Sentencia 2001-02444 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Expediente: 29214

Rad.: 250002326000-2001-02444-01 01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Ref.: contractual - apelación sentencia

Actor: Sociedad Socotel Limitada

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Bogotá, D.C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se avanzará en el siguiente orden: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) Las pruebas aportadas al proceso y su valor probatorio; 3) El acta de liquidación final del contrato y las salvedades del contratista; 4) Precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y el desequilibrio económico del contrato; 5) Análisis del caso concreto, y 6) Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En el caso que ahora se examina, el extremo demandado lo conforma la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil(1) y, por lo tanto, dada su naturaleza, participa de la clasificación propia de las entidades estatales enlistadas en el estatuto de contratación estatal(2).

La norma legal en cita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, precisó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del mismo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunció la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007, radicación 30.903, en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

“(...)”.

De otro lado, la Sala estima pertinente advertir que dentro del texto contractual cuya ejecución dio lugar a la alegada ruptura del equilibrio económico, se incluyó una cláusula relativa a la solución de controversias, la cual a continuación se transcribe:

“Cláusula vigésima tercera: solución de controversias contractuales. Para las diferencias que surjan de este contrato se solucionarán a través de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, o por conciliación, amigable composición o transacción”.

Visto lo anterior, la Sala considera necesario recordar que en pronunciamiento de la pasada anualidad la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria que los extremos contractuales hubieren decidido incorporar en sus negocios jurídicos, en virtud de la cual de manera autónoma, libre y voluntaria acuerdan atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que decidan los conflictos delimitados en el acuerdo sobre la materia y que puedan presentarse entre ellos por razón o con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de los respectivos contratos estatales, pacto que de modo alguno puede ser desconocido por las partes mediante la figura de la renuncia tácita.

Al respecto, la Sala reflexionó:

“Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que solo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”(3).

Siguiendo el lineamiento expuesto por las providencias referidas, en esta oportunidad la Sala estima necesario analizar la transcrita cláusula vigésima tercera del contrato 0346-CV-98, con el propósito de desentrañar si la misma contiene, o no, una verdadera cláusula compromisoria con la virtualidad de derogar la justicia institucional.

De entrada vale anticipar que en ninguno de sus apartes la Sala evidencia la intención manifiesta e inequívoca de los sujetos procesales de someter sus controversias, derivadas de la celebración, ejecución o liquidación del contrato 0346-CV-98, al conocimiento y decisión de la justicia arbitral.

Ciertamente, la primera parte de la cláusula en examen se limitó a señalar, de una manera genérica y puramente enunciativa que la solución de controversias que pudieran surgir de este contrato se solucionarán a través de los mecanismos previstos en los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, los cuales regulan tanto la cláusula compromisoria como el compromiso, respectivamente, estipulación de la cual podría en principio habría podido recoger la intención o el propósito de las partes, al remitirse al artículo 70, de pactar una cláusula compromisoria; sin embargo, sucede que, sin la menor distinción en relación con la anterior premisa, igualmente esas partes convinieron que esas mismas diferencias también podrían ser resueltas a través otros mecanismos de solución de conflictos tales como la conciliación, la amigable composición o la transacción.

En relación con este punto la Sala advierte que la cláusula en mención no deja de ser una estipulación abierta cuyo propósito, al parecer, fue simplemente el de enunciar los diversos mecanismos en virtud de los cuales las partes podrían alcanzar una aproximación que les permitiera pacificar las diferencias que las pudieran apartar, sin que ello de alguna manera permita entender que para la solución de controversias se hubiere convenido o adoptado de manera clara, precisa e inequívoca, con efectos vinculantes entre las partes, la decisión de someter sus diferencias al conocimiento de la denominada la justicia arbitral.

Y, por ende, siendo ello así la Sala no evidencia que de forma imperativa, la intención de las partes hubiere sido la de desplazar la competencia de la justicia institucional, dado que dicho pacto se convino en términos exageradamente vagos, amplios e indeterminados, habida consideración de que en su contenido no se precisó de manera expresa y clara cuál de los mecanismos alternativos de solución de conflictos allí mencionados sería el que obligatoriamente debía aplicarse: el de conciliación, el de transacción, el de amigable composición, o si se acudiría al compromiso o a la estipulación de una cláusula compromisoria.

De lo expuesto se extrae con claridad que la intención de los cocontratantes en realidad no fue la instituir, para la solución de sus controversias contractuales, un pacto arbitral con la entidad suficiente para derogar la competencia de la justicia institucional.

Hechas estas precisiones ha de concluirse necesariamente que esta Sala es competente para resolver el recurso de alzada sometido a su estudio.

2. Las pruebas aportadas al proceso y su valor probatorio.

En su gran mayoría los documentos que obran en el expediente se aportaron en original o en copia autorizada por funcionario competente, las cuales se tienen como pruebas válidas en los términos de los artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente se presentaron al proceso otros documentos en copia simple, aspecto en relación con el cual conviene señalar que si bien con anterioridad y de manera reiterada esta misma corporación había sostenido que las copias simples no constituían medios de convicción que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los hechos que con tales documentos se pretendían hacer valer ante la Jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impedía su valoración probatoria, lo cierto es que esa postura de la Sala también se modificó a partir de la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013(4).

Ciertamente, en dicha providencia se indicó que la postura de la Sala quedó unificada en el sentido de aceptar la valoración de los documentos aportados en copias simples en cuanto han hecho parte del expediente, toda vez que frente a estos “se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido”.

Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusión, la Sala señaló que a partir de la expedición de las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una nueva visión respecto del derecho procesal que hace énfasis especial en los principios de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual determina un cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancias que “permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio”, lo que en últimas se traduce en la posibilidad de que el operador judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.

Por lo tanto, según la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos aportados en copia simple por la parte actora con la presentación de la demanda también serán tomados en cuenta en esta sentencia(5), al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia auténtica.

A continuación se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente proceso:

2.1. Documentos.

2.1.1. Oficio 281-J-829 del 20 de abril de 1998 por medio del cual la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil formuló invitación a la Sociedad Socotel Ltda., para que participara en el procedimiento de selección para adjudicar, a través de la modalidad de contratación directa, un contrato cuyo objeto lo constituiría la adquisición, instalación y puesta en servicio de un sistema secundario monopulso (radar) para ser instalado Aracuara - Amazonas. En dicha comunicación se indicó que el plazo para la entrega de las propuestas vencería el 8 de junio de 1998 a las 10:00 a.m.

Igualmente se advirtió que los interesados deberían realizar algunas visitas de acuerdo con el siguiente cronograma (fl. 111, cdno. 6):

“Aracura: 29 de abril de 1998 hora llegada del avión en la administración del aeropuerto.

V/Vicencio: 5 de mayo de 1998 hora 11:00 a.m. oficina soporte técnico - aeropuerto de Villavicencio.

El Dorado: 7 de mayo de 1998 - hora 10:00 a.m. dirección de telecomunicaciones”.

2.1.2. Oficios 281-J-0830, 281-J-831, 281-J-832, del 30 de abril de 1998 por medio de los cuales la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil formuló la misma invitación a las sociedades Equipoelectro, Ancla Ltda., y Sistein S.A. (fls. 113-118, cdno. 6).

2.1.3. Términos de referencia correspondientes al procedimiento de contratación directa 022 de 1993, adelantado por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, del cual se destaca el siguiente clausulado por ser de especial interés para el presente debate (fls. 2-92, cdno. 6):

Objeto:

“1.1. (...) Contratar la adquisición, instalación y puesta en marcha de un sistema secundario de monopulso (radar) a ser instalado en Aracuara - Amazonas, de acuerdo con las cantidades y especificaciones técnicas contenidas en los presentes términos de referencia”.

Plazos para la elaboración de estudios de las propuestas, consulta de evaluaciones, adjudicación y firma del contrato:

“2.8. Plazo para elaborar los estudios técnico, financiero y legal de las propuestas.

La secretaria de la junta de licitaciones entregará a más tardar el día hábil siguiente a la fecha de entrega de las propuestas, el original y las dos primeras copias de las propuestas a las direcciones legal, telecomunicaciones y financiera, las cuales tendrán hasta el 19 de junio de 1998 para entregar a la Secretaría Técnica de la Junta de Licitaciones, los estudios respectivos.

“2.9. Consulta de evaluaciones.

Los oferentes podrán consultar los resultados de los estudios de las propuestas que permanecerán en la secretaria técnica de la junta de licitaciones y contratos los días 23 y 24 de junio de 1998 antes de las 4:00 p.m. Los oferentes en virtud de esta facultad no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.

“2.10. Adjudicación y firma del contrato.

2.10.1. El contrato será adjudicado dentro de los treinta días calendario contados a partir del día siguiente del vencimiento del plazo fijado en el numeral anterior. Si fuere necesario, este término podrá ser prorrogado hasta en la mitad del inicialmente fijado.

2.10.2. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil se reserva la facultad de adjudicar total o parcialmente por ítems, a uno solo o a varios oferentes y de aumentar o disminuir las cantidades solicitadas.

2.10.3. El contrato será firmado por las partes dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la comunicación en que se informe que este se encuentra listo para su firma”.

El precio del negocio jurídico fue consignado en los siguientes términos:

“3.1. Precio.

“3.1.1. Las ofertas deben ser presentadas en pesos Colombianos.

“3.1.2. Los bienes objeto de esta contratación deben ser entregados debidamente de conformidad con las especificaciones técnicas contenidas en los presentes términos de referencia; de otra parte el valor de cada uno de ellos incluye todos los costos en que incurra el contratista, tales como fletes y seguros internos y externos, impuestos, costos de nacionalización, etc.

“3.1.3. En caso de que se ofrezcan descuentos, los precios deberán presentarse con y sin aplicación de los mismos e indicar separadamente el porcentaje de descuento aplicable a los diferentes conceptos.

“3.1.4. Cuando sea del caso, en la oferta deberá indicarse e incluirse en forma explícita el valor del impuesto sobre ventas, de no expresarse, se entenderá incluido en el valor de la propuesta”.

La forma de pago quedó contemplada de la siguiente manera:

“3.2. Forma de pago.

3.2.1. La forma de pago se hará de la siguiente manera:

“3.2.2. El cincuenta por ciento (50%) del valor total adjudicado, dado como anticipo, que se pagará mediante la presentación de la copia del contrato, acompañada de la garantía única del contrato debidamente aprobada por la entidad.

“3.2.3. El treinta por ciento (30%) se pagará contra la presentación del acta de recepción parcial de los elementos a entera satisfacción del supervisor del contrato.

“3.2.4. El veinte por ciento (20%) restante se pagará contra acta de recibo definitivo debidamente instalado y puesta en servicio el objeto del contrato y copia de la prórroga de la garantía única aprobada por la entidad”.

De conformidad con la cláusula 3.3.1 de los términos de referencia, el plazo de ejecución del negocio jurídico sería de doce (12) meses contados a partir de la entrega del anticipo.

Finalmente en la cláusula 4.2.2 de dicho documento se registraron diversos requisitos que debía cumplir el adjudicatario:

“4.2.2. El adjudicatario deberá presentar dentro de los cinco (5) días calendario posteriores a la notificación de la adjudicación lo siguiente:

“4.2.2.1. Autorización del representante legal para comprometer a la persona jurídica por el valor del contrato, cuando sea del caso.

4.2.2.2. Certificado de existencia y representación si estuviere vencido.

4.2.2.3. Si el adjudicatario es consorcio o unión temporal deberá allegar el NIT dentro de los cinco días calendario a la notificación de la adjudicación.

4.2.3. Si el adjudicatario no cumpliere las exigencias antes indicadas en el término establecido, se le hará efectiva la garantía de seriedad de la propuesta y la unidad quedará en libertad de adjudicar el contrato a los proponentes que sigan en orden de calificación, a quienes podrá exigírseles la prórroga de la vigencia de la garantía de seriedad de la propuesta hasta el perfeccionamiento del contrato”.

2.1.4. Adendo 1 de los términos de referencia correspondientes a la contratación directa 022/98 mediante el cual se modificaron aquellos en el sentido de aceptar que los proponentes podían presentar ofertas parciales, así como se variaron otros aspectos técnicos (fl. 121, cdno. 6).

2.1.5. Acta de la visita técnica llevada a cabo el 30 de abril de 1998, en las instalaciones de la estación de Aracuara (fls. 123-124, cdno. 6).

2.1.6. Acta de visita técnica realizada el 5 de mayo de 1998 en la sala de radar del Aeropuerto de Villavicencio (fls. 125-126, cdno. 6).

2.1.7. Acta de charla técnica la cual tuvo lugar el 7 de mayo de 1998 en la Dirección de Telecomunicaciones de Bogotá (fls. 127-129, cdno. 6).

2.1.8. Adendo 3 del 4 de junio de 1998 correspondiente a los términos de referencia de la contratación directa 022/98 mediante el cual, a petición de los proponentes Equipelectrico Ltda., Ancla Ltda. y Sistein S.A., se ampliaron los plazos para la entrega de propuestas, remisión de los estudios y consulta de los mismos de la siguiente manera (fl. 133, cdno. 6):

“Entrega de propuestas: 19 de junio de 1998 antes de las 10:00 a.m.

“Remisión de los estudios a la secretaria técnica de la junta de licitaciones: 1º de julio de 1998.

“Consulta de los estudios por parte de los proponentes: 2 y 3 de julio de 1998”.

2.1.9. Adendo 4 del 8 de junio de 1998 a los términos de referencia mediante el cual se modificó la carta de presentación (fl. 131, cdno. 6).

2.1.10. Adendo 5 del 18 de junio de 1998 a los términos de referencia mediante el cual se suprimió la nota contenida en el numeral 2.5.7 y el numeral 2.12.3 de dicho documento (fl. 132, cdno. 6).

2.1.11. Oficio 203-557-98 por el cual el director de comunicaciones de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil solicitó al jefe de división de adquisiciones que se ampliara el plazo para la entrega de los estudios hasta el 6 de julio de 1998 dada la complejidad del tipo de evaluación y análisis de cada una de las propuestas (fl. 145, cdno. 6).

2.1.12. Concepto técnico presentado el 7 de julio de 1998 por la dirección de telecomunicaciones de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil en relación con las propuestas presentadas dentro del trámite de la contratación directa 022/98, en cuyo contenido se recomendó que el respectivo contrato se le adjudicará a la firma Socotel Ltda. (fls. 137-157, cdno. 6).

2.1.13. Respuesta de fecha 16 de julio de 1996 a las observaciones presentadas por la firma Sistein S.A., respecto del concepto técnico (fls. 154-157, cdno. 6).

2.1.14. Oferta presentada por la sociedad Socotel Ltda., dentro del trámite de la contratación directa 22/98, la cual estaba compuesta por los siguientes valores (fls. 128-175, cdno. 4):

 

Oferta total básica$ 6.402’091.669
Alternativa total 1$ 5.874’089.680
Alternativa total 2$ 5.808’835.555
Alternativa total 3$ 5.280’833.566

 

En el numeral primero de la propuesta, se señaló:

“Los precios indicados en esta oferta son CIP (Incoterms 90) Aeropuerto Aracuara - Amazonas (Colombia) y en pesos colombianos.

“Dichos precios incluyen los gastos de nacionalización y demás impuestos vigentes en la fecha de presentación.

“Los precios son netos y firmes, hasta la entrega total de los bienes y servicios.

“Todos los precios incluyen embalaje aéreo, marítimo o terrestre, según el tipo de transporte que se decida en las diferentes etapas del proceso y el seguro correspondiente, así como la custodia y almacenamiento de los bienes después de su nacionalización y hasta su instalación.

“(...).

“4. Validez de la oferta.

Los precios indicados en la oferta son fijos, al menos, hasta el 30 de septiembre de 1998.

“Socotel se reserva el derecho de modificarlos después de esta fecha, en caso de no haberse adjudicado antes el contrato. Sin embargo, si Socotel se ve favorecida con su adjudicación los precios serán netos y firmes, hasta la entrega total de los bienes y servicios, de conformidad con los programas de la oferta”.

2.1.15. Oficio del 5 de agosto de 1998 por el cual la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil informó a los participantes en el procedimiento de contratación directa 022 de 1998 que de acuerdo con lo establecido en el numeral 5º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993, el plazo de adjudicación de la citada contratación se prorrogó hasta el 21 de agosto de 1998 (fl. 221, cdno. 6).

2.1.16. Oficio del 12 de agosto de 1998 mediante el cual la sociedad Socotel Ltda., realizó algunas precisiones ante la entidad en relación con el impuesto sobre las ventas en el sentido de indicar que el mismo se encontraba incluido en el valor de la oferta (fls. 60-64, cdno. 3).

2.1.17. Resolución 2820 del 21 de agosto de 1998 por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil decidió suspender el plazo de adjudicación de la contratación directa 022/98, para cuyos efectos argumentó (fls. 206-210, cdno. 6):

“11. Que en sesión de junta de licitaciones y contratos, celebrada el 5 de agosto de 1998 (acta 015), se analizaron los estudios evaluativos, así como las observaciones, respuestas a ellas y el Derecho de Petición de la firma Sistein S.A.

“12. Que los miembros de la junta de licitaciones en su reunión citada en el considerando anterior, recomendó al director General, suspender la adjudicación hasta tanto no se emitiera un concepto del asesor externo con respecto al IVA de la oferta de la firma Socotel Ltda.

“13. Que con oficio sin número del 5 de agosto de 1998, la dirección administrativa prorroga el plazo de adjudicación de la contratación directa 022/98, hasta el 21 de agosto del año en curso.

“14. Que en razón al Decreto 1654 del 12 de agosto de 1998, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aplaza todos los compromisos contractuales hasta después del 28 de agosto del año en curso”.

2.1.18. Oficio 281-J-2052 del 18 de septiembre de 1998 por el cual el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil informó a la sociedad Socotel Ltda., que su propuesta había sido la acogida para la celebración del contrato, en los siguientes términos:

“Me permito comunicarle que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con lo establecido en las resoluciones internas 4304 y 4322 de 1996, en sesión de junta de licitaciones y contratos celebrada el 17 de septiembre de los corrientes (acta 018), acogió su propuesta en su oferta alternativa e integración alternativa para contratar la adquisición, instalación y puesta en marcha de un sistema secundario monopulso (radar) a ser instalado en Aracuara - Amazonas, por un valor de cuatro mil novecientos cuatro millones setecientos ochenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y dos pesos con 17/100 m/cte. ($ 4.904’784.462,17) incluido el IVA, sobre la utilidad. De conformidad con el anexo 4 del estudio técnico.

“Nota deberán pagar el valor del IVA sobre los elementos importados que se suministren para la instalación del equipo del radar, en el momento de su nacionalización. Dicho impuesto lo cancelarán ustedes y libera a la Aeronáutica Civil de pagarlo.

“El plazo de ejecución del contrato será de doce (12) meses contados a partir de la entrega del anticipo.

“Forma de pago: a) El 50% dado como anticipo que se pagará previa presentación de la copia del contrato, acompañada de la garantía única del mismo debidamente aprobada por la entidad, b) El 30% se pagará contra la presentación del acta de recepción parcial de los elementos a entera satisfacción del supervisor del contrato y c) el 20% restante se pagará contra acta de recibo definitivo debidamente instalado y puesto en servicio el objeto del contrato con visto bueno del supervisor y copia de la prórroga de la garantía única aprobada por la entidad”.

2.1.19. Oficio S-1567-98 del 22 de octubre de 1998 mediante el cual la sociedad Socotel Ltda., elevó petición a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil para que procediera a formalizar el contrato adjudicado dentro del procedimiento de contratación directa 022-98. Como sustento de lo solicitado, manifestó:

“Teniendo en cuenta que el numeral 5.3.9 de los pliegos de condiciones, contempla que el contratista debe realizar los diseños de cimentación estructurales, arquitectónicos definitivos estudios de suelos y estudio de impacto ambiental, la compañía Socotel Ltda., con base en la confianza que obtuvo de la entidad pública por la adjudicación del contrato, ha procedido a adelantar los estudios y el diseño arquitectónico que previamente deben ser aprobados por la Aeronáutica Civil para la elaboración definitiva del diseño estructural.

“Es preciso resaltar, que la demora de la Aeronáutica Civil en la formalización del contrato, puede incrementar los costos de los factores determinantes de la obra civil y del sistema en general, no solo por la devaluación de la moneda colombiana frente al dólar, sino también porque el comportamiento del caudal de las aguas del río Caquetá incide en un mayor costo por concepto de transporte puesto que el ro es navegable hasta finales del mes de noviembre, operación que se dificulta a partir de diciembre, cuando se inicia el verano, ocasionando la imposibilidad de transportar los materiales por este medio de comunicación.

Basado en las condiciones anteriores respetuosamente solicito se sirva poner a nuestra disposición la minuta del contrato, con el objeto de proceder a su formalización, y de esta manera, emprender la inmediata ejecución del objeto contractual”.

El anterior documento cuenta con constancia de haber sido radicado ante la entidad el 22 de octubre de 1998.

2.1.20. Oficio 202-1802-98 del 11 de noviembre de 1998 por el cual el secretario técnico (e) de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil dio respuesta a la anterior petición, como pasa a transcribirse (fl. 86, cdno. 1):

“Me permito informar que a fecha 11 de noviembre de 1998, no existe un contrato formal para el desarrollo del proyecto del radar Aracuara, por tal motivo y hasta tanto se produzcan estos actos de ley, la secretaría técnica no puede proceder a atender ningún aspecto relacionado sobre el mismo”.

2.1.21. Oficio 32-299 del 11 de noviembre de 1998, mediante el cual la secretaría general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, aparentemente, también dio respuesta a la petición formulada por la sociedad Socotel el 22 de octubre del mismo año en el sentido de señalar (fl. 87, cdno. 1):

“... me permito informarle que la minuta del contrato para formalizar legalmente la adjudicación mencionada a la firma que usted representa, se encuentra en este despacho para la revisión correspondiente y posterior firma del director general”.

2.1.22. Contrato 0346-CV-98 celebrado entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la sociedad Socotel Ltda., cuya fecha de suscripción data del 6 de octubre de 1998, con el objeto de adquirir, instalar y poner en marcha un sistema secundario monopulso (radar) a ser instalado en Aracuara Amazonas, por un valor de $ 4.904’784.462,17 y un plazo de doce meses contados a partir de la entrega del anticipo (fls. 93-106, cdno. 6).

2.1.22. Acta de reunión del contrato 0346 OP de fecha 23 de enero de 1999 en la cual intervinieron las partes cocontratantes y el supervisor del contrato (fls. 39-42, cdno. 4).

2.1.23. Acta de reunión de avance del contrato 0346, suscrita el 9 de marzo de 1999, por las partes y por el supervisor del contrato (fls. 14-16, cdno. 3).

2.1.24. Acta de reunión de avance del contrato 0346, suscrita el 19 de abril de 1999, por las partes y por el supervisor del contrato, se reprogramaron las actividades pendientes de ejecutar y se estableció como fecha de recepción final la del 18 de diciembre de 1999 (fls. 23-28, cdno. 3).

2.1.25. Acta de recibo parcial suscrita el 12 de julio de 1999, en la que consta que las actividades requeridas fueron ejecutadas a satisfacción (fls. 35-38, cdno. 4).

2.1.26. Oficio del 19 de noviembre de 1999 por el cual el contratista solicitó a la entidad que se prorrogara el plazo contractual por espacio de 30 días, argumentando esencialmente que la tardanza de la administración en el perfeccionamiento del contrato dio lugar a que los cronogramas de trabajo se extendieran por un tiempo, lo cual a su turno entorpeció la correcta ejecución del contrato toda vez que la presencia de la guerrilla en los lugares cercanos al sitito de trabajo dificultaba el transporte, además de lo anterior la proximidad de la época navideña incrementaba la carga nacional e internacional de los equipos y elementos lo cual demoraba los despachos (fls. 24-34, cdno. 4).

2.1.27. Oficio del 29 de noviembre de 1999 en el cual la sociedad Socotel Ltda., a través de apoderado, presentó solicitud ante la entidad estatal contratante para que procediera al restablecimiento del equilibrio económico, petición que sustentó en dos hechos: en primer lugar solicitó el reconocimiento de la suma de $ 406’089.622 por concepto de la mayor cantidad de dinero que debió pagar el contratista para la importación y nacionalización de los equipos, respecto de la cantidad inicialmente prevista, como consecuencia de la devaluación del peso colombiano frente al dólar norteamericano; en segundo lugar solicitó el pago de la suma de $ 124’818.495 por concepto de los mayores costos en que incurrió en la ejecución de los trabajos y servicios necesarios para la instalación de los equipos objeto del contrato, como consecuencia del retardo en la iniciación de este (fl. 2-9, cdno. 4).

2.1.28. Oficio del 21 de febrero de 2000 por el cual la entidad estatal contratante dio respuesta negativa a la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico presentada por el contratista, con apoyo en los siguientes argumentos (fls. 11-14, cdno. 2):

“1. De conformidad con los términos de referencia, la entidad fijó un término de treinta días para efectuar la adjudicación, los cuales se cuentan a partir del 8 de julio de 1998, porque es la fecha en que los proponentes revisan los estudios, lo que significa que el plazo para adjudicar en principio vence el 9 de agosto de 1998.

“2. No obstante lo anterior y atendiendo lo estipulado en el numeral 2.10 de los términos de referencia en concordancia con lo establecido en el artículo 30.9 inciso segundo de la Ley 80, sobre la prórroga del plazo para efectuar la adjudicación “El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor al inicialmente fijado”, por lo que aun haciendo la adjudicación el 24 de agosto de 1998, la entidad estará cumpliendo dentro de los términos legales.

“3. En relación con la adjudicación, la misma se efectúa el 18 de septiembre de 1998 y la suscripción del contrato por parte de la entidad se efectuó el 6 de octubre de 1998; no se explica esta oficina cómo habiendo sido adjudicado el contrato en la fecha antes mencionada Socotel esperó hasta el 17 de noviembre de 1998 (es decir un mes 11 días después de la fecha de suscripción por parte de la entidad) para autorizar a una persona a retirar el contrato, situación en la cual se observa una cierta negligencia por parte del contratista.

“Una vez recibido el contrato por parte de Socotel Ltda. el 17 de noviembre de 1998 y devuelto el 24 del mismo mes, la entidad procedió a aprobar la garantía el 26 de noviembre del mismo año y a pagar el anticipo el 22 de diciembre de 1998. Sobre lo cual es preciso señalar que una vez requerida la dirección financiera sobre una posible demora en el pago del anticipo, esta mediante oficio 30-054-00 señala que “La cuenta (presentación de copia del contrato y de la garantía debidamente aprobada), fue radicada el día 30 de noviembre de 1998 en el grupo central de cuentas” y agrega “Dentro de los procedimientos que maneja la dirección financiera en el trámite de las diversas operaciones, las cuales se realizan de manera manual, un término de veintiún días calendario para un pago de $ 2.452’392.231,08 que requiere todo un análisis previo para evitar inconvenientes futuros, además de la disposición de los recursos de tesorería es más que adecuado y en nuestro entender no implica demora alguna”. Los argumentos de la dirección financiera despejan cualquier duda sobre el particular y corroboran que se aplicó para el pago del anticipo los procedimientos internos pendientes, los cuales por lo demás el contratista conoce suficientemente en razón a que de tiempo atrás ha venido contratando con la entidad”.

2.1.29. Acta de acuerdo del contrato 0346 OP de fecha 22 de diciembre de 1999 en la cual intervinieron las partes cocontratantes y convinieron que el contratista se comprometía a personalizar el software de las máquinas OPEN con el fin de visualizar los datos del radar suministrados por el radar Aracuara, en Bogotá, así como a personalizar, instalar y poner en funcionamiento el telecomando y telecontrol del radar de Aracuara, todo lo cual debía cumplirse el 22 de marzo de 2000 (fls. 46-49, cdno. 4).

2.1.30. Acta de reunión de avance del contrato 0346, suscrita el 22 de marzo de 2000 en la cual intervinieron las partes cocontratantes y el supervisor del contrato, en la cual se evidenció el cumplimiento de los compromisos asumidos por el contratista en la pasada acta de reunión (fls. 66-67, cdno. 4).

2.1.31. Acta de reunión de avance del contrato 0346-98, de fecha 21 de junio de 2000, en la cual dado que no se disponía de señal las partes acordaron prorrogar el plazo de ejecución por un término de 3 meses contados a partir del 22 de junio del año 2000 (fls. 95-97, cdno. 4).

2.1.32. Acta de acuerdo del contrato 0346-98, suscrita el 22 de septiembre de 2000, en la cual, dado que las condiciones de alteración de orden público en Aracuara continuaban invariables, las partes convinieron prorrogar el plazo del contrato por tres meses más a partir del 22 de septiembre de 2000 y hasta el 22 de diciembre del mismo año (fls. 121-124, cdno. 4).

2.1.33. Acta de recepción final del contrato 346 suscrita el 20 de diciembre de 2000, de cuyo contenido se desprende que el supervisor del contrato recibió a satisfacción los equipos y servicios contemplados en el objeto del mismo.

2.1.34. Acta de liquidación bilateral del contrato 0346 suscrita el 4 de abril de 2001 (fls. 113-117, cdno. 4).

2.2. Testimonios.

2.2.1. Declaración rendida por el ingeniero electrónico Fernando Alfonso Villamil Bueno, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Secretario Técnico Aeronáutico de la Aeronáutica Civil. En su declaración consignó (fls. 28-31, cdno. 2):

“Básicamente, el primer retraso del cual tengo conocimiento en ese contrato se originó en la decisión tomada en la junta de licitaciones pocos días antes del cambio de Gobierno Samper Pastrana, donde se dejó el siguiente Gobierno por decisión expresa del director la potestad de adjudicarle mediante la intervención del siguiente director de la Aeronáutica Civil, doctor Huertas pues eso implicó una demora en mi concepto en la respectiva adjudicación dado que en dicha junta de licitaciones se encontraban listos documentos para adjudicar. Debe haber un acta en donde se toma nota de esa novedad. En cuanto a fechas no recuerdo exactamente, pero podría ser el mes de julio, tal vez, del año 1998. “(...)” Preguntado: sírvase señalar, si lo recuerda, para cuándo o para qué época estaba prevista la adjudicación del contrato y cuándo o para cuándo se tomó la decisión de no adjudicar o de suspender la adjudicación por los motivos antes aducidos. Contestó: la fecha exacta no la recuerdo, pero puedo tener una idea en el sentido de que debió ser adjudicado a finales de junio principios de julio del año 1998, de acuerdo al cronograma previsto por la dirección de telecomunicaciones. Cuando, podría ser principios o mediados de julio, fecha cercana al cambio de Gobierno lo que fue lo que motivó la decisión de no adjudicar”.

2.2.2. Declaración rendida por el testigo Jairo Eduardo Roa Espitia, quien se identificó como miembro del Grupo de Radar de la Aeronáutica Civil para la época de los hechos materia de debate y además se desempeñó como Supervisor del contrato 346/98 (fls. 31-35, cdno. 2):

“Como se dijo anteriormente, se participó en las especificaciones técnicas, en junio del año 1998 entregué la evaluación de las ofertas recibidas, creo que fue el 21 o 22 aprox. Del mes de junio, después de acuerdo al pliego se tenía un tiempo para la evaluación de los participantes en el proceso, y posteriormente se tenía que adjudicar, no recuerdo exactamente cuánto tiempo después, pero no era más de un mes, lo que si me acuerdo es que en ese momento era el cambio de Gobierno y por eso, aparentemente se dilató el proceso de adjudicación pero era algo que no podíamos controlar, desde el grupo radar, no había nada que pudiéramos hacer para apresurar ese proceso, de acuerdo a eso, más o menos en el mes de agosto del año 1998, se debería[n] haber comenzado las obras, si se hubiera llevado por el proceso normalmente. (...) Lo único que me consta respecto a esto es que efectivamente el anticipo se giró en esta fecha, que era la condición para iniciar el contrato, a partir de la fecha en que fui nombrado supervisor, que oficialmente el 1º de diciembre cuando recibí copia del contrato y las pólizas, se hizo el seguimiento normal como supervisor técnico mas no tenía conocimiento del trámite administrativo que conllevó a la demora del pago del anticipo hasta el 22 de diciembre”.

2.3. Prueba pericial.

2.3.1. Dictamen pericial rendido por los peritos Enrique Borda Gómez y Julio Ordóñez, en sus calidades de Ingeniero Civil y Economista, respectivamente, practicado a petición de la parte actora con el fin de acreditar los mayores costos en que la sociedad contratista incurrió en la ejecución del contrato 346/98 y que ahora constituyen la materia de reclamación (cdno. 5).

3. El acta de liquidación final del contrato y las salvedades del contratista.

Antes de iniciar el estudio de los argumentos del recurso de apelación, se debe establecer si resultaba legalmente viable discutir acerca de las pretensiones de la demanda en sede judicial, en consideración a que la liquidación del contrato 0346/98 se realizó de mutuo consenso entre la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la sociedad demandante, según acta suscrita el 4 de abril de 2001 y, en tal virtud, la prosperidad de tales pretensiones necesariamente estaría supeditada a las salvedades que el demandante hubiera consignado en la respectiva acta de liquidación, puesto que de lo contrario el contratista no tendría derecho a reclamación alguna en esta sede contenciosa.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamente(6) que una vez el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación se suscribe con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, resulta claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad y solo sobre ello.

Con sujeción a las orientaciones de la jurisprudencia en cita cabe precisar que la acción contractual solo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no hubiere realizado observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así formalizarlo con su firma, no cabe reclamación en sede judicial. Admitirlo sería ir en contra de la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual “a nadie le es lícito venir contra sus propios actos”, la cual encuentra sustento en el principio de la buena fe o “bona fides” que debe imperar en las relaciones jurídicas(7).

A lo anterior se agrega que la jurisprudencia ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y, de ser así, cuánto es el monto del valor adeudado, de conformidad con los siguientes términos:

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquel; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento”(8).

En cuanto a los efectos que genera la liquidación de un contrato, especialmente en los casos en que la misma se adopta de manera bilateral o por acuerdo entre las partes, la Sala ha establecido, de manera reiterada, lo siguiente:

“... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él...”(9).

En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala ha señalado:

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo”(10).

Y en posterior oportunidad se reafirmó lo ya expuesto, en los siguientes términos:

“Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, estos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad”(11).

Pero cuando el acta de liquidación final no es acogida totalmente por una de las partes, por no estar de acuerdo con los valores y/o conceptos expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos aspectos que no fueron tenidos en cuenta y, por esta razón, la suscribe dejando constancia de tal inconformidad, deja abierta entonces la posibilidad de una reclamación en sede judicial, pero únicamente respecto de aquellos temas puntuales materia de discrepancia expresamente consignados.

Las salvedades que se plasman en el acta de liquidación tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial, el cumplimiento de obligaciones que considera pendientes de definición, de ordinario por la ejecución del contrato. En lo atinente al alcance que corresponde a las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral pone de presente alguna de las partes del contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado lo siguiente:

“Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, nunca podrá pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer”.

(...).

“Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que este resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso. En efecto, el acta de liquidación del contrato contiene el balance financiero en cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se firmen de común acuerdo entre estas, sin objeciones o salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores. Ha advertido la Sala, adicionalmente, que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; de otra manera, su inclusión resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se tiene que la liquidación efectuada de común acuerdo por personas capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio jurídico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento (...)(12) (negrillas no son del original).

Más adelante la Sala reafirmó su posición:

“(...) para efectos de poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones (...). Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad (...). Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial —bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas”(13).

Descendiendo en el caso concreto, con base en las directrices fijadas por la jurisprudencia, resulta pertinente examinar el acta de liquidación final del contrato 0346/98, suscrita entre las partes, con el fin de determinar dos aspectos de la mayor importancia, a saber: el primero, si el contratista en realidad consignó algunas salvedades acerca de su contenido y, de ser ello así, en segundo lugar examinar si dichos reparos guardan correspondencia con las pretensiones formuladas en la correspondiente demanda.

Pues bien, al examinar el contenido del acta de liquidación del negocio jurídico antes referido, se observa que en él consta una anotación en los siguientes términos (fls. 110-118, cdno. 4):

Reclamaciones

El día 29 de noviembre de 1999, el contratista Socotel Ltda., por intermedio de su apoderado el abogado Rodrigo A. Escobar Gil, presentó a la Aeronáutica Civil una petición por restablecimiento del equilibrio económico del contrato 0346-CV-98.

“Con oficio 321-020 de fecha 21 de Febrero del año 2000, la Dirección General de la Aeronáutica Civil dio respuesta negativa al derecho de petición presentado por el contratista Socotel Ltda., en la fecha 29 de noviembre de 1999.

“(...)” .

“Aprobación final

“Teniendo en cuenta los eventos relacionados en el aparte de reclamaciones, las partes han acordado adelantar el trámite de liquidación del contrato 0346-CV-98, con el fin de dar cumplimiento a los requerimientos de la Ley 80 de 1993 y de la Resolución 3307 del 4 de septiembre de 1997; sin desconocer el proceso jurídico que se derive de las reclamaciones que ha presentado el contratista y de las respuestas que sobre el particular pueda emitir la Aeronáutica Civil”.

Frente a la anterior anotación, la Sala considera que aun cuando la misma no se denominó expresamente como una salvedad, ello no obsta para que de su sentido y en particular de la lectura armónica y sistemática del acápite de reclamaciones y de aquel titulado “aprobación final”, pueda extraerse con claridad el propósito del contratista de reservarse el derecho de obtener judicialmente el reconocimiento de los derechos y acreencias discutidos en las reclamaciones respecto de las cuales se hizo mención en la referida acta, reclamaciones que según el mismo contenido de dicho documento estuvieron directamente orientadas a solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

En consecuencia, para la Sala resulta viable inferir que por tratarse de un acta de liquidación bilateral que supone un acuerdo entre las partes frente a su contenido y alcance, las anotaciones en mención, en efecto, correspondieron a la salvedad del interesado en torno a la posibilidad de presentar futuras reclamaciones judiciales en procura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato y que, según la misma acta de liquidación, para el efecto habrían de remitirse a los términos de la solicitud presentada en ese sentido ante la entidad por el contratista en su escrito del 29 de noviembre de 1999.

En efecto, del texto transcrito se desprende que el contratista manifestó su inconformidad frente a la liquidación final del contrato en torno a aspectos contenidos en su reclamación del 29 de noviembre de 1999 y en la cual se plantearon dos cuestiones puntuales: i) el reconocimiento de la suma de $ 406’089.622 por concepto de la mayor cantidad de dinero que debió pagar el contratista para la importación y nacionalización de los equipos objeto del contrato, respecto de la cantidad inicialmente prevista, como consecuencia de la devaluación del peso colombiano frente al dólar, y ii) el reconocimiento de la suma de $ 124’818.495 por concepto de los mayores costos en que incurrió la sociedad Socotel Ltda., en la ejecución de los trabajos y servicios necesarios para la instalación de los equipos objeto del contrato, como consecuencia del retardo en su iniciación.

Así las cosas se impone concluir que en el presente caso el actor se encontraba legitimado para demandar únicamente en relación con dos temas puntuales que corresponden, precisamente, a las salvedades consignadas en el acta de liquidación final del contrato, anteriormente referida.

Examinado el líbelo introductorio del proceso, la Sala evidencia con claridad que la causa petendi en concordancia con los montos y conceptos consignados en la estimación razonada de la cuantía de la demanda, guarda total coincidencia con el objeto de la reclamación presentada el 29 de noviembre de 1999 por el contratista, documento al cual se remitió la respectiva acta de liquidación.

En ese sentido ha de advertirse que en la demanda se formularon varias pretensiones, pero todas ellas encaminadas al mismo propósito que no fue otro que el de obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato “al omitir restablecer a favor de la sociedad Socotel Ltda., el equilibrio económico del mismo”.

Así en primer lugar y como premisa general se deprecó la declaratoria de responsabilidad precontractual de la entidad por haber incumplido los plazos previstos en los términos de referencia para la adjudicación y formalización del contrato, lo cual, en criterio del demandante, determinó que en el mismo se ejecutara en una época posterior a la prevista, cuando las condiciones económicas habían variado. De allí se deprendió la solicitud consecuencial de que se condenara a la entidad a pagar los mayores costos por concepto de gastos de importación y nacionalización respecto de la cantidad inicialmente prevista, como consecuencia de la devaluación del peso colombiano frente al dólar para la época de ejecución del contrato y, en segundo lugar, los mayores costos que generaron la ejecución de los trabajos y servicios necesarios para la instalación de los equipos objeto del contrato, determinados por la inflación que afectó la economía para la época de ejecución de los trabajos frente a la existente al momento de estructuración de la propuesta.

Así las cosas, para la Sala resulta claro que el petitum de la demanda coincide con la salvedad que el contratista consignó en el acta de liquidación bilateral, situación que le abre paso al análisis en torno a la prosperidad de sus pretensiones.

Con todo, dado que tanto en la demanda como en el recurso de apelación se planteó que el incumplimiento de la entidad estatal contratante en la observancia de los plazos para la adjudicación, celebración y posterior inicio de la ejecución del contrato constituyó la causa generadora del equilibrio económico del contrato, esa circunstancia impone a la Sala la necesidad de realizar algunas precisiones sobre el contenido y el alcance de esas dos instituciones jurídicas.

4. Precisiones conceptuales en torno a las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento contractual y del desequilibrio económico del contrato.

Al respecto conviene comentar que la doctrina extranjera ha definido el equilibrio financiero del contrato como la “... relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes”(14).

En el campo de la contratación estatal se ha considerado que “es cierto que el pacto de las partes recibe todo el poder que la ley le trasladó en cuanto a vehículo de regulación de las relaciones sociales. Sin embargo ese acuerdo se estructura en unas determinadas y concretas situaciones, que justifican explican y condicionan los términos económicos que se convienen. En tanto esas situaciones se mantengan inalterables durante sus ejecuciones económicas se conservarán. Pero la modificación de ellas incluso por hechos no imputables a ninguna de las partes, comporta la alteración de la economía del contrato y el deber, generalmente a cargo del Estado, de recuperar esas condiciones a un nivel semejante al existente al momento del negocio”(15).

Pues bien, acerca de la materia en estudio cabe señalar que en sus orígenes la figura de la ecuación económica del contrato estuvo orientada a otorgar una garantía en favor contratista como protección frente al poder de la administración, en cuanto esta concurría a la relación contractual investida de poderes o prerrogativas excepcionales o exorbitantes que inevitablemente descartaban alguna posibilidad de igualdad entre las partes de la relación contractual, garantía que de ninguna manera podía o debía entenderse como un seguro de ingreso o utilidades a favor del contratista.

Posteriormente esa concepción sufrió una mutación en cuanto se admitió que la noción del equilibrio económico estaba llamada a prosperar en favor de cualquiera de las partes del contrato, cuestión que incluye también como beneficiaria de dicha institución a la entidad estatal contratante y no solo al contratista particular, variación que encontró apoyo normativo en el artículo 20 del Decreto-Ley 222 de 1983, según el cual, cuando hubiere lugar a la modificación unilateral del contrato “c) Debe guardarse el equilibrio financiero para ambas partes”; de la misma manera la Ley 80 de 1993, actualmente vigente, dispuso en su artículo 27 que si alguna de las partes de la relación contractual resultare afectada con el rompimiento del equilibrio financiero del contrato podría acudir a su restablecimiento adoptando las medidas necesarias, a lo cual se adiciona la previsión consignada en el numeral 3º del artículo 4º de la misma Ley 80, por cuya virtud se faculta expresamente a las entidades estatales para —o incluso les impone el deber de— solicitar la actualización o revisión de precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico del contrato.

Este enfoque del equilibrio financiero del contrato permite concebir esa institución como un derecho o facultad del cual son titulares, en igual medida, las dos partes de la relación contractual.

Al aproximar con esa perspectiva el fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales, resulta posible identificar en esa figura una doble dimensión: la primera relacionada con la equivalencia objetiva que debería existir entre las correspondientes y correlativas prestaciones y la segunda referida al respeto y mantenimiento de las condiciones existentes que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración.

Del contenido conceptual puesto de presente, debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de licitación o concurso, o de contratar cuando se hubiere acudido a la modalidad de contratación directa; en ese contexto resulta evidente que dicha equivalencia puede verse afectada o por factores externos a las partes, los cuales están llamados a encuadrarse dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden ser imputables a la administración como consecuencia o por razón de la expedición de actos administrativos en ejercicio legítimo de su condición de autoridad.

Sin perjuicio de lo expuesto, ha de agregarse que el principio del equilibrio económico del contrato, dado el interés jurídico que con sus efectos pretende tutelar, se encuentra presente en todo tipo de relación negocial que da origen a un vínculo contractual, con independencia del régimen normativo que lo informe. Esta Sección, en reciente pronunciamiento se refirió puntualmente a este aspecto y al efecto concluyó:

“Ahora bien, sea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del estatuto de contratación estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación, como ocurre en el caso que ahora se examina, se encuentre sometido a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal y que además lo recogen varias disposiciones del aludido derecho privado(16), razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones negociales(17), máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una finalidad pública, de manera que por vía de principio el equilibrio económico del contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al régimen de los particulares(18) en donde una de ellas sea una persona jurídica de derecho público”(19).

Así pues, realizadas las anteriores precisiones conceptuales en torno a la figura del restablecimiento del equilibrio económico, conviene agregar que el tratamiento jurisprudencial en torno al tema de incumplimiento contractual, como supuesta causal generadora de la ruptura de dicho equilibrio económico, ha sido pendular en cuanto en algunas oportunidades se han adoptado posturas encaminadas a aceptar su ubicación en el terreno de la responsabilidad contractual(20), entendiendo así la inobservancia del contenido obligacional de uno de los extremos contratantes como causa eficiente de dicho quebranto, mientras que en otras tantas se ha hecho y se ha mantenido la distinción para efectos de identificar el equilibrio económico y su ruptura como un fenómeno ajeno por completo a las nociones de incumplimiento y/o de responsabilidad contractual(21).

Sobre ese particular se impone agregar que esta disparidad en modo alguno ha obedecido al arbitrio o al desconocimiento del tema por parte de la jurisprudencia aludida, sino que puede explicarse en cuanto ha sido la misma legislación la que quizá sin propiedad o de manera equívoca sobre la materia, se ha ocupado de generar la confusión en cuanto ha identificado el incumplimiento contractual como una de las causas generadoras de la ruptura del equilibrio económico del contrato, tal como lo refleja el tenor literal del numeral primero del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 en el sentido de establecer que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

En igual sentido se encuentra la disposición contenida en el numeral octavo del artículo 4º del mismo estatuto, en cuanto consagra:

“ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

“(...)”.

“8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios” (negrillas por la sala).

De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una posible génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en la contratación estatal tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual.

Precisamente con ese fin el ordenamiento positivo faculta hoy a las entidades contratantes para que, en sede administrativa, adopten los mecanismos encaminados a preservar esas condiciones y las dotó de instrumentos útiles tendientes a lograrlo, tales como la aplicación de los mecanismos de ajuste, actualización y revisión de precios, cuya materialización podrá y deberá efectuarse directamente por la administración pública contratante.

Muy por el contrario, cuando se examina el incumplimiento de uno los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante acordaron las partes al tiempo de su celebración, naturalmente ello debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiera estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato(22), o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto-Ley 222 de 1983.

En esta misma línea, esta subsección se ocupó de puntualizar una vez más las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que se desprenden en uno y otro caso:

“Para la Sala los supuestos de hecho alegados no son constitutivos de ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato, sino del incumplimiento contractual.

“La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su cocontratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.

“La Sección Tercera de esta corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal, señalando que este puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina “hecho del príncipe”, y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y paralelamente en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.

“El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento general la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.

“(...).

“Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1º del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso.

“En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos casos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extrapatrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998”(23).

Retomando el análisis del caso en estudio en punto tanto a los supuestos fácticos que sirven de sustento a las pretensiones de la demanda, como a la formulación del petitum, se advierte que la invocada ruptura del equilibrio económico plasmada en la salvedad del acta de liquidación bilateral del contrato, en realidad corresponde a una censura a la actividad precontractual atribuible a la entidad estatal por la inobservancia de los plazos prestablecidos para adjudicar y celebrar el contrato y posteriormente para iniciar su ejecución, tal y como incluso lo reconoce el demandante en su escrito de apelación cuando sostiene que “las circunstancias ajenas al contratista que generaron mayores costos, no se refieren a los efectos normales de los fenómenos económicos de la devaluación e inflación, los cuales fueron previstos al proponer, sino al retraso en más de cuatro meses en la iniciación del contrato de acuerdo a lo previsto al proponer”.

Así las cosas emerge con claridad que para el demandante la ordinaria devaluación del peso colombiano frente al dólar norteamericano al momento de adquirir los equipos del fabricante extranjero y el incremento de costos de ejecución del negocio jurídico por el aumento anual de los indicadores económicos, ambas circunstancias perfectamente previsibles, no constituyeron per se la causa constitutiva de la mayor onerosidad alegada, pues en realidad lo que censura es que los mayores costos en que incurrió fueron consecuencia directa de la tardanza de la entidad en formalizar, suscribir el contrato y entregar el anticipo para iniciar su ejecución, lo que a la postre permitió que dado que el transcurso del tiempo sin dar paso a la ejecución contractual por causas imputables a la entidad variaran y/o alteraran las condiciones económicas antes referidas haciendo más gravosa la carga económica del contratista para la época en que finalmente inició la ejecución del contrato.

No obstante, la Sala precisa que el hecho de que en el acta de liquidación no se haya hecho mención a reclamaciones por hechos reprochables ocurridos en gran parte durante la etapa precontractual consistentes en la tardanza para adjudicar y suscribir el contrato así como para dar inicio a su ejecución, todos ellos imputables a la entidad estatal contratante, sino por la ruptura del equilibrio económico, no impide que se aborde el análisis del caso desde la óptica jurídica que en derecho corresponde.

Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que en aplicación del principio iura novit curia, corresponde al juez, frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, definir la norma o el régimen jurídico aplicable al caso, sin que ello comporte la modificación de la causa petendi, es decir sin variar los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de sus pretensiones(24).

Así mismo, el Consejo de Estado ha considerado que la aplicación del principio iura novit curia comporta la necesidad de realizar una interpretación armónica y sistemática de todo el texto demandatorio con el propósito de desentrañar el querer del libelista y la fuente de su reclamación, so pena de quebrantar el principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre lo puramente:

“Con fundamento en el principio “iura novit curia” —exponed el hecho que el juez conoce el derecho—, el juez está facultado para interpretar si la acción es o no de naturaleza contractual, respetando la causa petendi, con el fin de que la inadecuada escogencia de la acción por parte del actor no constituya impedimento para emitir un fallo de fondo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto injustificado a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 288 superior, en virtud del cual el juzgador está en el deber de interpretar la demanda, establecer la materia del litigio, con prescindencia de la forma”(25).

En la pasada anualidad esta sección se pronunció frente a su aplicación en los siguientes términos:

“En aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria”(26).

En el contexto jurisprudencial planteado se impone concluir que por ningún motivo puede dejarse de lado la responsabilidad que entraña el ejercicio de administrar justicia, que entre muchos otros deberes y/o facultades determina al fallador la necesidad de realizar una interpretación armónica y sistemática de todo el texto demandatorio con el fin de desentrañar el propósito real del libelista y la fuente de su reclamación, so pena de desconocer el principio constitucional que ordena la prevalencia del derecho sustancial, todo aquello naturalmente sin poner en riesgo el debido proceso

En consecuencia, a pesar de que en la referida salvedad el contratista hizo alusión a la ruptura del equilibrio económico, lo cierto es que sus pretensiones y los fundamentos fácticos que le sirven de sustento se centran en reprochar la conducta en que en que incurrió la entidad por la inobservancia de los plazos establecidos en los términos de referencia para adjudicar y suscribir el contrato e iniciar la ejecución contractual, circunstancia que aun cuando a la luz de los conceptos previamente examinados no resultaría ajustada jurídicamente, la Sala, en aplicación del principio iura novit curia, con el propósito de garantizar la efectividad del derecho fundamental de la sociedad contratista de acceso a la administración de justicia y en virtud del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, abordará el examen del caso concreto desde la perspectiva de la conducta antijurídica que observó la entidad durante la etapa precontractual para indagar si existió retardo en la adjudicación, suscripción del contrato e inicio de su ejecución y, en caso afirmativo, si ello le ocasionó al demandante perjuicios que la entidad estuviera en el deber de reparar.

5. Análisis del caso concreto.

5.1. De la inobservancia de la entidad estatal contratante respecto de los plazos previstos en los términos de referencia para adjudicar y formalizar el contrato y entregar el anticipo para iniciar su ejecución.

En relación con este aspecto, la Sala inicia por recordar que los cargos formulados en la demanda se centraron en indicar que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en los términos de referencia correspondientes a la contratación directa 022/98, había prestablecido unos plazos y períodos para surtir las respectivas etapas precontractuales cuyo cálculo permitía prever que la adjudicación y firma del contrato se llevaría a cabo el 5 de agosto de 1998 y su perfeccionamiento y pago del anticipo tendrían lugar el 13 de agosto del mismo año, aspectos temporales que fueron tenidos en cuenta por el contratista para realizar la estructuración de su oferta económica. No obstante la realidad fue muy diferente por cuanto la adjudicación se realizó en septiembre de 1998, el contrato se suscribió por el contratista el 17 de noviembre de 1998 y el anticipo finalmente se entregó el 22 de diciembre de 1998, con apoyo en lo cual concluyó que la ejecución inició más de cuatro meses después de lo inicialmente previsto, afectando así de manera directa los precios registrados en la propuesta elaborada con seis meses de antelación.

Al resolver el asunto en primera instancia el tribunal a quo consideró que aun cuando estaba demostrado que había existido una demora en la suscripción del contrato, no así estaba claro que la misma resultara atribuible a la entidad estatal contratante.

En orden a resolver el recurso de alzada, en primer lugar observa la Sala que tal como lo advierte el libelista, de la lectura conjunta del clausulado de los términos de referencia que sirvieron como reglamento del procedimiento precontractual, resulta viable concluir que la adjudicación del contrato estaba prevista para llevarse a cabo a los 30 días calendario siguientes a aquel en que finalizara el plazo para que los oferentes consultaran los resultados de evaluación, término que vencía el 24 de junio de 1998, por ende el plazo de adjudicación en principio sería el del 24 de julio de 1998.

No obstante lo anterior, sucede que los términos de referencia en comento fueron objeto de cinco (5) adendos como consecuencia de los cuales el anterior cronograma varió al punto que extendió el plazo para consultar los resultados de evaluación hasta el 3 de julio de 1998, lo cual, a su turno, amplió el plazo para realizar la adjudicación aproximadamente hasta el 4 de agosto de 1998. Sin embargo, la dependencia encargada de la evaluación técnica solicitó ampliación de plazo para analizar las propuestas dado el alto grado de complejidad que comportaba su estudio, concepto que finalmente fue entregado a la división de adquisiciones de la entidad estatal contratante el 7 de julio de 1998, es decir, después del tiempo señalado en los términos de referencia y los adendos, situación que modificó nuevamente los plazos.

En adelante sobrevino un período durante el cual la entidad decidió prolongar el plazo para adjudicar el contrato, tal y como se evidencia en el oficio del 5 de agosto de 1998 por el cual la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, sin exponer razón alguna sobre el particular, informó a los participantes en el procedimiento de contratación directa 022 de 1998 que de acuerdo con lo establecido en el numeral 5º del artículo 9º de la Ley 80 de 1993(27), el plazo de adjudicación de la citada contratación se prorrogaba hasta el 21 de agosto de 1998. Así también, el 21 de agosto de 1998 la entidad estatal contratante expidió la Resolución 2820 por la cual se suspendió el plazo de adjudicación, dilaciones que según los testimonios recaudados en el plenario sucedieron por la intención de la administración saliente de que fuera el nuevo gobierno que ingresaba el que procediera a la adjudicación del contrato en cuestión.

Sin embargo estas afirmaciones no se encuentran respaldadas en las actas de la junta de licitaciones y contratos en las cuales se evidencia que la ampliación en el término para la adjudicación del contrato obedeció a la necesidad de obtener un concepto previo del asesor jurídico en relación con el aspecto concerniente a la inclusión del 4% correspondiente al IVA sobre el 16% de la utilidad de la propuesta presentada por la sociedad Socotel Ltda., y a su viabilidad jurídica. Esta circunstancia coincide con la anotación consignada en el contenido de la Resolución 2028 del 21 de agosto de 1998, en cuyo numeral 12 se plasmó que “Los miembros del comité de la junta de licitaciones en su reunión citada en el considerando anterior, recomendó al director general, suspender la adjudicación hasta tanto no se emitiera un concepto del asesor externo con respecto al IVA de la oferta de la firma Socotel Ltda.”.

A la anterior consideración se agregó que la suspensión del plazo para adjudicar el contrato, adoptada mediante la Resolución 2820 el 21 de agosto de 1998, principalmente se debió a la expedición del Decreto 1654 del 12 de agosto de 1998, adoptado como medida de control del gasto público tendiente a evitar un aumento de las tasas de interés que alterara el crecimiento de la economía y de conformidad con el cual se aplazó por diez días hábiles la ejecución de tres billones de pesos del presupuesto nacional(28).

Superado lo anterior, la entidad mediante oficio del 18 de septiembre de 1998 informó a la sociedad Socotel Ltda., que en Junta de licitaciones del día anterior su propuesta había sido acogida para adjudicarle el contrato para la adquisición, instalación y puesta en marcha de un sistema secundario monopulso (radar) para ser instalado en Aracuara - Amazonas.

De lo expuesto hasta ahora resulta viable concluir que efectivamente la entidad estatal contratante extendió el plazo de adjudicación por casi un mes adicional a la fecha inicialmente prevista en los términos de referencia, proceder que indefectiblemente contradijo lo previsto en el artículo 30 numeral de la Ley 80 de 1993(29), norma en la cual paradójicamente se soportó la entidad estatal contratante para negar la solicitud de reconocimiento de los mayores costos elevada por el contratista el 29 el noviembre de 1999 y además contrarió la previsión estipulada en el numeral 2.10.1 de los términos de referencia de conformidad con la cual el término de 30 días calendario con que contaba la administración para adjudicar el contrato, si fuere necesario, únicamente podría ser prorrogado hasta la mitad del inicialmente fijado, es decir solo por 15 días.

Ahora bien, no desconoce la Sala que en virtud de la expedición del Decreto 1654 de 1998 la ejecución del gasto debía suspenderse por 10 días hábiles, y que con apoyo precisamente en dicha medida del Gobierno, la entidad estatal contratante suspendió el plazo de adjudicación. Sin embargo ocurre que el día en que se expidió la Resolución en mención vencía el término de la prórroga adoptada mediante oficio del 5 de agosto de 1999 para la adjudicación del contrato.

Luego, se impone concluir que vencidos los diez hábiles siguientes a la expedición de la Resolución 2028(30), a más tardar al día siguiente debía adjudicarse en el contrato por cuanto el término de la prórroga, se reitera, había vencido el anterior 21 de agosto de 1998, circunstancia que no se cumplió en la medida en que los diez días hábiles siguientes a esa fecha culminaban el 4 de septiembre de 1998, mientras que la adjudicación se llevó a cabo en junta de licitación del 17 de septiembre de 1998 y fue comunicada al adjudicatario mediante oficio del 18 de septiembre del mismo año.

Sin perjuicio de lo advertido, la Sala estima necesario señalar que en cualquiera de los eventos a los cuales la entidad demanda atribuye la tardanza, esto es por el cambio de gobierno y/o por la expedición del Decreto 1564 de 1998, incluso en la hipótesis de que se encontrara demostrado que esa(s) hubiere(n) sido la(s) causa(s) del retardo para la adjudicación, aun así resulta claro que en ninguno de esos casos las consecuencias nocivas de tales circunstancias podrían trasladársele al contratista, quien con diligencia se ajustó al cronograma previsto con antelación por la entidad estatal contratante y estructuró su propuesta económica con base en los datos temporales allí suministrados, de manera que no le es dado al órgano contratante variar, sin más, las reglas previstas en su documento precontractual sin resultar deudora de los perjuicios que por esa actuación pueda causar a los proponentes.

En el orden de ideas expuesto emerge con claridad que la entidad estatal demandante desatendió los plazos previstos en los términos de referencia para proceder a la adjudicación del contrato.

Siguiendo el análisis del caso, y en lo que concierne a la suscripción del contrato, la Sala observa lo siguiente:

De conformidad con el numeral 2.10.3 de los términos de referencia, el contrato debía firmarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la comunicación en que se informara que se encontraba listo para su firma.

Seguidamente se advierte que mediante el oficio 281-J-2052 del 18 de septiembre de 1998, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil le informó que su propuesta había sido escogida para contratar la adquisición, instalación y puesta en marcha de un sistema secundario monopulso (radar) para ser instalado en Aracuara - Amazonas y en la parte final del respectivo oficio se indicó que para cualquier información referente el adjudicatario debía comunicase con el grupo de contratación de la entidad.

Al respecto, el demandante sostuvo que a pesar de que el contrato figura signado con fecha 6 de octubre, lo cierto es que fue solo el 17 de noviembre de 1998 fue remitido por la entidad estatal al contratista para efectos del pago del impuesto del timbre, su publicación en el Diario Oficial y la expedición de la garantía única, actuaciones que se cumplieron entre el 20 de noviembre del mismo año y ese mismo día se devolvieron los documentos a la entidad.

En contraposición, la entidad estatal contratante, según se evidencia del oficio del 21 de febrero del 2000 mediante el cual respondió negativamente la solicitud de reconocimiento de los mayores costos elevada por el contratista, adujo que no se explicaba cómo habiendo sido adjudicado el contrato desde el 18 de septiembre de 1998, la sociedad adjudicataria había esperado hasta el 17 de noviembre de 1998 para retirarlo y cumplir los demás requisitos, lo cual denotaba cierta negligencia de su parte.

En lo que atañe a este punto, la Sala estima desacertadas y ajenas por completo a la realidad probatoria las afirmaciones de la entidad estatal contratante, encaminadas a endilgarle al contratista una falta de diligencia en el trámite de formalización del contrato.

En efecto, se encuentra acreditado en el expediente que la sociedad adjudicataria, a través de oficio del 22 de octubre de 1998, solicitó a la entidad estatal contratante que procediera a la suscripción del contrato y pusiera a su disposición la respectiva minuta, dado que hacía ya más de un mes que había sido adjudicado; como respuesta a lo anterior la entidad suscribió dos oficios, ambos expedidos el 11 de noviembre de 1998: uno por el secretario técnico encargado, en cuyo contenido de manera llana y sin el menor reparo sostuvo que para esa fecha no existía un contrato formal para el desarrollo del proyecto del radar de Aracuara y el otro, suscrito por la secretaría general, en el cual se informó que la minuta se encontraba en ese despacho pendiente de ser sometida a la correspondiente revisión y posterior firma del director general.

Así pues, surge de manera clara y contundente que el retardo en la formalización del contrato, resultó imputable a la demandada, la cual para el 11 de noviembre de 1998, esto es casi dos meses después de haber sido adjudicado, ni siquiera lo había revisado para su firma, circunstancia que en criterio de esta instancia revela una actitud negligente y descuidada de la entidad estatal contratante, que riñe con el justo y debido proceder que deben observar todas las entidades integrantes de la estructura del Estado, en cuanto ello comporta un abierto desconocimiento del compromiso con el cumplimiento de la finalidad pública.

El hecho de que en los términos de referencia no se haya incorporado un plazo preciso y determinado para la fecha en que debía formalizarse el contrato, en nada merma el reproche del que ahora es objeto la entidad contratante; por el contrario, conduce a que esta censura sea aún mayor en la medida en que al fijar un plazo indefinido para perfeccionar el vínculo contractual, la entidad se apartó de su obligación legal de establecer en el reglamento contractual reglas claras y completas que permitieran un ofrecimiento de la misma índole.

Tanto es así que de atender el tenor de la cláusula que reguló el procedimiento para la formalización del contrato, podría arribarse a la nefasta conclusión de que la entidad nunca habría de incurrir en mora en la formalización del contrato por cuanto no se definió un plazo fijo y determinado para su revisión y firma, planteamiento que no solo atenta contra los principios que informan la contratación estatal, sino que de manera palmaria y ostensible transgrede los derechos del colaborador de la administración, en su calidad de adjudicatario, a quien por cuenta de esa disposición se pondría en un estado de absoluta incertidumbre e indefensión frente a la futura concreción de la relación contractual que lo motivó a proponer, lo cual, sin duda podría dar lugar a sufrir serios perjuicios en la economía de su propuesta.

Así pues y con sustento en todo lo expuesto se encuentra demostrado que la entidad estatal ahora demandada retardó sin justificación la formalización del contrato en referencia.

En línea con lo anotado, resulta de especial relevancia destacar que cuando se presentan las circunstancias anotadas, esto es se retarda la adjudicación y celebración del negocio jurídico y en el entretanto eventualmente se alteran las condiciones económicas con base en las cuales se estructuró la oferta, el hecho de que el adjudicatario concurra libremente a su suscripción cuando la entidad ya ha superado los obstáculos de cualquier índole que en su momento le impidieron celebrar el negocio jurídico en la época prestablecida, en modo alguno puede entenderse como una convalidación por parte del contratista a la conducta de la entidad estatal contratante que comportó el retraso y menos como una renuncia tácita a la reclamación por los perjuicios que posiblemente se hayan derivado de dicho retardo.

Bajo ningún punto de vista podría admitirse que la suscripción del negocio jurídico por parte del contratista sanea o normaliza cualquier tipo de alteración económica que deba afrontar posteriormente durante la posterior ejecución del contrato por circunstancias que se presentaron entre la presentación de la oferta y la firma del contrato, bajo el argumento de que ante el posible conocimiento de esas variaciones el contratista bien ha podido abstenerse de su celebración.

Exigirle al contratista que se abstenga de celebrar el contrato por las circunstancias advertidas, todas ellas imputables a la entidad estatal, sería tanto como ignorar que desde el mismo momento en que presenta su oferta el proponente queda vinculado al procedimiento contractual a tal punto que de resultar favorecido con la adjudicación no puede sustraerse válidamente de la celebración del contrato so pena de hacérsele exigible la póliza de seriedad de la propuesta, a lo cual se suman las graves consecuencias que podrían derivarse del riesgo inminente —al menos de litigios prolongados, complejos y costosos en torno a la eventualidad próxima de— verse sometido a las disposiciones que consagran la causal de inhabilidad contemplada en la letra e) del numeral primero del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 de conformidad con la cual son inhábiles para celebrar contratos con las entidades del Estado “quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado”. De la misma manera y por cuenta de dicha causal muy seguramente se verían comprometidos los otros contratos celebrados con anterioridad por el mismo contratista con entidades estatales, dado que constituiría un causal de inhabilidad sobreviniente.

En el mismo escenario el contratista se vería obligado a asumir la carga de ejercer su defensa judicial por los eventuales litigios que por esos hechos emprendiera la administración en su contra o, por el contrario, estaría forzado a impetrar las acciones legales pertinentes tendientes a declarar que la abstención en la firma del contrato se había amparado en una justa causa, corriendo a su vez el riesgo de que la instancia judicial que conozca del caso no acoja sus pretensiones por considerar que esa justa causa no resultaba oponible al fin público que se pretendía satisfacer a través de la celebración de ese contrato.

Con apoyo en lo anotado la Sala considera que no es posible exigir del contratista una conducta distinta a la que en efecto observó en el caso concreto, pues aun consiente de que al momento de celebración del contrato seguramente las condiciones económicas eran distintas a aquellas que se tuvieron en cuenta en la formulación de la propuesta, lo cierto es que concurrió a su suscripción para honrar el compromiso que había asumido desde el mismo momento en que presentó su oferta, esto es para asumir hasta su culminación la ejecución contractual.

A las precisiones que anteceden resulta pertinente añadir que de conformidad con lo establecido en el estatuto de contratación estatal recogido en la Ley 80 de 1993, concretamente en el numeral 8º del artículo 4º, uno de los deberes de la entidad estatal contratante consiste en “... adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa”. De manera que en los casos de licitación o concurso de méritos, como el que ocupa la atención de la Sala, es desde la formulación de la propuesta a partir del momento en que el oferente y futuro adjudicatario sienta las bases económicas y financieras que en adelante habrán de regir la relación contractual, condiciones que a su vez y por contera en esa misma oportunidad resultan ser de pleno conocimiento de la entidad estatal contratante dado que es precisamente esta última la que con base en tales condiciones y luego del respectivo proceso de selección al que debe someterse el proponente, las acoge y con fundamento en ellas, entre otros aspectos, adopta la decisión de adjudicar. Así pues, la obligación a cargo de la entidad estatal contratante de mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras vigentes al momento de proponer en modo alguno puede soslayarse ante una circunstancia como la advertida, en la cual se retarda la suscripción del negocio jurídico, so pena de trasgredir las normas de contratación, menos aun cuando dicho retraso, como se anotó, resultó ser enteramente atribuible a la conducta de la entidad estatal contratante.

Finalmente retomando el caso concreto en lo que hace con el retardo por parte de la entidad en la entrega del anticipo para a partir de allí iniciar la ejecución contractual, la Sala encuentra que al igual que en el caso de la adjudicación y de la formalización del contrato, el resultado es el mismo en cuanto efectivamente existió un tardanza para su entrega al contratista.

Así se observa que según lo establecido en el numeral 3.2.2 de los términos de referencia, el 50% del valor total adjudicado, dado como anticipo, debía pagarse mediante la presentación de la copia del contrato, acompañada de la garantía única debidamente aprobada por la entidad.

Se tiene entonces que una vez entregada la copia del contrato, con la garantía única de cumplimiento, supuesto este que en el caso concreto tuvo lugar el 24 de noviembre de 1998 y previa aprobación de la garantía, lo cual sucedió el día 26 de los mismos mes y año, de manera inmediata se hacía exigible la entrega del anticipo, dado que en los términos de referencia no se previó un requisito distinto a los que ya se hizo mención, ni un plazo adicional. Bastaba pues que el contratista particular acreditara el cumplimiento de dichas obligaciones para que la entidad estatal contratante tuviera que satisfacer en debida forma la prestación a su cargo, cuál era la entrega del anticipo, máxime cuando a partir de ese entonces iniciaría el plazo de ejecución del contrato.

No obstante ocurre que a pesar de que la garantía única se aprobó el 26 de noviembre de 1998, lo cierto es que el desembolso del anticipo se llevó a cabo casi un mes después, el 22 de diciembre de 1998, circunstancia que según lo expuso la entidad obedeció a operaciones internas, análisis previos para evitar inconvenientes futuros y a la necesidad de contar con la debida disposición de los recursos por parte de tesorería, argumentos que además de no tener carácter exonerativo de responsabilidad, de ninguna manera le resultaban oponibles al contratista y en tal virtud no estaba en la obligación de asumir la carga de dicha tardanza.

En conclusión, se encuentra demostrado que la entidad estatal contratante, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, incurrió en incumplimiento de sus obligaciones en cuanto retardó injustificadamente el inicio de la ejecución del contrato 0346/98 hasta al año siguiente a aquel en que fue suscrito, aspecto que según el contratista hizo más gravosa su situación en la medida en que durante el lapso comprendido entre la formulación de la propuesta y el inicio de su ejecución, la devaluación del peso colombiano frente al dólar norteamericano continuó en ascenso al tiempo que el proceso inflacionario siguió el mismo cauce.

En línea de lo expuesto, la Sala considera que las anteriores circunstancias eventualmente pudieron causar perjuicios a la parte demandante en cuanto la ejecución del contrato se llevó a cabo en su totalidad en una vigencia fiscal distinta a la prevista desde la época de la presentación de la propuesta, situación que ciertamente pudo traer consigo el aumento de los costos en la ejecución del negocio por las ordinarias variaciones porcentuales de los indicadores económicos y la normal y esperada devaluación del peso colombiano frente al dólar norteamericano.

No obstante su reconocimiento solo sería viable en la medida en que los posibles perjuicios sufridos por el contratista por la prolongación injustificada del término para adjudicar, celebrar el contrato e iniciar su ejecución estuvieran debidamente demostrados en el plenario, aspecto que será abordado enseguida.

5.2. De la prueba aportada para demostrar los perjuicios consistentes en los mayores costos en que tuvo que incurrir la sociedad contratista como consecuencia del retardo en la adjudicación, celebración del contrato e inicio tardío en la ejecución del contrato 0346/98 durante la vigencia del año 1996.

Al respecto, recuerda la Sala que en el acápite de pruebas de la demanda la parte actora formuló la siguiente petición:

“Solicito se decrete un dictamen pericial para que dos expertos, uno en economía y otro en ingeniería civil, previo examen de los documentos aportados con la demanda y demás pruebas que se alleguen al proceso, así como todos los documentos que reposan en las oficinas de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, al igual que los documentos pertinentes que reposan en las oficinas de la sociedad Socotel Ltda., que dictaminen sobre los siguientes puntos que constituye el temario que deben absolver los peritos:

1. Determinen cuál fue el retraso en la iniciación de la ejecución del contrato 0346-CV-98 suscrito entre la UAE de Aeronáutica Civil y la sociedad Socotel Ltda., de acuerdo con lo previsto en los términos de Referencia y la propuesta presentada por el contratista.

2. Determinen cuáles eran las fechas previstas por Socotel Ltda. para realizar el pago de los equipos objeto de importación en desarrollo del contrato 0346-CV-98, y cuáles las fechas en las cuales finalmente realizó dichos pagos.

“3. Determine cuál era la tasa de cambios representativa del mercado para la fecha prevista en que se efectuarían los pagos de los equipos importados y la tasa de cambio representativa del mercado al momento en que se realizaron las importaciones.

“4. Señalen cuál fue el mayor valor en moneda colombiana que representó la importación de los equipos en una fecha posterior a la prevista, cuando la tasa de cambio representativa del mercado era significativamente superior.

“5. Señalen cuáles fueron los mayores costos de nacionalización de los equipos importados que representó los mayores valores de los equipos importados.

“6. Señalen cuál fue el valor total de los mayores costos en que incurrió el contratista por concepto de pago de los equipos importados y gastos de nacionalización de los mismos, como consecuencia de la devaluación del peso colombiano frente al dólar, desde la fecha prevista para la importación de los equipos objeto de contrato hasta el momento de la importación.

“7. Determinen el valor de la tasa de cambio representativa del mercado para los meses de agosto y octubre del año 1999.

“8. Determinen el tiempo de retraso que se presentó en la iniciación de los trabajos necesarios para la instalación de los equipos objeto del contrato, frente a lo previsto en los términos de referencia y la propuesta del contratista.

“9. Determinen cuáles eran los componentes de las obras necesarias para la instalación de los equipos objeto del contrato.

“10. Determinen de acuerdo a los índices certificados por la Cámara Colombiana de la Construcción —Camacol— cuál fue el incremento de los costos de los componentes de las obras necesarias para la instalación de los equipos objeto del contrato, como consecuencia del retardo en la iniciación de los trabajos.

“11. Sírvanse actualizar los mayores costos señalados en este dictamen, desde el momento que se causaron hasta la fecha del mismo, de acuerdo al incremento del índice de precios al consumidor que certifique el DANE”.

Mediante providencia del 20 de junio de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso la apertura de la etapa probatoria, para lo cual, entre otros medios de prueba, decretó el dictamen pericial solicitado por el extremo activo. Como consecuencia de lo anterior se designaron dos peritos, uno ingeniero civil y otro economista, quienes procedieron a rendir la experticia de conformidad con los términos plasmados en la solicitud probatoria y concluyeron que el monto total de los perjuicios causados a la parte actora ascendían a la suma de $ 444’862.807, discriminados de la siguiente manera:

 

ConceptoValor
Sobre costo en importación de equipos$ 319’129.624
Sobrecosto en nacionalización de equipos$ 50’864.640
Sobrecosto en obras civiles$ 16’540.454
Total$ 386’634.718
Valor total actualizado$ 444’862.807

 

La documentación estudiada para practicar la experticia, según el dictamen, fue la siguiente:

“III. Documentación estudiada

“1. Términos de referencia y oferta.

2. Contrato de compraventa 0346-CV-98, suscrito entre las partes, el día 6 de octubre de 1998.

3. Oficio Aerocivil 202-0123-99, pago anticipo.

4. Acta suscrita entre las partes, de fecha 9 de marzo de 1999.

“5. Cronograma de obra.

“6. Acta suscrita entre las partes, de fecha 30 de marzo de 1999.

“5. (sic) Acta suscrita entre las partes, de fecha 19 de abril de 1999.

“8. Acta suscrita entre las partes, de fecha 22 de abril de 1999.

“9. Comunicación 202-017-99, de fecha 11 de agosto, suscrita por Socotel Ltda. y dirigida a la UAE de Aeronáutica Civil.

“10. Comunicación 202-017-99, de fecha enero 29 de 1999, suscrita por el Secretario Técnico Aeronáutica Civil y dirigida a Socotel Ltda.

“11. Comunicación 202-1593-99 de fechas 20 de agosto de 1999, suscrita por la Aeronáutica Civil y dirigida a Socotel Ltda.

“12. Comunicación 202-1542-99 de fechas 26 de agosto de 1999, suscrita por la Aeronáutica Civil y dirigida a Socotel Ltda.

“13. Comunicación 201-V-185-2000 de fechas 28 de marzo de 2000, suscrita por la Aeronáutica Civil y dirigida a Socotel TEDA (sic).

“14. Acta problemática Aracuara de fecha 27 de marzo de 2000.

“15. Actas de acuerdo de fechas 22 de diciembre de 1999, 22 de junio y 22 de septiembre de 2000.

“16. Acta de recepción final de fecha 20 de diciembre de 2000.

“17. Índices Camacol.

“18. Variación tasa representativa (dólar).

“19. IPC - DANE”.

A petición elevada por la parte demandada durante el término del respectivo traslado, el anterior dictamen fue aclarado y complementado para efectos de precisar gráficamente que el contratista tenía proyectado ejecutar obras civiles en un período de seis meses a partir del 28 de septiembre de 1998 y hasta el 28 de marzo de 1998, pero a consecuencia de los atrasos en la formalización del contrato y entrega del anticipo, el plazo proyectado sufrió un desfase de 4.33 meses, de tal suerte que esa etapa del proyecto se extendió hasta el 8 de agosto de 1999.

Analizada la solicitud probatoria en conjunto con la experticia practicada como resultado de la misma, la Sala concluye que los perjuicios cuyo resarcimiento reclama la demandante no fueron debidamente acreditados en el plenario, dado que aun cuando con ese propósito se solicitó la práctica de la referida prueba pericial, lo cierto es que la misma resultó insuficiente como medio demostrativo de la efectiva causación de los perjuicios deprecados, según se expondrá enseguida.

Ciertamente, del texto literal en que se formuló la petición pericial, se extrae que la misma estuvo orientada a rendirse a través del examen de los documentos que hicieron parte del procedimiento contractual y que fueron aportados con la demanda, tales como los términos de referencia, la oferta, las actas de reunión, la correspondencia cruzada entre las partes y otros documentos que se encontraran tanto en la entidad contratante como en la sociedad demandante, sin precisar a cuáles documentos se refería.

De ahí que el análisis abordado en el aludido dictamen se centró en las probanzas que militan en el expediente, cuyo contenido ya fue abordado por esta Sala, sin que se hubiere hecho extensivo a la revisión de documentos contables que debían reposar en los archivos de la sociedad contratista, a partir de los cuales fuera posible establecer el sobrecosto asumido por el contratista en la importación de los equipos por cuenta de la devaluación del peso colombiano al momento en que se inició el contrato y en relación con las montos calculados al momento de presentar la propuesta.

En ese sentido se desconoce por completo cuál fue el monto que efectivamente pagó el contratista al fabricante por la adquisición de los equipos que posteriormente debía instalar, cuál fue la fecha en que se realizó el pago del valor de esos equipos, cuál fue la moneda en que se realizó dicho pago y menos aún cuál fue la tasa representativa que se debió aplicar para hacer las respectivas transacciones.

No bastaba entonces con que el dictamen se remitiera, como en efecto lo hizo, a los índices de variación de la tasa representativa certificados por la Superintendencia Financiera y a las fechas calculadas en la propuesta para realizar los futuros pagos, por cuanto resultaba indispensable conocer cuánto había calculado pagar el contratista por la adquisición de los equipos, así como a cuánto ascendieron de manera real y efectiva dichas erogaciones, para lo cual necesariamente habría de acudirse a los comprobantes, los soportes, los documentos y/o las facturas que reflejaran los valores de la adquisición de los respectivos equipos, para tener así conocimiento acerca de la fecha exacta en que se efectuaron dichos pagos y la tasa representativa que se tuvo en cuenta por el fabricante para la negociación, documentos que no fueron aportados en la demanda y que tampoco se solicitó tenerlos en cuenta y/o examinarlos para la elaboración de la experticia, por contera en el aludido dictamen no fueron considerados, lo cual constituye una circunstancia que le resta solidez probatoria al referido concepto.

A ello se suma la consideración de que en el recurso de apelación la parte actora claramente señaló que los efectos normales de las fluctuaciones de los fenómenos económicos fueron previstos y tenidos en cuenta a la hora de estructurar la oferta económica, cuestión que conduciría entonces a concluir que en la propuesta se realizaron cálculos tendientes a protegerse de la ocurrencia de esos fenómenos y a contener las variaciones que se presentaran a lo largo de la ejecución, lo cuales fueron incorporados con independencia de que el contrato hubiese iniciado o no su ejecución en la fecha prevista por el contratista, de manera que se desconoce cuáles fueron las variaciones previstas en la demanda en torno a los fenómenos económicos referidos y por ende cuál fue su posible desfase en comparación con las variaciones que se presentaron en la realidad de la ejecución contractual.

Con apoyo en lo expuesto la Sala observa que no se acreditó en debida forma la configuración de los perjuicios cuya reparación depreca el demandante y menos la magnitud que hubieren podido alcanzar los mismos en la economía del contrato, todo como consecuencia del retraso en la adjudicación, formalización e inicio de la ejecución de dicho contrato, pues no fue posible saber con certeza si las variaciones de los índices económicos que se presentaron en el entretanto le generaron una disminución en las utilidades proyectadas o si ese efecto llevó al contratista a un punto de pérdida.

Igual suerte probatoria corrió lo relacionado con los alegados sobrecostos en que habría incurrido el contratista en la ejecución de los trabajos y servicios necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato, por cuenta del incremento de los precios de la mano de obra, materiales de obra negra, materiales acabados, herramientas y equipos por el aumento de la inflación para la época en que se ejecutó el contrato, habida cuenta de que la experticia, para resolver este punto, de la misma manera en que sucedió en el caso anterior, se limitó a realizar una comparación entra la estructuración de la oferta económica y el aumento de los costos de componentes de las obras certificados por la Cámara Colombiana de la Construcción —Camacol—, sin constatar si los soportes contables de la sociedad contratista daban cuenta que de manera real y efectiva el contratista habría realizado los respectivos desembolsos en los montos y por los conceptos deprecados.

Todo ello debió establecerse a partir de diversos elementos de prueba (testimonios, inspecciones, exhibiciones, documentos, etc.), como por ejemplo sus libros de contabilidad, los documentos que deben hacer parte del archivo del contratista para establecer si hubo pagos o consignaciones por concepto de pago de personal, nómina, prestaciones sociales, parafiscales, facturas, recibos de pago u otros documentos que permitieran probar los desembolsos que se habrían realizado por estos conceptos y las mayores sumas que se habrían pagado por concepto de aumento de tarifas del componente de obras.

No bastaba entonces con solicitar la experticia para que con base en la sola propuesta, los términos de referencia, la correspondencia, las actas de reunión sostenidas entre las partes durante el plazo contractual y los aspectos económicos señalados en la demanda el juez de la causa pudiera concluir acerca de la configuración real y efectiva de los alegados mayores costos y menos sobre su monto exacto en los cuales habría incurrido el contratista por causa del incumplimiento de la entidad estatal, cuestiones medulares de la litis en relación con las cuales no se aportaron elementos concretos encaminados a establecerlos.

Por lo expuesto, aun cuando se encuentra acreditada la conducta antijurídica de la entidad estatal contratante, consistente en el retardo para la adjudicación y celebración del contrato como para el inicio de su ejecución, período durante el cual sobrevinieron circunstancias que habrían podido hacer más gravosa la ejecución del contrato para el contratista, tales como la devaluación del peso colombiano frente al dólar norteamericano y el incremento de los costos de los componentes de las obras necesarias para la instalación de los equipos objeto del mismo, lo cierto es que no se demostraron en debida forma los mayores costos en que supuestamente habría incurrido de manera cierta el contratista por causa directa de dicha conducta.

En consecuencia, por las consideraciones que anteceden la sentencia apelada habrá de ser confirmada en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.

6. Costas.

Habida consideración de que para el momento en que se dicta este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 28 de septiembre de 2004, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Sala de Descongestión, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Decreto 260 del 28 de enero de 2004. “ART. 1º—Naturaleza jurídica. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil, es una entidad especializada de carácter técnico adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil, tendrá su sede principal en la ciudad de Bogotá, D.C.”

(2) Según el artículo 32 del estatuto de contratación estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone:

“Para los solos efectos de esta ley:

“1. Se denominan entidades estatales:

“(...).

“b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de abril de 2013, Expediente 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(4) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. M.P. Enrique Gil Botero. Expediente 25.022.

(5) Si bien el magistrado ponente de esta providencia no compartió la posición mayoritaria frente a este asunto, lo cierto es que se acoge a la nueva línea jurisprudencial fijada por la Sala en aras del respeto de la misma y el principio de eficiencia.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, entre otras sentencias se citan las siguientes: sentencias de 25 de noviembre de 1999, Expediente 10893; de 6 de mayo de 1992; Expediente 6661, de 6 de diciembre de 1990, Expediente 5165, de 30 de mayo de 1991, Expediente 6665, de 19 de julio de 1995, Expediente 7882; de 22 de mayo de 1996, Expediente 9208.

(7) La jurisprudencia ha definido la buena de dentro del siguiente contexto:

La expresión “buena fe” o (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho desdobla en dos direcciones: Primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a la exigencias del decoro social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Trátese de una lealtad (o buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente...” (CSJ, sent., jun. 23/58.)

(8) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente 10.608. M.P. Daniel Suárez Hernández. Este pronunciamiento fue recogido y reiterado en la sentencia de marzo 9 de 1998, Expediente 11.101, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de junio 22 de 1995; Expediente 9965, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de abril de 1997; Expediente 10608, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 9 de marzo de 1998, Expediente 11.101, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(12) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 Febrero de 2001, Expediente 11689, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(13) Sección Tercera del Consejo de Estado, 6 de julio de 2005. Expediente 14.113. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(14) Marienhoff, Miguel. “Contratos Administrativos Teoría General.” En tratado de Derecho Administrativo. Tomo III - A.4. Cuarta Edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Pág. 469.

(15) Dávila Vinueza, Luis Guillermo. “Régimen jurídico de la contratación estatal”. Segunda edición. 2010. Legis Editores. Pág. 489

(16) “ART. 868.—Revisión del contrato por circunstancias extraordinarias. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea” (C. Co.).

(17) Benítez Caorci, Juan J. “La revisión del contrato”. Segunda edición 2010. Editorial Temis Bogotá, pág. 71-72. “A través de una referencia panorámica se detecta que la tutela del débil aparece como una de las más significativas líneas evolutivas del derecho civil contemporáneo. Por consiguiente ha surgido una nueva moral contractual mediante la intervención del juez en el contrato para hacer reinar un mínimo de equidad en las relaciones negociales. En el nuevo concepto de contrato, la equidad y la justicia vienen a ocupar el centro de gravedad en sustitución del mero juego de fuerzas volitivas e individualistas que en la sociedad de consumo, comprobadamente son llevadas al predominio, de la voluntad del más fuerte sobre el más vulnerable, resultando inaceptable el desequilibrio irrazonable de la ingeniería contractual, valorizándose el equilibrio intrínseco de la relación en su totalidad, redefiniéndose por tanto lo que es razonable en materia de concesiones del contratatante más débil permitiendo así la existencia de un equilibrio mínimo en la relación contractual”.

(18) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 21 de febrero de 2012, Expediente 2006-00537, M.P. William Namén Vargas. “A la revisión del contrato mercantil refiere el artículo 868 del Código de Comercio, sin definirla. El aspecto para caracterizarla atañe a sus condiciones, requisitos o presupuestos y consecuencias normativas.

En torno a sus exigencias, delanteramente requiérese la existencia y validez del contrato. La inexistencia y la invalidez excluyen la teoría de la imprevisión y la revisión contractual por desequilibrio prestacional en tal virtud, sin perjuicio de los ajustes pertinentes en las prestaciones consecuenciales por nulidad.

(...).

El artículo 868 del Código de Comercio, dispone la regla para contratos de ejecución sucesiva, escalonada, periódica o diferida, cuyas prestaciones se proyectan en espacio temporal distante a su celebración, y pueden afectarse por circunstancias sobrevenidas, previas a su cumplimiento futuro y terminación. Exceptúa los contratos aleatorios y los de ejecución instantánea. De suyo, los eventos alteradores de la simetría prestacional, han de acontecer después de celebrado el contrato, durante su ejecución y previamente a su extinción. Por esto, el precepto excluye el de ejecución instantánea, al agotarse en un solo acto coetáneo, simultáneo, sincrónico e inmediato con su existencia, coincidiendo celebración y cumplimiento. Empero, el contrato puede crear prestaciones instantáneas, otras sucesivas, y los contratantes podrán diferir el cumplimiento mientras no contradigan el tipo contractual, ni la ley lo prohíba, ad exemplum, en el mutuo la obligación a cargo del mutuario de restituir el préstamo y pagar intereses, puede ejecutarse al celebrarse o en lapso posterior. La revisión del contrato, en rigor se justifica por una prestación de cumplimiento futuro, cuya ejecución se hace después, en lapso ulterior a su existencia, así la determinación del desequilibrio prestacional o la excesiva onerosidad derive no de esa prestación unitaria sino de todo el contrato. Compréndase, entonces, la imposibilidad práctica de una alteración sobrevenida cuando la prestación se cumple o ejecuta al instante de su existencia, extinguiéndose en el mismo acto, también revisar o terminar lo que no existe. En torno a los contratos aleatorios, la realidad muestra la probable alteración sobrevenida de la equivalencia prestacional, o su excesiva onerosidad en el cumplimiento. Contraría la lógica descartar su presencia ulterior, en especial, tratándose de aleas anormales, ajenas o extrañas al tipo concreto de contrato aleatorio o a su estructura, disciplina legal o a la negociación, previsión, dosificación, distribución y asunción de los riesgos. En estos eventos, procede corregir toda alteración ulterior, imprevista e imprevisible, por fuera o más allá del riesgo propio o alea normal de estos negocios, naturalmente no bajo la regla comentada sino a través de los otros mecanismos singulares (v.gr., la revisión ex art. 1060 del C. Co, en el seguro), ya los inherentes a la definición o regulación del tipo contractual específico, ora los generales de la buena fe, la equidad y justicia contractual, por cuanto en ningún contrato puede imponerse a una parte soportar al infinito todos los riesgos, menos los anormales so pretexto de la incertidumbre prestacional, el azar, albur o contingencia.

Dentro de los requisitos, está la sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetría prestacional. Han de acontecer después de la celebración, durante la ejecución y antes de la terminación del contrato. La sobreviniencia de las circunstancias es inmanente al cambio o mutación del equilibrio prestacional en la imprevisión. Las causas preexistentes, aún ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas después por la parte afectada, no obstante otra percepción (p.ej., art. 6.2.2, “(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato”, Principios Unidroit, 2010), envuelven desequilibrio congénito, y escapan a la revisión ex artículo 868 del Código de Comercio, a cuyo tenor se autoriza cuando son “posteriores a la celebración de un contrato”.

(19) Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 27 de noviembre de 2013, Expediente: 31431, actor: Unión Temporal Auditoria Médica, demandado: EPS Risaralda S.A., en liquidación.

(20) Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 15 de febrero de 1999, Expediente 11194, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 21 de junio de 1999, Expediente 14943, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(21) Sobre el particular pueden leerse las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 26 de febrero de 2004, Expediente 14043, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 4 de septiembre de 2003, Expediente 10883, C.P. Alier Hernández Enríquez; sentencia del 14 de marzo de 2013, Expediente 20.524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(22) Artículos 14 y 18 de la Ley 80 de 1993.

(23) Sección Tercera Subsección A, Consejo de Estado, 14 de marzo de 2013, Expediente 20.524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra.

(24) Sección Tercera del Consejo de Estado, 7 de octubre de 2009, Expediente 17629.

(25) Sección Tercera del Consejo de Estado, 29 de enero de 2009, Expediente 15662, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(26) Sección Tercera Subsección C, Consejo de Estado, 18 de enero de 2012, Expediente 19959, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(27) Corresponde a la cita de una norma inexistente.

(28) ART. 1º—Aplazar del presupuesto general de la Nación para la vigencia de 1998 y por un plazo de diez días hábiles, la ejecución de tres billones de pesos moneda legal ($ 3’000.000’000.000), según el siguiente detalle:

ART. 2º—El aplazamiento no surte efectos para aquellas apropiaciones que respalden compromisos debidamente perfeccionados a la fecha de publicación del presente decreto.

ART. 3º—De conformidad con la Sentencia C-192 del 15 de abril de 1997 proferida por la Corte Constitucional, las Secciones a las cuales se les aplaza un monto global del presupuesto de gastos, deberán determinar las partidas específicas afectadas con tal medida y comunicarlas dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación del presente decreto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Dirección General del Presupuesto Nacional.

(29) “Artículo 30, numeral 9º. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía”.

Al respecto, no puede perderse de vista que de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 80, las etapas precontractuales del trámite de la contratación directa se reservaron al reglamento que para el efecto expidiera el Gobierno, esto al Decreto 855 de 1994. No obstante en el mismo no se reglamentaron los aspectos relativos a los términos para la adjudicación y celebración del contrato.

“PAR. 2º—El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella”.

(30) En el numeral segundo de la Resolución 2028 del 21 de agosto de 1998 se dispuso que esa providencia regía a partir de su expedición.