Sentencia 2001-02518/34369 de agosto 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Exp.: 250002326000 20010251802 (34369)

Actor: Internacional de Negocios S.A.

Demandada: Distrito Capital - Secretaría de Gobierno

Acción: Contractual

Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil dieciséis.

Tema: Capacidad de contratación de una persona jurídica en razón de su objeto social. Inscripción, calificación y clasificación en el Registro Único de Proponentes es un requisito insubsanable, presentación del certificado de inscripción, calificación y clasificación en el Registro Único de Proponentes es un requisito subsanable.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 25 de abril de 2007, por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

La sociedad Internacional de Negocios S.A., por conducto de apoderado judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción contractual, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas en contra del Distrito Capital:

“1. Que es nula la Resolución 302 de marzo 30 de 2000, por medio de la cual la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. adjudicó la Licitación Pública 002, y, por consiguiente, es absolutamente nulo el Contrato celebrado entre la Secretaría de Gobierno y la firma Dismacol Ltda. que deviene de dicha adjudicación, y cuyo objeto es ‘contratar el servicio integral de aseo y cafetería’, por las razones que se esbozan en este escrito.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se indemnice a mi poderdante por los perjuicios materiales que ha sufrido en su doble dimensión daño emergente y lucro cesante, por una parte, por la injusta decisión de la Secretaría de Gobierno de adjudicarle la Licitación a una empresa que no había cumplido a cabalidad y estrictamente con los requisitos de participación, cuando mi poderdante no solamente cumplió a cabalidad con todas las exigencias del pliego de condiciones, sino que fue la empresa que quedó en el segundo (2º) lugar de elegibilidad, y por otra, por haber celebrado el contrato con la firma Discol (sic) Ltda. basándose en una resolución de adjudicación que está viciada de nulidad, como se demostrará fehacientemente.

La indemnización solicitada se deberá reconocer y pagar teniendo en cuenta: o la utilidad legítima dejada de percibir por mi demandante, que se calculará en el transcurso del proceso a través de la prueba pericial que decrete el magistrado ponente, o en su defecto y subsidiariamente, el valor de la garantía de seriedad de la propuesta, la cual ascendió a la suma de setenta y nueve millones quinientos mil pesos m/cte. ($79.500.000), sumas que deberán ser indexadas legalmente”.

1.1. Hechos.

Como supuestos fácticos de sus pretensiones, la parte demandante narró los que la Sala se permite resumir a continuación:

Relató la parte actora que dentro de la oportunidad establecida en la licitación pública 002 de 2000, la Sociedad Internacional de Negocios S.A. presentó una propuesta que cumplía con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y que, según se aseveró, era la mejor y la más favorable para la administración.

Dijo que dado que la sociedad Dismacol Ltda., también participante dentro del referido proceso de licitación, no había presentado el Registro Único de Proponentes, la entidad pública solicitó que lo allegara, a lo que procedió el 13 de marzo de 2000 con la entrega de un RUP expedido el 10 de marzo de esa misma anualidad.

Señaló la actora que, posteriormente, el ente territorial expidió el consolidado de evaluación de las propuestas y que en éste la presentada por la sociedad Dismacol Ltda. obtuvo el primer lugar con 78.49 puntos, mientras que la presentada por la sociedad demandante se ubicó en el segundo lugar con 77.78 puntos.

Se narró también en la demanda que de manera oportuna la sociedad actora presentó observaciones en contra de la calificación otorgada a la sociedad Dismacol Ltda., con fundamento en que su objeto social no contemplaba el suministro de materiales, insumos y elementos de cafetería y, además, con fundamento en que el RUP que entregó no fue expedido dentro de los 30 días anteriores a la presentación de la oferta, circunstancias con las cuales habría incumplido los numerales 3.1. y 3.4. del pliego de condiciones.

Adicionalmente, se indicó que la sociedad Casalimpia S.A., también participante, presentó observaciones a la calificación otorgada a la sociedad Dismacol Ltda., con fundamento en que el certificado de vigencia de matrícula de la contadora estaba vencido y con sustento, además, en que dicha sociedad no presentó con su propuesta el certificado de antecedentes disciplinarios del revisor fiscal.

Finalmente, se relató en la demanda que el 30 de marzo de 2000 la entidad territorial demandada expidió la Resolución 302, por medio de la cual adjudicó el contrato a la sociedad Dismacol Ltda., haciendo caso omiso a las observaciones presentadas por los proponentes.

1.2. Normas violadas y concepto de violación.

Consideró la parte actora que con la expedición del acto administrativo enjuiciado se vulneraron los artículos 6 y 13 constitucionales, así como los artículos 24 —numeral 5, literales a), b) y e) y numeral 8—, 25 —numeral 3 —; 26 —numerales 2, 3 y 5—; 28, 29 y 30 —numerales 6 y 8— de la Ley 80 de 1993.

Al expresar lo que denominó fundamentos de la demanda, señaló que la sociedad adjudicataria no cumplió con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, por cuanto i) su objeto social no era el requerido en la licitación pública, ii) la fecha de su constitución fue posterior al 1º de enero de 1997 y, además, iii) la expedición del RUP fue extemporánea.

En cuanto a lo primero, esto es, el objeto social de Dismacol Ltda., señaló la parte actora que en el numeral 3.1 del pliego de condiciones se estableció que el objeto social de los participantes debía comprender la prestación del servicio de aseo y de cafetería, así como el suministro de materiales, insumos y elementos de aseo y de cafetería y que dicha exigencia fue reiterada en el numeral 3.4. del pliego.

De acuerdo con la demanda, el objeto social de la adjudicataria no contemplaba actividades de suministro de materiales, de insumos y de elementos de cafetería; sin embargo, la entidad territorial, al contestar la observación presentada en ese sentido frente a la propuesta de Dismacol Ltda., habría señalado que la exigencia realizada en el pliego de condiciones debía entenderse en el sentido de que el objeto social de las participantes permitiera inferir que uno de los fines sociales estaba dirigido a la prestación del servicio de aseo y de cafetería y, por consiguiente, al suministro de insumos. Igualmente, que había indicado que en el pliego de condiciones no se exigió que el objeto social señalara expresamente todas y cada una de las actividades del contrato (servicio y suministro), sino que dicho objeto permitiera deducir de manera razonable la capacidad para ejecutar el objeto contractual “al comprender dentro del giro de sus negocios la actividad principal, como es en este caso la prestación de servicio de aseo y de cafetería”.

Al respecto, la parte demandante expresó que la inferencia en la que el Distrito Capital sustentó la determinación de no acoger la observación a la que viene de hacerse alusión no era de recibo, por cuanto el pliego de condiciones había sido muy claro al establecer las actividades que debía desarrollar el proponente dentro de su objeto social para poder participar en la licitación y, además, que en el pliego se exigió que todos los oferentes debían estar inscritos en el registro único de proponentes en calidad de proveedores, “es decir, de suministrador de materiales, insumos y elementos de aseo y de cafetería...”.

En relación con ese mismo aspecto se manifestó en la demanda que en el numeral 3.4. del pliego de condiciones se estableció que los proponentes debían haberse constituido con anterioridad al 1º de enero de 1997 “en la prestación del servicio de aseo y cafetería y en el suministro de materiales, insumos y elementos de aseo y cafetería”, pero que el objeto social de Dismacol Ltda. no comprendía actividades de suministro y, además, que su inscripción en el RUP se realizó el 8 de marzo del año 2000, por lo cual incumplió con la señalada exigencia de la licitación.

De acuerdo con el libelo, el Distrito Capital resolvió no acoger la observación realizada por la sociedad demandante en relación con la fecha de constitución de la sociedad adjudicataria y su objeto social, esgrimiendo para ello que una cosa era la constitución de la sociedad, que se había exigido fuera antes del 1º de enero de 1997, y que otra era la inscripción en el RUP, acto respecto del cual no se estableció ninguna fecha.

Al respecto, arguyó la parte actora que Dismacol Ltda. incumplió con el aludido requisito, toda vez que si bien esa sociedad se había constituido el 4 de julio de 1991, dentro de su objeto social no se incluyó el “suministro de materiales, insumos y elementos de aseo y cafetería” y, además, su inscripción en el RUP como proveedor no se llevó a cabo sino hasta el 8 de marzo del año 2000.

En lo que concierne a la expedición extemporánea del RUP, dijo la parte demandante que en el numeral 5.2.5. del pliego de condiciones se estableció que para el caso de suministro se debía presentar el certificado de vigencia de inscripción, clasificación y calificación en el RUP, expedido dentro de los 30 días anteriores a la presentación de la oferta, pero que el presentado por la sociedad Dismacol Ltda. se expidió el mismo día en que se cerró la licitación pública y se allegó dos días de después de presentada la oferta.

Según el libelo, con fundamento en el anterior argumento la sociedad actora presentó una observación en contra de la oferta presentada por la sociedad Serviaseo S.A. y en contra de la oferta presentada por la sociedad Dismacol Ltda.; sin embargo, el Distrito la aceptó únicamente respecto de la primera, mientras que respecto de la segunda guardó silencio.

Para concluir, la parte actora indicó que la propuesta presentada por la sociedad Dismacol Ltda. debió ser rechazada puesto que su objeto social no contemplaba las actividades de suministro de materiales, de insumos y de elementos de aseo y de cafetería, igualmente, porque la firma no se constituyó antes del 1º de enero de 1997 en esa actividad y, además, porque el RUP aportado fue expedido por fuera del término legal señalado para ello(1).

2. Actuación procesal.

La demanda presentada el 30 de octubre de 2001(2), previa corrección(3), fue admitida a través de auto del 20 de marzo de 2003(4) y notificada al Ministerio Público el 29 de agosto de 2005(5) y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional el 13 de septiembre de 2005(6).

A través de proveído del 22 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó que se vinculara a la sociedad Dismacol Ltda., como litisconsorte necesario(7).

3. Contestación de la demanda.

El Distrito Capital contestó la demanda para solicitar que se despacharan negativamente sus pretensiones. Como sustento de su oposición señaló que la adjudicación a favor de la sociedad Dismacol Ltda. cumplió con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y que el RUP era un requisito subsanable y no esencial para la comparación objetiva de las propuestas.

Adicionalmente, indicó la parte demandada que no era posible declarar la nulidad del acto de adjudicación, por cuanto a la fecha de contestación de la demanda el contrato ya se había ejecutado en su totalidad y a entera satisfacción de la entidad contratante.

Igualmente, adujo la parte accionada que la acción se encontraba caducada, toda vez que la ejecución del contrato inició el 3 de abril del año 2000 y, por tanto, a la fecha de la contestación ya habían transcurrido más de cuatro años.

Finalmente, manifestó la entidad que correspondía a la parte actora probar el sustento fáctico y jurídico de la demanda(8).

4. La sentencia impugnada.

Mediante providencia proferida el 25 de abril de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca despachó negativamente las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión expuso, en suma, que de conformidad con lo previsto en el inciso sexto del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, el Registro Único de Proponentes no era exigible para el caso de contratos de prestación de servicios y, además, que la propuesta presentada por la parte demandante no ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad(9).

5. El recurso de apelación.

En contra de la decisión anterior la parte demandante interpuso recurso de apelación y como sustento de su inconformidad señaló que el a quo no tuvo en cuenta que el contrato adjudicado contemplaba el suministro de elementos e insumos para aseo y cafetería, para lo cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, se requería estar inscrito en el Registro Único de Proponentes.

Adicionalmente, expresó la parte apelante que el Tribunal exigió para la prosperidad de las pretensiones de la demanda que la propuesta hubiera ocupado el primer lugar en el orden de elegibilidad, frente a lo cual manifestó que era una interpretación errónea de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues, en realidad, lo que se exige al demandante es que demuestre que su propuesta era la mejor y la más favorable para la Administración, lo cual, según dijo, estaba probado en el presente caso, puesto que de las dos propuestas seleccionadas para la evaluación de los criterios de calificación sólo la suya cumplía con el pleno de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

Por último, la sociedad Internacional de Negocios S.A. alegó una total denegación de justicia por parte del Tribunal de primera instancia, por considerar que no se pronunció en relación con los argumentos expresados en la demanda para demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación y del consecuente contrato celebrado con la sociedad Dismacol Ltda., consistentes en que la adjudicataria no cumplía con el objeto social exigido en la licitación, al 1º de enero de 1997 su objeto no contemplaba el suministro de materiales y, además, en que la expedición del RUP fue extemporánea(10).

6. El trámite de segunda instancia.

El recurso interpuesto fue admitido a través del auto del 30 de noviembre de 2007(11) y, mediante proveído del 1º de febrero de 2008(12), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la que hizo uso la parte demandante para insistir en sus argumentos(13).

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida 25 de abril de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en ciento cincuenta millones de pesos ($150’000.000), mientras que el monto exigido al momento de la interposición de los recursos de apelación —29 de mayo de 2007(14) —, era de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que, según el salario mínimo mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda(15), ascendía a ciento cuarenta y tres millones de pesos ($143’000.000).

2. Aspecto preliminar.

Resulta necesario advertir que, a pesar de que la demanda se dirigió en contra de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, entidad que pertenece a la Administración Distrital y que carece de personería jurídica, la notificación del auto admisorio, aunque se realizó la mencionada Secretaría, surtió todos sus efectos jurídicos respecto de la persona jurídica que la representa, es decir, el Distrito Capital - Alcaldía Mayor de Bogotá, la que, de conformidad con el expediente, asumió la representación de la entidad durante todo el curso del presente proceso(16).

3. La acción instaurada y su ejercicio oportuno.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículos 87 del Código Contencioso Administrativo, los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse con fundamento en la nulidad del contrato.

La parte actora ejerció la acción de controversias contractuales, la cual, para el caso de autos, resulta ser la pertinente, toda vez que a la fecha de presentación de la demanda ya se había celebrado el contrato 032 del 31 de marzo de 2000 entre el Distrito Capital y la sociedad Dismacol Ltda. como consecuencia del proceso de selección que culminó con la Resolución de adjudicación 0302 del 30 marzo de esa misma anualidad, cuya nulidad también se pretende.

En ese contexto, forzoso es concluir que el término de caducidad que debe tenerse en cuenta en el sub lite es el previsto para la acción contractual; sin embargo, debe precisarse que para lograr el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios presuntamente irrogados por la expedición del acto ilegal, se requiere que la acción contractual se haya ejercido dentro de los treinta (30) días a los que se refiere el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo; de lo contrario, esto es, si a la finalización de dicho término el demandante no ha hecho ejercicio de la acción contractual, la posibilidad de obtener el restablecimiento y la indemnización de los perjuicios causados por el acto que se considera ilegal se extingue y el demandante sólo podrá pretender la declaración de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto previo, dentro de los dos (2) años siguientes contados a partir del perfeccionamiento del respectivo negocio jurídico, o dentro de los cinco años siguientes, si la vigencia del contrato es mayor, tal y como lo prevé el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(17).

En el presente caso se encuentra establecido que el contrato cuya nulidad se pretende se celebró el 31 de marzo de 2000(18) y comoquiera que la demanda se presentó el 30 de octubre de 2001(19), evidente viene a ser que el ejercicio de la acción de controversias contractuales fue oportuno.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en su texto modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, el plazo de treinta (30) días que se estableció para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual empieza a correr desde el día siguiente a la fecha de su comunicación, notificación o publicación del respectivo acto.

La norma anterior debe leerse en conjunto con lo que para el momento de la presentación de la demanda establecía el numeral 11 de artículo 30 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con el cual, si la decisión de adjudicación se adoptaba en audiencia, debía entenderse notificada en estrados a los interesados no favorecidos, de lo contrario, la decisión debía comunicárseles dentro de los cinco (5) días calendario siguientes(20).

A pesar de que en el caso de autos la decisión de adjudicación no se adoptó en audiencia, no obra prueba en el proceso prueba que permita establecer que la Resolución 0302 del 30 de marzo de 2000 hubiere sido comunicada a la parte actora, tal y como lo previó el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual, mediante proveído del 24 de febrero de 2016(21), se decretó una prueba de oficio para que la entidad accionada certificara acerca del cumplimiento de lo ordenado por la norma en cuestión, especialmente respecto de la sociedad Internacional de Negocios S.A., requerimiento frente al cual manifestó:

“Posteriormente, a folios 5 a 18 de la carpeta 1 del contrato 032 de 2000, celebrado con la firma Dismacol LTDA. se encontró la Resolución 302 del 30 de marzo de 2000, ‘Por la cual se adjudica la Licitación Pública 002 de 2000’, sin embargo, no se encontraron comunicaciones libradas a los proponentes no favorecidos, ni la notificación realizada al proponente favorecido”(22).

Así las cosas, dado que en el proceso no se encuentra acreditado el cumplimiento del supuesto determinado por la ley para que empiece a correr el plazo de los treinta días a los que se refiere el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esto es, la comunicación de la Resolución de adjudicación, y, además, comoquiera que tampoco se tiene prueba de que la parte actora hubiere tenido conocimiento del contenido del mencionado acto administrativo antes de la fecha en que presentó la demanda, forzoso resulta concluir que para ese momento el término de caducidad aún no había empezado a correr y, por tanto, que el ejercicio de la acción para reclamar el restablecimiento del derecho y el reconocimiento de los perjuicios que alega la demandante le fueron ocasionados en razón de la expedición de la mencionada resolución de adjudicación también fue oportuno.

4. El objeto de la apelación.

Una vez revisado el contenido del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se observa que su inconformidad con la providencia de primera instancia se fundamenta en insistir en que para participar en la licitación pública 002 de 2000 era necesario que el objeto social de los proponentes contemplara el suministro de materiales y, además, en que, a diferencia de lo considerado por el a quo, los proponentes sí debían presentar el RUP en los términos exigidos en el pliego de condiciones, esto es, el expedido dentro de los treinta días anteriores a la fecha de presentación de la propuesta.

Se precisa que si bien en los hechos de la demanda la parte actora mencionó que en el proceso de selección la propuesta presentada por la sociedad Dismacol Ltda. fue objetada por otro proponente con fundamento en que el certificado de vigencia de matrícula de la contadora estaba vencido y con sustento, además, en que dicha sociedad no presentó con su propuesta el certificado de antecedentes disciplinarios del revisor fiscal, lo cierto es que en el concepto de violación de la demanda nada se dijo al respecto y, por ello, nada resolvió el Tribunal en relación con el tema.

En todo caso, el tema no fue reiterado en el recurso de apelación, por lo cual, para resolver la segunda instancia, la Sala no abordará su estudio, puesto que el marco fundamental de competencia del ad quem lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión recurrida.

5. El caso concreto.

Para efectos de resolver la apelación resulta necesario revisar las condiciones(23) que rigieron el proceso de licitación pública que culminó con el acto administrativo cuya nulidad se demanda y que dio lugar a la celebración del contrato cuya legalidad también se cuestiona, para, luego, proceder a analizar los argumentos con fundamento en los cuales la parte actora considera que tales condiciones no fueron cumplidas por la sociedad Dismacol Ltda.

4.1. Las condiciones que rigieron la licitación pública 002 de 2000.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3.2.1. del acápite “1. Información General” del pliego uniforme de condiciones, las personas jurídicas que presentaran sus propuestas debían estar legalmente constituidas y su objeto social debía estar relacionado directamente con el objeto del contrato.

En el numeral 5.1. del mismo acápite se relacionaron como documentos que debían acompañar a la propuesta, entre otros, el Certificado de Existencia y Representación o el de inscripción en el Registro Único Mercantil, según el caso, así como el Registro Único de Proponentes, este último “si los D.I. lo exigen y en especial para el caso de obra pública, consultoría, suministro o compraventa”, para todos los casos, expedidos dentro de los treinta días anteriores al de la presentación de la propuesta.

Igualmente, en el numeral 5.2. de ese acápite se estipuló que los documentos que fueran señalados como esenciales en el pliego o en los datos de la invitación constituían requisito indispensable para aceptar la oferta y, en ese sentido, que su omisión era causal de no admisión de la propuesta. Se señaló, también, que los demás documentos eran subsanables por iniciativa propia dentro de los dos primeros días después de presentada la propuesta o a solicitud de la Secretaría dentro de los dos días siguientes a la notificación del respectivo requerimiento, en ambos casos, siempre que los documentos a subsanar no contuvieran información o datos que incidieran en la comparación objetiva de las propuestas o en su calificación. Se dispuso, además, que no subsanar los documentos o información requerida dentro del término indicado era causal de rechazo de la propuesta.

En los “Datos de Invitación D.I.”, complementarios del pliego uniforme de condiciones, se determinó el objeto de la licitación pública 002 de 2000 en los siguientes términos:

“Seleccionar al proponente que ofrezca las mejores condiciones para la contratación del servicio integral de aseo y cafetería, en las diferentes dependencias de la Secretaría de Gobierno de Santa Fe de Bogotá, para un período de doce (12) meses contados a partir del 1 de abril de 2000 o hasta agotar recursos.

El contratista proveerá el personal y los insumos requeridos para la correcta y oportuna prestación del servicio”.

Al definir los requisitos mínimos de participación, se señaló, entre otras cosas, lo siguiente:

D.I. 3.1. Naturaleza del proponente. El objeto de los participantes debe comprender la prestación del servicio de aseo y cafetería, y el suministro de materiales, insumos y elementos de aseo y cafetería, lo cual se debe acreditar con el respectivo Registro Mercantil o Certificado de Constitución y Gerencia, la omisión del documento es subsanable.

D.I.3.2. Registro Único de Proponentes. El proponente debe estar inscrito y clasificado en las siguientes especialidades y grupos, perteneciente al registro de proveedores:

Especialidad 02 Grupo 04

Especialidad 04 Grupo 02

Especialidad 06 Grupo 07

Especialidad 06 Grupo 11

(…)

D.I.3.4. Cada uno de los participantes debe haberse constituido con anterioridad al 01 de enero de 1.997 en la prestación del servicio de aseo y cafetería y en el suministro de materiales, insumos y elementos para aseo y cafetería”.

(...)

D.I.3.6. El proponente debe ofrecer expresamente el suministro de los siguientes equipos para ser asignados en las siguientes cantidades y especificaciones técnicas; sin costo adicional para la Secretaría durante la vigencia del contrato.

(...)”.

Más adelante, en el aparte “D.I.7.5. Suministro de Elementos de Aseo y Cafetería” se dispuso que “el contratista se compromete a disponer permanentemente de los materiales, insumos y elementos de aseo y cafetería requeridos, y ponerlos a disposición de la Secretaría durante todo el período del contrato. Los insumos, materiales y elementos de aseo y cafetería deben cumplir con los requisitos exigidos por el Gobierno Nacional en especial el INVIMA, Ministerio de Salud y Ministerio de Desarrollo”.

Los elementos que se requerían para el consumo mensual y que debían ser suministrados por el proponentes que resultara favorecido en el proceso de selección se describieron en el formulario 6 del pliego de condiciones y consistieron, básicamente, en implementos de aseo, tales como ambientadores, desinfectantes, ceras, escobas, esponjas, limpiavidrios, entre otros, y en insumos de cafetería, tales como azúcar, café, tintas aromáticas y otros. En el numeral D.I.7.4.2., se dispusieron los centros de entrega para el suministro de materiales.

Además, en el numeral 6.2. de los datos de invitación se previeron las causales de no admisión al concurso, así:

6.2. No admisión al concurso

Habrá lugar a no admisión o rechazo de propuesta cuando:

6.2.1. La propuesta sea extemporánea o incompleta.

6.2.2. La propuesta supere el presupuesto oficial y lo que contemplen los D.I, respecto a la propuesta económica.

6.2.3. No se cumplan los requisitos mínimos de participación.

6.2.4. El proponente se encuentre bajo causal de inhabilidad o incompatibilidad para contratar.

6.2.5. No se presenten los documentos subsanables de la oferta o no se subsanen dentro del plazo señalado por la Secretaría, aquellos que sean subsanables.

6.2.6. Se advierta falsedad o grave inconsistencia en los documentos presentados al ser constatados”.

4.2. La capacidad de contratación de la sociedad Dismacol Ltda. en razón de su objeto social.

En cuanto a la capacidad de las personas jurídicas, que es la que interesa en el presente caso, el artículo 99 del Código de Comercio señala que está circunscrita al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, pero, también, que se entienden incluidos en su objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

Por su parte, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al referirse a la capacidad de contratación en materia estatal, en el artículo 6 señala que: (i) “[p]ueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”; (ii) “[t]ambién podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”; y (iii) “[l]as personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”, norma ésta que debe ser estudiada en consonancia con el artículo 8 ibídem y demás normas concordantes que establecen restricciones en la contratación estatal para la celebración de los contratos como son las inhabilidades e incompatibilidades.

Del contexto normativo en cita se desprende que “para la celebración de los contratos estatales es necesaria no solo la existencia de los sujetos o partes, particular y entidad pública, sino que éstas tengan capacidad de ejercicio, lo que equivale a decir que sean aptas para ejercer por sí mismas sus derechos y contraer obligaciones, sin autorización de otras”(24).

Descendiendo al caso concreto, en lo que al objeto social de la sociedad adjudicataria concierne, la parte demandante sostiene que éste no contemplaba el suministro de materiales, insumos y elementos de aseo y de cafetería y que, por esa razón, su propuesta debía ser rechazada, objeción que presentó en curso del proceso de selección y frente a la cual la entidad demandada manifestó, básicamente, que en el numeral 3.1. de los datos de la invitación no se exigió que en el objeto social se describieran todas y cada una de las actividades referidas al objeto del contrato, sino que a partir de su contenido pudiera deducirse razonablemente la capacidad de la empresa para ejecutar el objeto del negocio jurídico a celebrar, al comprender, dentro del giro ordinario de sus negocios, la actividad principal, es decir la prestación del servicio de aseo y cafetería.

Como se observa, la objeción de la demandante frente a la propuesta de la sociedad Dismacol Ltda. tiene que ver con su capacidad(25) para celebrar el contrato objeto de la licitación pública 002 de 2000, es decir, con su capacidad de ejercicio(26), razón por la cual para resolver este cargo de la apelación resulta imprescindible determinar el objeto social de dicha persona jurídica y, con base en él, establecer si tenía, o no, capacidad para participar en el referido proceso de selección y, en consecuencia, para celebrar el contrato que le fue adjudicado.

Una vez revisado el contenido del objeto social de Dismacol Ltda.(27), descrito en el certificado de existencia y representación que esa sociedad aportó con la propuesta que presentó en el curso de la licitación pública 002 de 2000(28), la Sala concluye que no le asiste razón a la parte demandante al aseverar que la adjudicataria no tenía capacidad para suministrar los materiales, insumos y elementos necesarios para prestar el servicio de aseo y de cafetería por las siguientes razones:

Al describir el objeto social de Dismacol Ltda. en el certificado de existencia y representación de la sociedad se indicó que ésta podía desarrollar “Todo lo Relacionado con la Prestación y Atención a los Servicios de: Administración, Aseo, Cafetería” (destaca la Sala), lo cual, evidentemente, comporta la habilitación de la sociedad para adelantar todas aquellas actividades que fueran necesarias para prestar el servicio de aseo y de cafetería, entre ellas, naturalmente, el suministro de los elementos, los insumos y los materiales que para el efecto se requirieran.

En ese sentido fue que en el certificado de existencia y representación de Dismacol Ltda. se indicó expresamente que la persona jurídica, en desarrollo de su objeto social, podía desarrollar actividades de “Fabricación, Transformación y Venta de Productos para la Limpieza y Similares, así como 1. Adquirir, Gravar, Enajenar, Dar o Tomar en Arrendamiento Toda Clase de Bienes Inmuebles, Muebles y Semovientes, (...), Necesarios para sus Objetos Comerciales y de Servicios” (Destaca la Sala).

Adicionalmente, si se considerara que el objeto social de Dismacol Ltda., en la forma en que quedó descrito en el certificado de existencia y representación, fuera insuficiente para entender que el suministro de materiales, de insumos y demás elementos necesarios para prestar los servicios de aseo y de cafetería quedaron incluidos en dicho objeto social de manera expresa, lo cierto es que por virtud de lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio, debe entenderse que esas actividades quedaron comprendidas en el objeto sociedad de Dismacol Ltda. de manera implícita, pues, según la norma, “se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.

Surge, en consecuencia, con meridiana claridad que si dentro del objeto social de la entidad se previó el desarrollo de todo lo relacionado con la prestación y atención de los servicios de aseo y de cafetería, las actividades concernientes a la adquisición y suministro de los productos necesarios para prestar tales servicios están íntimamente relacionadas con el objeto social de la persona jurídica y son necesarias para ejercer los derechos y cumplir las obligaciones que pudieran derivarse de la existencia de la sociedad.

Así las cosas y comoquiera que el objeto de la licitación pública 002 de 2000 consistió en contratar el servicio integral de aseo y de cafetería, para lo cual el proponente seleccionado debía proveer el personal y los insumos necesarios, la Sala concluye que el objeto social de Dismacol Ltda. sí la habilitaba para participar en dicho proceso de selección y para celebrar el respectivo contrato, pues, como ya se vio, el objeto social con el que fue constituida le permitía desarrollar tales actividades.

Por las mismas razones ha de asumirse que tampoco le asiste razón a la parte actora en cuanto alegó que la sociedad Dismacol Ltda. no se constituyó antes del 1 de enero de 1997 en el suministro de materiales e insumos y elementos para aseo y cafetería, como se exigió en el numeral 3.4. de los datos de la invitación, puesto que de acuerdo con el certificado de existencia y representación, la sociedad se constituyó el 4 de julio de 1991 con el objeto social antes descrito, el cual, como ya se vio, le permitía desarrollar las señaladas actividades, de donde se concluye, además, que la adjudicataria cumplió también con lo dispuesto en el numeral 3.1. de los datos de la invitación, en cuanto a la naturaleza del proponente. En consecuencia, este cargo de la apelación no está llamado a prosperar.

4.3. La expedición extemporánea del Registro Único de Proponentes.

En el pliego de condiciones que rigió la licitación pública 022 de 2000, entre los requisitos mínimos de participación la entidad demandada exigió que los proponentes debían estar inscritos y clasificados en el Registro Único de Proponentes, en calidad de proveedores, en las siguientes especialidades y grupos: 02(29) grupo 04(30), 04(31) grupo 02(32) y 06(33) grupos 07(34) y 011(35), en razón a que el contrato a celebrar comportaba el suministro, por parte del adjudicatario favorecido, de los insumos necesarios para prestar los servicios de aseo y de cafetería.

En lo que concierne a la sociedad Dismacol Ltda. encuentra la Sala que estaba inscrita en el Registro Único de Proponentes, en la actividad 03 —proveedor—, en los grupos y especialidades exigidos en el pliego de condiciones, desde el día 8 de marzo de 2000(36), esto es, desde el mismo día en que presentó la su propuesta en la licitación pública 02 de 2000, de tal manera que, también por este aspecto, la sociedad tenía capacidad para participar en el referido proceso de selección en los términos dispuestos en el pliego de condiciones y para celebrar el contrato que le fue adjudicado.

Ahora, en lo que concierne a este requisito, alegó la parte demandante que el Registro Único de Proponentes de la sociedad Dismacol Ltda. se expidió por fuera del término previsto en los pliegos de condiciones, lo cual, a su juicio, imponía que la propuesta fuera rechazada, toda vez que el RUP era un requisito mínimo para la admisión al concurso.

Para resolver sobre esta cuestión, oportuno viene a ser reiterar lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido en relación con las características y efectos principales del sistema de registro de proponentes, a la luz de la Ley 80 de 1993 y su reglamentación, así: 

“(…) las diferencias más significativas con el régimen anterior pueden resumirse en que el registro es único, vale decir, la inscripción tiene valor ante todas las entidades del Estado; la función se le asignó a las Cámaras de Comercio, su temporalidad se redujo a un año y de manera expresa se ordena la cancelación del registro con ‘previa audiencia del afectado’, cuando se demuestre que ‘el inscrito de mala fe presentó documentos o informaciones para la inscripción, calificación o clasificación que no correspondan a la realidad’, quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de diez (10) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar (art. 22.6 ley 80 de 1993). 

“El registro de proponentes constituye, por regla general, un requisito previo para la contratación con el Estado. Su formación se traduce en la certificación de la capacidad de las personas inscritas para poder contratar, en tanto la inscripción las habilita para participar en las licitaciones o concursos y celebrar contratos con la administración pública, respecto al tipo de contratos en los que la ley lo exige.  

“La inscripción y calificación en el registro de proponentes es un acto administrativo como lo es también su cancelación, y por consiguiente, está sometida a los mecanismos de control de legalidad de la actividad administrativa, esto es, tanto a los recursos de la vía gubernativa como a las acciones judiciales”(37)

Por su parte, la doctrina nacional se ha referido a la naturaleza de la inscripción en el registro de proponentes como un requisito habilitante para acudir al llamado de la convocatoria pública y presentar la oferta correspondiente y a la posibilidad de subsanar, no la capacidad que con el mismo se pretende acreditar, pues resulta incuestionable que la misma debe tenerse al momento de presentar la propuesta, sino la demostración de la misma.  

“En ese sentido, resultan aplicables posiciones de la doctrina foránea y nacional, según las cuales el registro previo es un elementos esencial del derecho de postular una oferta. O como diría DROMI es ‘un requisito de habilitación, como condición subjetiva para presentarse como oferente en un proceso licitatorio’. De donde se infiere que la persona que no esté inscrita en el registro de proponentes al momento de presentar la oferta, no cumple con un requisito fundamental para participar en la licitación, motivo por el cual su oferta debe ser rechazada, así se haya satisfecho es exigencia con posterioridad a tal presentación. Es un requisito esencial e insubsanable, entonces. Evidente violación de la ley, especialmente por transgresión del principio de igualdad, implicaría la aceptación de una persona no inscrita a la cual se le permitiera con posterioridad a la presentación de la oferta, cumplir con la necesidad del registro.  

Caso diferente es el que se presentaría cuando por olvido no se adjuntó con la oferta el certificado que acredita la inscripción en el registro, el cual existía desde antes de la participación en la licitación o concurso. En este evento la condición subjetiva está satisfecha más no si su demostración, la cual bien podría ser subsanada, a petición de la entidad o de oficio, durante la fase de evaluación de ofertas. 

Recuérdese que la inscripción es anual (…). Por lo mismo, su vencimiento sin el trámite de la renovación implica que cesa los efectos de la inscripción o lo que es lo mismo, la inexistencia de la inscripción con todas las consecuencias que de ello se derivan. Así, como es inadmisible la inscripción después de presentada la oferta, inaceptable es permitir la renovación después de la presentación. Una y otra sólo tendrían efectos para futuras licitaciones y concursos(38). (Destaca la Sala). 

De acuerdo con la pauta jurisprudencial en cita, no debe confundirse la insubsanabilidad de la propuesta por falta de inscripción en el Registro Único de Proponentes, con la posibilidad de subsanarla por falta de presentación de la certificación que acredite ese supuesto, pues el hecho que habilita al interesado para contratar con el Estado es la inscripción, teniendo en cuenta la calificación y clasificación según el objeto a contratar, y no la presentación del documento que dé cuenta de ese acto(39)

Ahora, encuentra la Sala que en el pliego de condiciones se estableció que el Registro Único de Proponentes que se allegara debía haberse expedido dentro de los treinta días anteriores al de la fecha de presentación de la propuesta y que, en efecto, como lo señaló la actora, el aportado por la Dismacol Ltda. se expidió el día 10 de marzo de 2000, esto es, dos días después de presentada su propuesta; sin embargo, por tratarse de un requisito subsanable, esa sola circunstancia no podía ser considerada por la entidad para rechazar el ofrecimiento de la mencionada sociedad. 

Al respecto, debe tenerse encuentra que si bien con la presentación de la propuesta la sociedad adjudicataria no allegó el certificado de inscripción calificación y clasificación en el Registro Único de Proponentes, lo cierto es que, ante la solicitud realizada por el Distrito Capital, lo aportó el 13 de marzo de año 2000(40), con lo cual, no solo corrigió oportunamente su propuesta, sino que, además, acreditó que al momento de su presentación, ostentaba capacidad para suministrar al Distrito Capital los insumos necesarios para la prestación de los servicios de aseo y cafetería, como fue exigido en el pliego de condiciones. 

En consecuencia, por las razones que vienen de exponerse, los argumentos de la parte demandante en relación con la nulidad del acto de adjudicación y del contrato no están llamados a prosperar y, por ello, las pretensiones consecuenciales, esto es, las relacionadas con el restablecimiento del derecho, deben surtir la misma suerte de las principales, lo que impone que se confirme íntegramente la sentencia de primera instancia, como en efecto se hará. 

5. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de abril de 2007, por la subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folios 2 a 13 del expediente.

2 Reverso folio 13 del expediente.

3 Folios 19 y 20 del expediente.

4 Folio 16 a 20 del cuaderno 3.

5 Reverso folio 97 del expediente.

6 Folio 99 del expediente.

7 Folio 70 del expediente.

8 Folios 102 a 105 del expediente.

9 Folios 190 a 204 del expediente.

10 Folios 206 a 211 del expediente.

11 Folios 219 y 220 del expediente.

12 Folio 221 del expediente.

13 Folios 222 a 226 del expediente.

14 Folio 206 del expediente.

15 El salario mínimo legal mensual vigente para el año 2001 era de $286.000.

16 Ver folios: 106 a 115, 237 a 246, 255 a 264, 269 a 278 a 301 del expediente.

17 Al respecto ver las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A: Sentencias del 13 de noviembre de 2013, expedientes 28.479 y 25.646, Sentencia del 12 de noviembre de 2014, expediente 29.855. En similar sentido ver Sentencia proferida el 15 de febrero de 2012 por la Subsección C de esta Corporación.

18 Folios 153 a 160 del cuaderno de primera instancia.

19 Reverso folio 13 del cuaderno de primera instancia.

20 Numeral 11 de artículo 30 de la Ley 80 de 1993 —Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007— “11. El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes.
El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”.

21 Folios 309 y 310 del cuaderno principal.

22 Folios 314 y 315 del cuaderno principal.

23 El pliego de condiciones obra a folios 123 a 151 del cuaderno de primera instancia y a folios 19 a 64 del cuaderno de pruebas 5.

24 Ob. cit. 26.

25 “La capacidad puede revestir dos formas: i) capacidad jurídica o de goce: que hace referencia a la idoneidad que tienen todas las personas para ser titulares de derechos. Es un atributo propio de las personas (art. 14 de la C.P.), pues todas la tienen por el sólo hecho de serlo; y ii) capacidad de ejercicio o de obrar o legal (inciso final art. 1502 C.C.), que se refiere a la aptitud de ejercer por sí mismo sus derechos sin requerir de la autorización de otra persona, y no es atributo propio de la persona, porque hay personas que son incapaces, es decir, sujetos que no pueden ejercer sus derechos por sí mismos”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 8 de febrero de 2012, expedida dentro del proceso radicado bajo el número interno 20688.

26 “La capacidad legal o de ejercicio es la que interesa para el estudio del cargo, esto es, aquella que consiste en la aptitud jurídica para poderse obligar válidamente una persona por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra, de conformidad con el ordenamiento jurídico”. ibídem.

27 “Objeto Social: Todo lo Relacionado con la Prestación y Atención a los Servicios de: Administración, Aseo, Cafetería y Mantenimiento en Todos los Campos tales como: I. —Inmuebles y zonas verdes. II. —Los Servicios de: Ascensoristas, Carpintería, Electricidad, Mensajería, Pintura, Plomería, Portería, Instalación de Redes Eléctricas y Logísticas, Reparación y Mantenimiento de Máquinas de Escribir y Computadores, Recepcionistas, Controladores Comerciales, Feriales e Industriales. III. —Asesorías en las Ramas de La Administración, Contabilidad, Jurídicas y Seguridad.— IV. —Importaciones y Exportaciones— V. —Fabricación, Transformación y Venta de Productos para la Limpieza y Similares— VI. —Actividades de Tipo Comercial y Mercantil, y en General todo lo que de Ello se Derive. —En Desarrollo del Objeto Social la Sociedad Podrá: 1. —Adquirir, Gravar, Enajenar, Dar o Tomar en Arrendamiento toda Clase de Bienes Inmuebles, Muebles y Semovientes, (...), Necesarios para sus Objetos Comerciales y de Servicios (...)”. (Destaca la Sala).

28 Folios 197 y 198 del cuaderno de pruebas 5.

29 Productos del reino vegetal. Tomado de certificado de Inscripción, calificación y clasificación en el RUP. (Folios 29 a 31 del cuaderno de pruebas 1).

30 Café, té, yerba mate y especias. Ídem.

31 Productos de las industrias alimentarias; bebidas, líquidos alcohólicos y vinagre; tabaco y sucedáneos del tabaco elaborados. Ídem.

32 Azúcares y artículos de confitería. Ídem.

33 Productos de las industrias químicas o de las industrias conexas. Ídem.

34 Jabones, agentes de superficie orgánicos, preparaciones para lavar, preparaciones lubricantes, ceras artificiales, ceras preparadas, productos de limpieza, velas y artículos similares, pastas para modelar, ceras para odontología y preparaciones para odontología a base de yeso escayola. Ídem.

35 Productos diversos de las industrias químicas. Ídem.

36 Folios 29 a 31 del cuaderno de pruebas 1.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, 28 de noviembre de 2002, radicación: 25000-23-26-000-1992-2602-01(14040).

38 Davila Vinueza, Luis Guillermo. “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Segunda Edición. 2003. Legis Editores. Pág. 149.

39 Sobre la subsanabilidad de las propuestas y su oportunidad ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2014, proferida dentro del proceso radicado bajo el número interno 25804.

40 Folio 28 del cuaderno de pruebas 1.