tal y como lo ha dicho la Sala(8)(…).

Posteriormente a la referida Ley 38, el Código Contencioso Administrativo de 1941 contempló la acción reparatoria por tales daños como una acción especial de responsabilidad directa en los artículos 261 y siguientes, comprendiendo no solo la indemnización derivada de la ocupación permanente o transitoria de un inmueble, sino también los daños ocasionados en este por esos mismos trabajos; sobre la ocupación permanente, el artículo 269 establecía: “si se trata de ocupación de una propiedad inmueble, y se condenare a la Administración al pago de lo que valga la parte ocupada, se prevendrá en la sentencia que deberá otorgarse a favor de la Administración el correspondiente título traslaticio de dominio”, norma que fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 20 de junio de 1955(9) por considerar que se trataba de un caso de expropiación no contemplado en el artículo 30 de la Constitución; a partir de esta sentencia, la jurisdicción ordinaria siguió conociendo de los casos de ocupación permanente de inmuebles por trabajos públicos hasta la expedición del Código Contencioso Administrativo de 1984, en el cual se volvió a contemplar ese evento quedando una sola acción para todo el contencioso de reparación directa, situación reiterada además en la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, que extendió la acción a los casos de ocupación temporal o permanente de inmuebles, por cualquier causa(10)”.

11.3. El actor que desee alegar esta ocupación, debe por lo tanto probar la ocurrencia de un daño antijurídico, esto es la ocupación permanente o temporal de su bien inmueble, de lo cual se derivarán los perjuicios por la perturbación a su derecho de propiedad o de dominio, y la imputación jurídica del daño a esa misma entidad, es decir, la comprobación de que la ocupación permanente -total o parcial-, o temporal del bien inmueble provino de la acción del Estado(11).

11.4. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado que el IDU ocupó el predio e inmueble de propiedad de la sociedad actora desde el 12 de abril de 2000, fecha de la diligencia de entrega material del bien (párr. 8.5.).

11.5. También encuentra la Sala probado que el IDU inició la construcción de la intersección entre la avenida Centenario con avenida Ciudad de Cali poco tiempo después de realizada la ocupación y terminó en octubre de 2001. Al respecto señaló el dictamen pericial ordenado por el a quo:

“En el momento de la visita (19 de noviembre de 2002) encontramos que en el área de color anaranjada descrita en el registro topográfico 11401 elaborado por el IDU, la obra intersección avenida Ciudad de Cali con avenida Centenario está totalmente construida y funcionando plenamente, prestando el servicio adecuado a los vehículos que transitan por ese lugar. Se encontró la debida señalización y limpio el lugar de escombros, materiales y se cualquier tipo de elementos de construcción, propios de obras recién terminadas o próximas a terminar, como se demuestra con las fotografías que se anexan.

Teniendo en cuenta que al momento de la visita técnica se encontró que la obra intersección avenida Ciudad de Cali con avenida Centenario estaba totalmente construida y funcionando plenamente, no se pudo establecer el tiempo de ejecución. Además, no se pudo verificar el cronograma de obra, dado que el contratista obviamente no estaba a disposición por la misma causa anterior.

De acuerdo con investigación efectuada con los vecinos de la obra y más exactamente con el señor Juan Alonso Díaz Beltrán, identificado con la cédula 19 190 929 de Bogotá, quien nos manifestó que dicha obra fue iniciada por la firma contratista consorcio Conconcreto-Cusezar por el mes de junio del año 2000 y terminó en octubre de 2001”.

11.6. Si se parte de la base de que la terminación de la obra se dio a finales del mes de octubre de 2001 como lo mencionó el dictamen pericial, esto coincidiría con lo mencionado por la parte actora en el escrito de la demanda, la cual data del 19 de octubre de 2001, según la cual el IDU ocupó de hecho el predio afectado e inició la construcción de la obra anunciada, la cual, “a la fecha de hoy está por terminarse” (párr. 1.2.).

11.7. De manera que la ocupación del predio de propiedad de la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. ocurrió desde el 12 de abril de 2000 hasta la firma de la promesa de compraventa, el 29 de marzo de 2001, prolongándose por un lapso de tiempo de 11 meses y 13 días.

12. Dentro de las alegaciones de la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. se encuentra aquella dirigida a establecer la responsabilidad administrativa y patrimonial del IDU por la demora en suscribir la promesa de compraventa. Manifestó que esa omisión configuró un incumplimiento a la luz del artículo 14 de la Ley 9ª de 1989, en donde se señala que una vez acordado el precio y las demás condiciones de la oferta de compra con el propietario, se debe proceder a celebrar un contrato de promesa de compraventa (párr. 1.2).

12.1. La Ley 9ª de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones” en efecto señala que una vez la entidad adquirente y el propietario del bien hubieren llegado a un acuerdo respecto del precio de la venta y de las demás condiciones de la oferta, se celebrará un contrato de promesa de compraventa, o de compraventa, según el caso, y que realizada la entrega real y material del inmueble a la entidad adquirente, el pago del precio se efectuará en los términos previstos en el contrato.

“ART. 14(12)—Si hubiere acuerdo respecto del precio y de las demás condiciones de la oferta con el propietario, se celebrará un contrato de promesa de compraventa, o de compraventa, según el caso. A la promesa de compraventa y a la escritura de compraventa se acompañarán un folio de matrícula inmobiliaria actualizado.

Otorgada la escritura pública de compraventa, esta se inscribirá con prelación sobre cualquier otra inscripción solicitada, en la oficina de registro instrumentos públicos, previa cancelación de la inscripción a la cual se refiere el artículo 13 de la presente ley.

Realizada la entrega real y material del inmueble a la entidad adquirente, el pago del precio se efectuara en los términos previstos en el contrato. El cumplimiento de la obligación de transferir el dominio se acreditará mediante copia de la escritura pública de compraventa debidamente inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria en el cual conste que se ha perfeccionado la enajenación del inmueble, libre de todo gravamen o condición, sin perjuicio de que la entidad adquirente se subrogue en la hipoteca existente”.

12.2. Si bien se encuentra plasmada la obligación de la que habla la parte actora, no hay mención alguna del plazo con que cuenta la entidad adquirente para suscribir el contrato de promesa de compraventa y pagar el precio una vez entregado el bien objeto del negocio(13). Sin embargo, la Ley 388 de 1997 “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 2ª de 1991 y se dictan otras disposiciones” establece que se deberá iniciar el proceso de expropiación si después de 30 días hábiles después de la comunicación de la oferta, no se ha logrado obtener un contrato de promesa de compraventa.

“ART. 61.—Modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria.

Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa.

No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiación y siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, será posible que el propietario y la administración lleguen a un acuerdo para la enajenación voluntaria, caso en el cual se pondrá fin al proceso”.

12.3. El IDU le comunicó a la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. su interés en adquirir el predio de área 4100,81 m2 y la construcción en él existente de 202,22 m2 de su propiedad, el 5 de marzo de 1999 (párr. 8.1.), de manera que contaba hasta el 16 de abril de ese mismo año para llegar a un acuerdo y formalizarlo en una promesa de compraventa.

12.4. En todo caso, la imposibilidad de cumplir con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 9ª de 1989 no genera per se un incumplimiento por parte de la administración que cause perjuicios en el propietario del bien. El término de 30 días que consagra el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 busca impedir que se vea truncada la necesidad de la administración de destinar un bien inmueble a una de las funciones del artículo 59, por motivos de utilidad pública o interés social, en aquellos casos en los que las partes no puedan llegar a un acuerdo. Sin embargo, la ley es amplia en permitir que aún una vez iniciado el proceso de expropiación, siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, sea posible que el propietario y la administración lleguen a un acuerdo para la enajenación voluntaria, con lo cual se puede afirmar que, a fin de cuentas, es la administración la que decide si busca el acuerdo con el propietario del bien inmueble para la adquisición del mismo mediante la enajenación voluntaria, o si prefiere iniciar el proceso de expropiación. La imposibilidad de la administración de llegar a un acuerdo sobre las condiciones de adquisición del bien inmueble dentro de los 30 días siguientes a la comunicada la oferta de compra, debe entenderse como un beneficio para esta, de la cual no se genera un incumplimiento de la misma ni un deber de indemnización en cabeza del propietario.

13. También manifestó la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. que a pesar de no contar con un acuerdo respecto del precio de la enajenación voluntaria, el IDU ordenó el registro de la oferta de compra en el folio de matrícula inmobiliaria Nº 50C-506156, con lo cual se dejó por fuera del comercio el bien, generando perjuicios por la restricción del derecho de dominio del actor y procedió a ocupar el predio sin pagar el precio debido por concepto de compraventa.

13.1. La Ley 9ª de 1989, establece que la entidad adquirente expedirá un oficio en donde se disponga la adquisición del bien inmueble mediante enajenación voluntaria, y que ese oficio deberá ser inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble. A partir de esa inscripción, el bien inmueble quedará por fuera del comercio.

“ART. 13.—Corresponderá al representante legal de la entidad adquirente, previas las autorizaciones estatutarias o legales respectivas expedir el oficio por medio del cual se disponga la adquisición de un bien mediante enajenación voluntaria directa. El oficio contendrá la oferta de compra, la transcripción de las normas que reglamentan la enajenación voluntaria y la expropiación, la identificación precisa del inmueble, y el precio base de la negociación. Al oficio se anexará la certificación de que trata el artículo anterior. Este oficio no será susceptible de recurso o acción contenciosa administrativa. (…).

El oficio que disponga una adquisición será inscrito por la entidad adquirente en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.

Los inmuebles así afectados quedarán fuera del comercio a partir de la fecha de la inscripción, y mientras subsista, ninguna autoridad podrá conceder licencia de construcción, de urbanización, o permiso de funcionamiento por primera vez para cualquier establecimiento industrial o comercial sobre el inmueble objeto de la oferta de compra. Los que se expidan no obstante esta prohibición serán nulos de pleno derecho”.

13.2. En el mismo sentido, el Decreto 2400 de 1989, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 9ª de 1989”, señala que la inscripción del oficio de oferta de compra del bien en el folio de matrícula inmobiliaria, pone al bien fuera de comercio.

“ART. 7º—Con la inscripción del oficio de oferta de compra en el folio de matrícula inmobiliaria el bien queda fuera de comercio. Prohíbese, en consecuencia, a los Registradores de Instrumentos públicos la inscripción de actos dispositivos de dominio o cualquier otro derecho real, tales como enajenación, constitución de derechos reales, segregaciones, englobamiento y constitución de reglamentos de propiedad horizontal.

Para proceder a la inscripción de la escritura pública de compraventa de que trata el artículo 14 de la Ley 9ª de 1989, el registrador cancelará previamente la inscripción del oficio de oferta de compra”.

13.3. Así, de conformidad con las disposiciones estudiadas, la afectación en el folio de matrícula inmobiliaria impide que el propietario obtenga licencia de construcción, de urbanización, o permiso de funcionamiento por primera vez y restringe los actos dispositivos de dominio o cualquier otro derecho real que pueda ejercer, tales como enajenación, constitución de derechos reales, segregaciones, englobamiento y constitución de reglamentos de propiedad horizontal. Se trata pues, de una afectación por causa de obra pública, la cual en los términos del artículo 37 de la Ley 9ª de 1989 es “toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública, o por protección ambiental”. Esa limitación del derecho de dominio del propietario enajenante, que se ve justificada por la compra que sobre el bien se adelanta y por la expectativa legítima del propietario de obtener el justo precio por la venta. Lo anterior no implica que el propietario no pueda ser indemnizado cuando demuestre que la afectación impidió, por ejemplo, la obtención de una licencia de construcción, de urbanización, o permiso de funcionamiento que afecte los ingresos que devengaba o planeaba devengar, siempre y cuando esto se encuentre debidamente probado. Al respecto se volverá más adelante (ver infra 14.8.).

13.4. Ahora bien, retomando lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 9ª de 1989, una vez llegadas las partes a un acuerdo sobre los términos de la oferta, se celebrará un contrato de promesa de compraventa, o de compraventa (inciso 1), y posteriormente, una vez realizada la entrega real y material del inmueble a la entidad adquirente, el pago del precio se efectuara en los términos previstos en el contrato (inciso 3). De lo anterior se desprende que no es necesario que se encuentre perfeccionada la compraventa para que la entidad pueda obtener la disposición física del bien, pero sí es necesario que la entidad adquirente y el propietario hayan firmado con antelación el contrato de promesa.

13.5. La sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. y el IDU llevaron a cabo la diligencia de entrega material del bien inmueble el 12 de abril de 2000 (párr. 8.5.) y 10 meses después, el 14 de febrero de 2001, las partes llegaron a un acuerdo respecto de los términos del contrato, en sede de conciliación prejudicial. El IDU plasmó ese acuerdo en una promesa de compraventa con fecha del 29 de marzo de 2001 (párr. 9.). Es decir, la entrega material del bien no se acompasa con lo estipulado en la ley. Es menester por lo tanto revisar si durante ese periodo de tiempo, entre la entrega material y el acuerdo de pago plasmado en la promesa de compraventa, se causó un perjuicio a la sociedad actora que no haya sido indemnizado por el IDU en el precio de compra del bien objeto de la enajenación.

VI. Perjuicios

14. La demandante señaló que como consecuencia de la omisión y ocupación del inmueble se le causaron perjuicios consistentes en el no pago de la compensación por el tiempo en que el predio se afectó, esto es, a partir del momento de la ocupación hasta cuando se celebró la audiencia de conciliación prejudicial parcial. Dicho perjuicio fue estimado en la suma de $ 122 706 372, de conformidad con la compensación reglamentada en el artículo 20 de la Resolución 762 de 1998 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

14.1. Esta corporación ha establecido que ante la afectación de un bien inmueble con fines de obra pública o la ocupación de lotes o predios por otros motivos, hay lugar a indemnizar a su propietario o poseedor cuando dicha afectación no haya derivado en la adquisición de la administración del bien, y haya generado perjuicios tales como la depreciación del bien inmueble(14), o el incumplimiento de la obligación de pago por compensación de la valorización de una obra que comenzó y no se continuó(15). También se ha reconocido en casos en los que la administración adquiere el bien, pero que genera perjuicios durante un lapso de tiempo en el que no adelanta el procedimiento para obtener la enajenación voluntaria del inmueble, ni tramita el proceso de expropiación, ni profiere los actos mediante los cuales afecte el bien por causa de una obra pública, ni tampoco lo ocupa materialmente pero tampoco expide las autorizaciones administrativas necesarias para que el propietario pueda usar, gozar o disponer libremente del mismo, esto es cuando lo ocupa jurídicamente(16), el lucro cesante en favor del particular que demostró haber adelantado un proyecto urbanístico(17).

14.2. Por su parte, el artículo 123(18) del Acuerdo 6 de 1990 “por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones” exige a la Administración compensar los perjuicios causados por las afectaciones que imponga a inmuebles urbanos, siempre que se urbanice, parcele, o construya dentro del plazo de vigencia de la respectiva licencia o permiso. Establece que estas compensaciones por causa de la afectación, estarán limitadas a la reparación justa, por el período comprendido entre el momento en que se inscriba la afectación y la fecha en que se adquiera la zona afectada. Sin embrago, precisa que dicho reconocimiento estará condicionado a la ocurrencia real del perjuicio originado en la afectación.

14.3. Para el caso de la ocupación que no concluye con la adquisición del bien, la Ley 9ª de 1989, en el artículo 37(19) estipula la celebración de un contrato entre la entidad pública y el propietario afectado con la finalidad de establecer la compensación debida por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación y la Ley 388 de 1997 consagra en el artículo 122(20) que la entidad pública que imponga la afectación debe disponer de la apropiación presupuestal correspondiente al pago de esa compensación debida a su propietario por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación.

14.4. En el caso en estudio, como la ocupación sí derivó en la adquisición por parte de la administración del bien de la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda., no hay lugar a reconocer perjuicios como la depreciación del bien inmueble o el incumplimiento de la obligación de pago por compensación de la valorización de una obra, ni se podrían aplicar las hipótesis consagradas en los artículos 37 de la Ley 9ª de 1989 y 122 de la Ley 388 de 1997, pues como se mencionó, esto procede únicamente en casos que no concluyeron con la compraventa del inmueble. El caso tampoco se enmarcaría en el artículo 123 del Acuerdo 6 de 1990, de acuerdo con el cual el reconocimiento a una compensación está condicionado a la ocurrencia real del perjuicio originado en la afectación. En este orden de ideas, no habría razón para aplicar el artículo 20 de la Resolución 1998 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi(21), en el cual se establece la manera de calcular la compensación debida por causa de obra pública.

14.5. El dictamen pericial se refirió a ese artículo para calcular la compensación debida por causa de obra pública. Dicho informe citó el numeral primero del artículo 20 de la Resolución 762 de 1998, el cual dispone la manera para estimar el valor comercial del bien antes de la afectación. Señaló que la ocupación del IDU en el terreno del actor constituyó una afectación en los términos del artículo 38 de la Ley 9ª de 1989 y concluyó que el valor comercial del bien a aplicar a la fórmula es el que correspondió al último avalúo entregado por el IDU, por el monto de $ 970 714 800, con base en el cual calculó la compensación desde el acta de entrega formal del bien, 12 de abril de 2000, hasta el 3 de mayo de 2001, fecha del acta de conciliación en la que se lee que el contrato de compraventa ya fue suscrito y se encuentra en la Dirección de predios. Señaló el dictamen:

“El artículo 20 de la Resolución 762 del Instituto Agustín Codazzi (IGAC) señala, cálculo de la compensación debida por causa de una obra pública. La forma para calcular ese valor será: estime el valor comercial del bien antes de la afectación. Tome como base dicho valor y estime le rendimiento financiero, con la tasa de interés bancaria existente en el momento de la afectación, el cual se multiplicará por el número de meses que dure la afectación, trayendo este monto total a valor presente.

El artículo 37 de la Ley 9ª de 1989 manifiesta que para los efectos de la presente ley: entiéndase por afectación toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida toda obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento por causa de obra pública, o por protección ambiental”.

Teniendo en cuenta que el predio tuvo una ocupación por parte del IDU desde el 12 de abril de 2000, con base en el acta de recio 166 de 2000, la cual se anexa, sin previo al pago del derecho al que tiene derecho e impidió cualquier desarrollo voluntario del propietario, podemos asumir dicha ocupación como una afectación, en orden al principio filosófico del artículo 37 de la Ley 9ª de 1989.

Hemos decidido que el valor comercial del bien, incluido terreno y mejoras (construcciones) antes de la afectación es el acordado por las partes en el proceso de enajenación voluntaria, elaborado por la Cámara de Propiedad Raíz de Bogotá Lonja Inmobiliaria, cuya cuantía es $ 970 714 800.

La ocupación se dio el 12 de abril de 2000 y la tasa de interés bancaria existente en el momento de la afectación era de 11,31% DTF efectivo anual equivalente al 0,9425% DTF efectivo mensual, con base en el cuadro de estadísticas del DANE, denominado “Colombia, DTF efectivo anual 1991-2000 y cuya fuente es la superbancaria.

(…)

Luego, el valor de la compensación sería (…) $ 125 900714. Teniendo en cuenta que en el valor de la compensación está incluido el valor comercial del bien, por lo cual hay que deducirlo”.

14.6. Los auxiliares de la justicia no tuvieron en cuenta lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 20 de la Resolución 762, el cual diferencia los casos en los que el bien no se adquiere por parte de la entidad y los casos en los que sí se adquiere. Ante la segunda eventualidad, que es el que corresponde a la demanda de la referencia, cuando se realiza el avalúo a valor comercial del bien a la fecha de la afectación, teniendo en cuenta el comportamiento del mercado en la zona o subzona, en dicho valor estará incluido el valor de la compensación.

“3. Si la estimación de dicho valor se hace ‘a posteriori’ y el bien no se va a adquirir, el valor de la compensación será calculado de la siguiente manera: Se calcula el avalúo comercial que tenía el bien en el momento de aplicarse la afectación legalmente y con base en dicho valor se calcula el rendimiento financiero, tomando la tasa de interés bancario menos lo que corresponda a la corrección monetaria del período que estuvo afectado, siempre y cuando el bien siga en cabeza del propietario (ver capítulo v de las fórmulas estadísticas).

Si el bien se va a adquirir y se realiza el avalúo a valor comercial de ese momento teniendo en cuenta el comportamiento del mercado en la zona o subzona, sin tener en cuenta la restricción que lo puso en condiciones especiales de mercado, en dicho valor estará incluido el valor de la compensación”.

14.7. Por lo tanto, esta Sala se apartará del dictamen pericial respecto del cálculo de la compensación debida, con fundamento en lo normado en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el juez, al valorar o apreciar el dictamen, tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos y la competencia de los peritos, cuestiones frente a las cuales la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido(22):

“[e]l juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a ‘(…) aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores (…)’.

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho”.

14.8. El inciso segundo del numeral tercero del artículo 20 de la Resolución 762 de 1998 se refiere al avalúo al momento de la afectación, pues a partir del día en que se saca el bien del comercio mediante la inscripción del oficio en donde se disponga la adquisición del bien inmueble mediante enajenación voluntaria (artículos 13 de la Ley 9ª de 1989 y 7 del Decreto 2400 de 1989) y se comunica al propietario del bien sobre la oferta de compra (el artículo 61 de la Ley 377 de 1998), las partes deben buscar lograr un acuerdo acerca de los términos del contrato de compra en un término no superior a 30 días, so pena de tener que iniciar el proceso de expropiación.

14.9. De acuerdo con los hechos probados en el plenario, la afectación que hiciere el IDU respecto del bien del actor, ocurrió el 2 de junio de 1999 con la anotación Nº 9 en el folio de matrícula inmobiliaria. Sin embargo, el 14 de febrero de 2001, el IDU y la sociedad Transportes Movipetróleos Ltda. llevaron a cabo una conciliación prejudicial ante la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa en donde acordaron el objeto de la enajenación y su precio, y el 27 de marzo de 2001, el IDU realizó una nueva oferta en los términos de la conciliación mencionada (párr. 8.9.) tras la cual las partes finalmente suscribieron la promesa de compraventa Nº 25, el 29 de marzo de 2001 (párr. 8.). De manera que para efectos prácticos, el avalúo del precio del bien tuvo como fecha aquella de la enajenación, en cuyo monto se encuentra incluida la compensación. Distinto el caso, si la enajenación se hubiere realizado por el valor ofrecido por el IDU en su primera oferta de compra, la cual tuvo como fecha el 5 de marzo de 1999 por el valor de $ 864 054 500, pues habría lugar a reconocer la compensación desde la fecha de ese avalúo hasta el momento en que en efecto el vendedor recibió el pago por la venta de su bien, ya que habrían transcurrido en el caso en estudio 1 año y 10 meses, y el avalúo inicial estaría desactualizado para el momento del primer desembolso.

15. Por estas razones la Sala considera que no hay lugar a reconocer perjuicios en favor de la demandante por concepto de compensación.

16. Si bien las pretensiones de la demanda se limitan a solicitar el reconocimiento del daño emergente, la sociedad actora señaló en el recurso de apelación que la ocupación que hizo el IDU en su predio constituyó un abuso de su posición dominante, ya que se restringió el comercio del bien, limitando el derecho de disposición del propietario sobre el mismo (párr. 4), y en los alegatos de conclusión manifestó que el registro de la oferta de compraventa del bien inmueble en el folio de matrícula inmobiliaria Nº 50C-506156 dejó por fuera del comercio el bien, con lo cual se paralizaron las licencias de urbanización, los permisos de funcionamiento para establecimientos industriales y comerciales y todos los derechos accesorios al derecho de dominio (párr. 5).

16.1. De conformidad con el Decreto 1420 de 1998, que reglamenta parcialmente el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, hay lugar reconocer una indemnización adicional al avalúo comercial del bien, en aquellos casos en que una afectación ocasione una limitación temporal o definitiva a la generación de ingresos provenientes del desarrollo del bien objeto de la afectación. El artículo 21 establece los parámetros que se tendrán en cuenta en la determinación del valor comercial: “1. Para los efectos del avalúo de que trata el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, los inmuebles que se encuentren destinados a actividades productivas y se presente una afectación que ocasione una limitación temporal o definitiva a la generación de ingresos provenientes del desarrollo de las mismas, deberá considerarse independientemente del avalúo del inmueble, la compensación por las rentas que se dejarán de percibir hasta por un período máximo de seis (6) meses”.

16.2. Sin embargo, la afectación por sí sola no hace automático el reconocimiento de ese perjuicio(23), y en el plenario no hay prueba documental o testimonial que permita acreditar que la sociedad vio menguados sus ingresos durante el tiempo de la afectación, antes de que el IDU adquiriera el bien en cuestión. De hecho, no está siquiera acreditado el uso que la sociedad Transportes Mevipetróleos Ltda le daba al bien objeto de enajenación y si el mismo le representaba una fuente de ingresos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del 15 de abril de 2004, emitida por la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

4. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 En vigencia de Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de directa en el año de 2001 tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación era de $ 26 390 000.

3 “El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, de suerte que resulta menester, a efectos de que proceda su declaración, que concurran en él las características de verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007, expediente 25177, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

4 [16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939.

5 [17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993. Expediente 3446.

6 Sentencia del 31 de octubre de 2007, ya citada.

7 Acuerdo 19 de 1972, “Por el cual se cera y reglamenta el funcionamiento del Instituto de Desarrollo Urbano”.

8 [1] Sentencia del 10 de mayo de 2001. Expediente 11.783 en Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, rad. 05001-23-26-000-1992-01149-01(18165), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

9 [2] C.S.de J., 20 de junio de 1955, G.J. LXXX, p. 259, en ibidem.

10 [3] Sentencia de 12 de febrero de 2004, exp. 15179 en ibidem.

11 Ver Sección Tercera, sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 11.783, C.P. Jesus Maria Carrillo Ballesteros.

12 Inciso 2º y 3º modificados por el artículo 34, Ley 3º de 1991, “por la cual se crea el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, se establece el subsidio familiar de vivienda, se reforma el Instituto de Crédito Territorial, ICT, y se dictan otras disposiciones”.

13 El artículo 19 de la Ley 9ª de 1989 estipulaba un término de 40 días contados a partir de la notificación de la orden de adquisición para celebrar promesa de compraventa y 2 meses para suscribir la escritura pública desde la firma de la promesa Ese artículo fue derogado por el artículo 138 de la Ley 388 de 1997. “Artículo 19. El término para celebrar contrato de promesa de compraventa o de compraventa será de cuarenta (40) días hábiles contados a partir de la notificación personal de la orden de adquisición o de la desfijación del edicto de que trata el artículo 13 de la presente ley. Dicho término no se interrumpirá ni se prolongará por la notificación personal posterior a la fijación del edicto. Cuando se hubiere suscrito promesa de compraventa, el término para otorgar la escritura pública que la perfeccione no podrá ser superior a dos (2) meses contados desde la fecha de la suscripción de la promesa.
Vencidos los términos anteriores sin que se hubiere celebrado contrato de promesa de compraventa o vencido el término previsto en la promesa para otorgar la escritura pública sin que fuere otorgada, se entenderá agotada la etapa de la adquisición por enajenación voluntaria directa. Por motivos debidamente comprobados, a juicio de la entidad adquirente, los términos anteriores podrán ampliarse hasta en otros veinte (20) días hábiles".

14 Ver Consejo de Estado, sentencia del 28 de febrero de 2013, rad. 25000-23-26-000-1998-03043-01 (23861), C.P. Danilo Rojas Betancourth (E). En esta sentencia se reconoció el valor de la depreciación del inmueble ocupado por el Ejército Nacional mediante una condena en abstracto, para lo cual se solicitó la valoración de un bien de las características de aquel de propiedad del actor, al mes de enero de 1998 –momento en el que cesó la ocupación del predio-, al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, monto del cual se debería extraer el 50%, correspondiente a la proporción en la que se estimó la depreciación del terreno del demandante.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, exp. 25000-23-26-000-1994-00044-01(13750), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

16 Sobre la ocupación jurídica de un bien, se ha referido la Sala en las sentencias de 10 de agosto de 2005, exp. 15.338; 3 de octubre de 2006, exp. 14.936; 4 de diciembre de 2006, exp. 15.351; 7 de mayo de 2008, exp. 16.922 y 10 de junio de 2009, exp. 15.817. en sentencia de la sección tercera, del 11 de agosto de 2011, exp. 760012324000199603045 – 01 (18.161), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Se condenó a la Administración del Municipio de Santiago de Cali a pagar perjuicios materiales por cuanto involucró en los proyectos de desarrollo vial de dicho municipio un área de terreno de propiedad del demandante y ejecutó la obra sin haber inscrito dicha afectación en el registro de matrícula inmobiliaria del inmueble, tal como lo prevé el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, y sin cancelar el valor del predio con el argumento de que se trataba apenas de un proyecto y no de una afectación. Consideró el Consejo de Estado que: “la entidad demandada ocupó, jurídicamente, el inmueble de propiedad del demandante, por cuanto el mismo resultó involucrado en la construcción de una obra pública de interés general”.

17 En sentencia de la sección tercera, del 11 de agosto de 2011, exp. 760012324000199603045-01 (18.161), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. La administración municipal de Cali adelantó una obra pública sobre el terreno de propiedad del actor, y este último tuvo conocimiento de esa situación ante la negativa de la expedición de la licencia de construcción que solicitó para desarrollar un proyecto urbanístico. En esa medida, se reconoció el perjuicio por concepto de lucro cesante por cuanto el particular tuvo conocimiento de que no podía darle al bien la destinación que pretendía. Esos perjuicios se reconocieron como intereses legales desde la fecha en la cual se tuvo certeza de la ocupación jurídica del inmueble, esto es desde el 4 de marzo de 1996, hasta la fecha de la sentencia.

18 “ART. 123.—Compensaciones por causa de afectaciones. La entidad en cuyo favor haya sido impuesta una afectación, celebrará los contratos de que trata el penúltimo inciso del artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, teniendo en cuenta que las compensaciones por causa de la afectación, estarán limitadas a la reparación justa, por el período comprendido entre el momento en que se inscriba la afectación y la fecha en que se adquiera la zona afectada, o se levante la afectación, o pierda efecto, siempre que se urbanice, parcele, o construya dentro del plazo de vigencia de la respectiva licencia o permiso./ En general, la compensación estará condicionada a la ocurrencia real del perjuicio originado en la afectación y estará limitado en su cuantía por el contrato mismo, conforme a avalúo que el Departamento Administrativo de Catastro Distrital realice para ese efecto./ El contrato de que trata el inciso anterior se denominará "Contrato de Compensación por Causa de Afectaciones" y se regirá por las normas de contratación de los contratos de derecho privado de la administración. Las entidades públicas del orden distrital procurarán que se adquieran oportunamente las áreas afectadas y para que se hagan oportunamente las previsiones presupuestales necesarias, tanto para el pago de precio de adquisición como para el pago del valor de las compensaciones por causa de afectaciones (…)”.
El Decreto 619 de 2000, “Por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital”, que derogó el Acuerdo en mención, mantuvo los mismos incisos citados en el artículo 489.

19 “ART. 37.—Toda afectación por causa de una obra pública tendrá una duración de tres (3) años renovables, hasta una máximo de seis (6) y deberá notificarse personalmente al propietario e inscribirse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, so pena de inexistencia. La afectación quedará sin efecto, de pleno derecho, si el inmueble no fuere adquirido por la entidad pública que haya impuesto la afectación o en cuyo favor fue impuesta, durante su vigencia.
El registrador deberá cancelar las inscripciones correspondientes, a solicitud de cualquier persona, previa constatación del hecho.
La entidad que imponga la afectación o en cuyo favor fue impuesta celebrará un contrato con el propietario afectado en el cual se pactará el valor y la forma de pago de la compensación debida al mismo por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación. La estimación de los perjuicios será efectuada por el Instituto Geográfico "Agustín Codazzi" o la entidad que cumpla sus funciones, en los términos previstos en la presente Ley. Para los efectos de la presente ley, entiéndese por afectación toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencias de urbanización, de parcelación, de construcción, o de funcionamiento, por causa de una obra pública, o por protección ambiental”.

20 “ART. 122.—Para efectos de garantizar el cumplimiento de las normas legales sobre compensación de las cargas del desarrollo urbano, será requisito para la afectación de inmuebles por causa de obra pública, en los términos previstos por el artículo 37 de la Ley 9ª de 1989, que la entidad pública que imponga la afectación disponga de la apropiación presupuestal correspondiente al pago de la compensación debida a su propietario por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación, cuya tasación será realizada por peritos privados inscritos en lonjas o asociaciones correspondientes”.

21 "Por la cual se establece la metodología para la realización de los avalúos ordenados por la Ley 388 de 1997".

22 Sentencia de 19 de agosto de 2009, exp. 17.957.

23 Consejo de Estado, sentencia del 28 de febrero de 2013, rad. 25000-23-26-000-1998-03043-01 (23861), C.P. Danilo Rojas Betancourth (E). “42. Al respecto, el dictamen pericial al que se ha hecho referencia, concluye que el deterioro del predio del actor, derivado de la ocupación del mismo por parte de efectivos del Ejército Nacional, hace posible inferir que su propietario no pudo explotarlo adecuadamente; sin embargo, se advirtió a continuación que era ‘materialmente imposible’ calcular el valor de ‘(…) los frutos civiles (…), por cuando no está demostrado qué existía en los lugares afectados, por la época en que se afirma fue ocupada la finca por el Ejército’“.

Aclaración de Voto

Con el debido respeto expongo a continuación las razones que me llevaron a aclarar el voto, en relación con algunas consideraciones expuestas en la sentencia de 27 de marzo de 2014, con fundamento en los siguientes argumentos:

Las pruebas dan cuenta de que el 5 de marzo de 1999, el IDU comunicó a la sociedad Transportes Mevipetróleos Ltda. su interés en adquirir el predio de área 4.100.81 m2 y la construcción en él existente de 202.22 m2, ubicado en la Avenida Calle 13 Nº. 86-65, con el fin de adelantar la construcción de la intersección entre la Avenida Ciudad de Cali y la Avenida Centenario de la ciudad de Bogotá. El valor de la oferta fue de $ 864.054.500. La sociedad actora accedió a vender, aunque puso de presente su inconformidad con el recio del avalúo. El 2 de junio del mismo año, fue anotada en el folio de matrícula perteneciente al inmueble, dejando al derecho real inscrito por fuera del comercio. El 12 de abril de 2000, las partes adelantaron la diligencia de entrega del inmueble y hasta el 14 de febrero de 2001 celebraron conciliación prejudicial ante la Procuraduría Segunda Judicial Administrativa, en la que acordaron un nuevo avalúo que incluiría no solo el valor del predio y la construcción, inicialmente avaluados, sino 310.10 m2 de cárcamos y cerramiento, para un total de $ 970.714.800. El 27 de marzo de 2001, el IDU realizó una nueva oferta en los términos del valor acordado en la conciliación, la que concluyó con la firma de una promesa de compraventa el 29 del mismo mes y año. La sociedad demandante, por su parte, acudió a la justicia para ser reparada por compensación, de que trata la Resolución 762 de 1998, dada la afectación del predio y la demora en suscribir la promesa.

El Tribunal negó las pretensiones, comoquiera que la parte actora aceptó la propuesta de la entidad y entregó voluntariamente el inmueble. Señaló que, si bien transcurrió cierto tiempo entre la entrega y la suscripción de la promesa, ello se debió a la dilación de la misma sociedad demandante, quien elevó múltiples solicitudes de inconformidad con el avalúo, frente a las cuales el IDU adelantó los trámites necesarios para que la Cámara de Propiedad Raíz de la Lonja Inmobiliaria practicara unos nuevos.

En la sentencia se confirmó la decisión. La Sala concluyó que en la compensación prevista en el artículo 122 de la Ley 388 de 1997 se incluyó la indemnización reclamada por el actor, según los parámetros fijados en la Resolución 762 de 1998 del Agustín Codazzi. Precisó, además, que la afectación por sí sola no hacía automático el reconocimiento de perjuicios.

Ciertamente me encuentro de acuerdo con la decisión de denegar las súplicas, de conformidad con el acervo probatorio que aparece relacionado en la sentencia, empero considero que era necesario ahondar en el hecho de que la actora concilió extrajudicialmente y, en principio no podía pretender, por la vía de la acción de reparación directa, obtener indemnización por el mismo daño.

Además, la parte actora conocía de antemano los efectos de la afectación, justamente en razón de la negociación que se adelantaba con la administración pública, a quien le aceptó voluntariamente la oferta de compra.

Además, resultaba del caso dejar en claro no solo que lo reclamado por la demandante hacía parte de la compensación acordada, sino que, si pretendía obtener otro tipo de reparación, debió acreditarlo.

Sobre la carga de la prueba, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada al señalar, de acuerdo con el artículo 177 del CPC(1)., que recae sobre quien alega el hecho que pretende notar a su favor, excepciona o controvierte, cumpliéndose así la regla de que quien afirma o niega, demuestra.

No basta, entonces, para sustentar la demanda, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto.

De conformidad con lo expuesto, si bien acompaño el sentido de la decisión, en cuanto denegó las pretensiones, en la medida en que la integralidad de las pruebas así lo indicaban, echo de menos un pronunciamiento sobre lo puntos a los que hago referencia, los que de haberse tratado no ameritaban decisión diferente.

En los términos anteriores dejo consignada mi aclaración.

Fecha ut supra.

Stella Conto Díaz del Castillo 

1 “ART. 177.—Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.