Sentencia 2001-02523 de abril 15 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr Hernán Andrade Rincón

Expediente250002326000 200102523 01 (32717)

Actor: ORGANIZACIÓN INMOBILIARIA ROBERTO COLLINS Y CO LTDA. - OILCO LTDA-, EN LIQUIDACION

Demandada: FONDO NACIONAL DEL AHORRO

Acción:CONTRACTUAL

Bogotá, D.C., quince. de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de noviembre de 2005, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda doscientos catorce millones cuatrocientos noventa y cuatro mil quinientos noventa y cinco pesos con cuarenta y dos centavos ($214’494.595,42) mientras que el monto exigido al momento de su presentación(13) para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era veintiséis millones trescientos noventa mil pesos ($26’390.000) (Decreto 597 de 1988).

2. Las pruebas que obran en el expediente.

2.1. Documentales.

— Certificado de existencia y representación de la sociedad Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., en liquidación(14).

— Contrato de mandato 099, suscrito entre el Fondo Nacional del Ahorro y la sociedad Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., el 3 de octubre de 1996(15).

— Contrato adicional 050, suscrito entre el Fondo Nacional del Ahorro y la sociedad Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., el 1º de octubre de 1998(16).

— Contrato adicional 069, suscrito entre el Fondo Nacional del Ahorro y la sociedad Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., en el mes de mayo de 1999(17).

— Resolución 79, proferida el 4 de junio de 2001, por medio de la cual el Fondo Nacional del Ahorro adoptó la liquidación unilateral del contrato de mandato No. 099 de 1996 y sus adicionales 050 de 1998 y 069 de 1999(18).

— Documento denominado “ACTA DE LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO DE MANDATO PARA LA ADMINISTRACION 99 DE 1996 Y SUS ADICIONALES 050 DE 1998 Y 069 DE 1999 CELEBRADO ENTRE EL FONDO NACIONAL DEL AHORRO Y LA ORGANIZACIÓN INMOBILIARIA ROBERTO COLLINS Y CO LTDA”, fechado el 30 de mayo de 2001 y suscrito por el Representante Legal del Fondo(19).

ؙ Informe del contrato 099 de 1996 y sus adicionales, fechado el 14 de febrero de 2001 y remitido por el Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro al Secretario General de la misma entidad(20).

— Comunicación del 22 de febrero de 2000, por medio del cual el Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro, le solicitó al representante legal de la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., que rindiera un informe general de gestión, con el fin de liquidar el contrato estatal 099 de 1996 y sus prórrogas 050 de 1998 y 069 de 1999(21).

— Comunicación del 8 de mayo de 2000, por medio de la cual el Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro le solicitó a la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., que indicara los saldos actualizados pendientes de la venta de dos locales en la urbanización Carlos Lleras Restrepo, correspondientes a la manzana E locales 112 y 106, así como las personas que los compraron. Igualmente, le solicitó que entregara copia de los recibos de consignación de los pagos y de la gestión de cobro(22).

— Comunicación del 29 de mayo de 2000, por medio de la cual el Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro le solicitó a la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., que rindiera un informe detallado sobre la venta de unos locales en cuanto al número de vendidos, identificación de los mismos, fecha de la venta, modo de cancelación del valor de la venta, así como la forma como se hizo llegar el valor pagado al Fondo y bajo qué consignaciones(23).

— Comunicación del 5 de julio de 2000, por medio de la cual el Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro, con el fin de liquidar el contrato estatal 099 de 1996 y sus prorrogas 050 de 1998 y 069 de 1999, le solicitó a la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., que rindiera un informe acerca de los pagos que se habían realizado al Fondo por concepto de locales vendidos, fecha de venta, otrosí de contratos de arrendamiento, pagos que se realizaron al Fondo por ese concepto desde el inicio del contrato y lo que se adeuda por parte de la inmobiliaria y los arrendatarios(24).

— Comunicación del 7 de julio de 2000, por medio de la cual el Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro le reiteró a la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., que el último plazo fijado para proceder a liquidar el contrato de mutuo acuerdo se había fijado para el día 12 de julio de 2000, y que para tal efecto se requería la entrega del informe solicitado el día 5 de ese mismo mes y año(25).

— Comunicación del 4 de septiembre de 2000, por medio de la cual el Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro le informó a la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., que se podían acercar a las instalaciones del Fondo el día 8 de ese mismo mes y año para suscribir el acta de liquidación del contrato(26).

— Documento denominado “Anteproyecto de Liquidación del Contrato Estatal 099/96 y sus adicionales 050/98 y 069/99”, remitido por el Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro a la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda. el 9 de noviembre de 2000(27).

— Comunicación del 4 de diciembre de 2000, por medio de la cual el Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro le informó a la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., que, en atención a una solicitud de la sociedad, fijaba nueva fecha para que las partes se reunieran para avanzar en el tema de la liquidación del contrato 099 de 1996(28).

— Comunicación. 001160 del 23 de enero de 2001, por medio de la cual el Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro le informó a la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., que, dado que la sociedad no había dado respuesta a ninguno de los requerimientos hechos por la entidad pública, se adoptaría la liquidación unilateral del contrato estatal con los documentos que reposaban en el archivo del Fondo(29).

— Documento denominado “ESTADO DE CUENTAS DEL CONTRATO ESTATAL 099 DE 1996 Y SUS ADICIONALES 050 DE 1998 Y 069 DE 1999”, suscrito por el Jefe de División Administrativa del Fondo Nacional del Ahorro el 11 de mayo de 2001(30).

— Oficio del 26 de marzo de 2001, por medio del cual el Vicepresidente Financiero del Fondo Nacional de Ahorro le remitió al Jefe de la División Administrativa de la entidad la liquidación y actualización de cánones de arrendamiento por local especificado en el estado de cuenta del contrato con la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda.(31).

— Constancia de notificación de la Resolución. 153 del 12 de septiembre de 2001 a la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., diligencia surtida el 12 de septiembre de 2001(32).

— Resolución 153 del 12 de septiembre de 2001, por medio de la cual el Fondo Nacional del Ahorro resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., en contra de la Resolución 079 del 4 de junio de 2001(33).

—Oficio del 1 de septiembre de 2001, remitido por la División Administrativa del Fondo Nacional de Ahorro a la Oficina Jurídica de la entidad, por medio del cual se rindió informe en relación con aspectos del contrato 099 de 1996(34).

— Documento denominado “CUADRO RESUMEN LIQUIDACION COLLINS”, sin firmas(35).

— Oficio del 25 de julio de 2000, por medio del cual el Jefe de División Contable del Fondo Nacional del Ahorro le remitió al Jefe de División Administrativa de la entidad informe de venta y arrendamiento de locales por la firma Roberto Collins y Co. Ltda., de la Urbanización Carlos Lleras Restrepo(36).

— Oficio del 20 de octubre de 2003, por medio del cual el Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo Nacional del Ahorro allegó al proceso fotocopia de los documentos antecedentes, soportes adicionales de las actas de liquidación y demás documentos que culminaron con la decisión contenida en las resoluciones 079 y 153 de 2001(37). A través de este oficio la entidad remitió, además de los documentos que ya se relacionaron, los siguientes:

— Recurso de reposición interpuesto por la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., en contra de la Resolución 79 de 2001(38).

— Documento denominado “TITULOS INQUILINOS FONDO NACIONAL DEL AHORRO”, sin firmas(39).

— Comunicación del 3 de octubre de 2001, por medio de la cual el Presidente de Fondo Nacional del Ahorro le informó al Liquidador de la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., que el valor adeudado a la entidad pública resultante de la liquidación unilateral del contrato debía ser consignado directamente en la ventanilla de la División de tesorería a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de esta comunicación(40).

— Documento denominado “INFORME VISITA ORGANIZACIÓN INMOBILIARIA ROBERTO COLLINS LTDA. ‘OILCO LTDA’ (en liquidación)”, sin firmas(41).

— Acta 1 levantada en reunión celebrada entre el Fondo Nacional del Ahorro y la sociedad Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., en liquidación, sin fecha(42).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 - la acción contractual deberá intentarse, en los contratos que requieren liquidación, teniendo en cuenta las siguientes previsiones:

“d. En los que requieran de liquidación [se refiere a los contratos] y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”

En ese contexto y dado que la Resolución 79, por medio de la cual el Fondo Nacional del Ahorro liquidó de manera unilateral el contrato 099 de 1996 y sus adicionales 050 de 1998 y 069 de 1999, se profirió el 4 de junio de 2001, y la Resolución. 153, por medio de la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto por la Organización Inmobiliaria Roberto Collins y Co. Ltda., en contra del anterior acto administrativo se profirió el 12 de septiembre de 2001 y se notificó a la sociedad en la misma fecha, encuentra la Sala que la acción se interpuso dentro del término legal dispuesto para ello, toda vez que la demanda se presentó el 31 de octubre de 2001(43).

4. El caso concreto.

Desde la presentación de la demanda y, de manera reiterada en el recurso de apelación, la parte actora ha pretendido que se declare la nulidad de los actos administrativos atacados, por considerar que éstos fueron expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro sin tener competencia para ello, razón por la cual la Sala procede a realizar el estudio de este aspecto, teniendo en cuenta para ello las siguientes consideraciones:

4.1. Competencia temporal de la Administración para liquidar el contrato.

En relación con el término con que cuentan las partes y, en su defecto, la administración para liquidar un contrato estatal, es preciso señalar que la ley y, en consonancia con ella, la jurisprudencia han variado al respecto, razón por la cual, para resolver el caso en cuestión, es oportuno traer a consideración las posiciones jurisprudenciales que se han adoptado y, una vez verificado esto, determinar, según el espacio temporal en el que se ubique el sub judice, si el Fondo Nacional del Ahorro tenía o no competencia para liquidar unilateralmente el contrato en la fecha en que lo hizo.

El Decreto–Ley 222 de 1983 no previó plazo legal alguno en que debiera agotarse la etapa de liquidación del contrato, razón por la cual y ante el vacío legal e incertidumbre jurídica que ello generaba, la Corporación por vía jurisprudencial se ocupó de esclarecer el tema de la siguiente forma(44):

“…Para efecto de determinar la fecha de liquidación del contrato, la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo (Sent. enero 29/88, Exp. 3615. Actor Darío Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta’ (Sentencia de noviembre 9, 1989, Expedientes 3265 y 3461. Actor: Consorcio CIMELEC LTDA-ICOL LTDA). Destacado con negrilla por fuera del texto original”. (Resalta la Sala).

Así pues, resulta que incluso antes de que se expidiera la Ley 80 de 1993 y la ley 446 de 1998, la Corporación por vía jurisprudencial ya había establecido los criterios con fundamento en los cuales debía producirse la liquidación del contrato: cuatro (4) meses siguientes a su terminación para liquidarlo de común acuerdo y dos (2) meses más para que la Administración, mediante acto administrativo, lo liquidara unilateralmente.

Ahora, en cuanto a la consecuencia que debía generarse por el hecho de que la Administración dejara vencer esos plazos y no liquidara el contrato, inicialmente la Corporación, en la misma sentencia que viene de citarse, se inclinó por la tesis consistente en que los plazos fijados por la jurisprudencia para realizar la liquidación de mutuo acuerdo y/o unilateralmente por la Administración no eran perentorios. Discurrió así la Sección Tercera en esa oportunidad:

“(…).

La Sala, en ninguna de las dos oportunidades citadas estudió, seguramente porque no importaba para los casos que tenía que decidir, cuál es la consecuencia que sigue si la administración deja vencer esos plazos y no ejercita su facultad de liquidación bilateral o unilateral.

La ley no contempla dicha consecuencia y no podía hacerlo dado que tampoco regula lo relativo a los plazos, encontrándose aquí un típico caso de laguna legal que debe llenar el juez, llamado a decidir un conflicto y estando obligado a hacerlo so pena de incurrir en responsabilidad por denegación de justicia (art. 48, Ley 153 de 1887).

Quizá dos posiciones pueden adaptarse al respecto: Una que sostenga que en tal evento, si ni las partes de común acuerdo, ni la administración, liquidan, la administración conserva su facultad de liquidar unilateralmente, en cualquier tiempo, sin que ello obste para que el contratista recurra a la vía jurisdiccional para reclamar del juez que la ordene y, además, puede pedir que sea indemnizado por los perjuicios que la omisión administrativa le hubiere inferido. La otra, que la administración ya no puede hacerlo (liquidar unilateralmente) y que debe, entonces, recurrir al juez del contrato para que la ordene y la efectúe.

La Sala se inclina por la primera de dichas tesis, es decir, por la que sostenga que si la administración no liquida unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al plazo de cuatro meses (para la liquidación bilateral), correrá con los perjuicios que con ello pueda ocasionar al contratista y que éste reclame por la vía jurisdiccional”.

Más tarde, en sentencia del 3 de mayo de 1990 —Rad. 2.950—, se precisó que el procedimiento para la liquidación del contrato debía cumplirse en un plazo perentorio de seis (6) meses, los cuales debían contarse a partir del vencimiento del plazo convencional, así: cuatro (4) meses para la liquidación por mutuo acuerdo y dos (2) para efectuar la liquidación de manera unilateral, por parte de la Administración.

Posteriormente, la Sección Tercera de la Corporación volvió a la posición acogida inicialmente y concluyó que el plazo previsto por vía jurisprudencial para que la Administración liquidara unilateralmente el contrato no era de ninguna manera perentorio, es decir que bajo esa óptica era posible liquidar bilateral o unilateralmente el contrato aún cuando se hubiesen vencido los plazos jurisprudenciales, siempre que dicho procedimiento se adelantara antes del vencimiento del término previsto por la ley para el ejercicio de la acción contractual o siempre que no se le hubiese notificado el auto admisorio de la demanda(45).

En sentencia del 30 de mayo de 1996 – Rad. 11759 – la Sección Tercera de la Corporación sostuvo:

“(…).

Se precisa también que puede darse una tercera hipótesis, cuando la administración, pese a haber dejado vencer el término para liquidar el contrato, lo liquida puesto que en tal evento la persona afectada podrá impugnar ese acto dentro de los dos años siguientes a aquél en que quedó en firme.

Se entiende esto porque la administración no pierde la competencia para liquidar con el vencimiento del término que tiene para hacerlo, a menos que el contratista, con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente.

(…)”.

Así también, en sentencia del 22 de junio de 2000 – Rad. 12723, con ponencia de María Helena Giraldo Gómez – se dijo:

“En la teoría del acto jurídico administrativo en principio se aplican todas las normas del Código Contencioso Administrativo, salvo que exista una disposición especial.

Por tanto si la ley no reguló expresamente el plazo que tenía la Administración para liquidar unilateralmente (este último evento es el que nos interesa) debía acudirse al C.C.A, como lo hizo la jurisprudencia.

Al ser el “Derecho” un sistema de normas jurídicas, a falta de regulación especial habrán de aplicarse las generales.

Por lo tanto, si la ley no indicó un término para que la Administración liquide unilateralmente el contrato es atinado acudir, como lo ha hecho la jurisprudencia, al Código Contencioso Administrativo. El Consejo de Estado en las sentencias mencionadas expresó:

“Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º)”. Ver pie de página 1.

Los artículos referidos por el aparte de la sentencia antes transcrita, reformaron los artículos 40 y 60 del C.C.A.

Igualmente cuando la jurisprudencia concluye que ese término de los dos meses transcurre sin que la Administración liquide unilateralmente el contrato, no puede entenderse que pierde la competencia temporal para hacerlo, en forma inmediata.

Esa jurisprudencia también tiene base legal en el C.C.A., por regular éste un caso similar. Al respecto valga recordar el contenido del artículo 48 de la ley 153 1887:

“Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.

El C.C.A señala, categóricamente, que la Administración no pierde inmediatamente su competencia material en el tiempo cuando no ha decidido sobre una cuestión que le corresponde resolver. Así, cuando alude al silencio frente a la petición inicial, dispone:

“La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de la responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto” (inc. 2 art. 40).”

El contenido de esa norma general – sobre no pérdida de la competencia temporal, entre otros - puede aplicarse a la Administración en la liquidación unilateral de los contratos, cuando no logra acuerdo con el contratista, actuación administrativa iniciada en cumplimiento de un deber legal, porque al no existir una disposición especial puede acudirse a la norma general que regula “un caso semejante”.

Ello significa que si la Administración no se ha pronunciado expresamente, sobre ese deber legal de liquidar unilateralmente el contrato, ocurre, como lo enseña la jurisprudencia, una ficción legal cual es el acto presunto el cual no excusa a la Administración del “deber de decidir” expresamente.

Ese deber de decidir no está limitado en el tiempo porque así lo dice la norma, salvo como lo anotó la Sala, en la segunda etapa de la jurisprudencia indicada, cuando el contratista “con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente”.

La Sala estima que la administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificacion se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida.

(…)”. (Resalta la Sala).

En los mismos términos anotados, la Sección Tercera de la Corporación en sentencia del 16 de agosto de 2001 —Rad. 14384— expuso lo que se transcribe a continuación:

“(…).

La incidencia de la liquidación del contrato respecto de la caducidad para el ejercicio de la acción contractual es vital, pues no puede olvidarse que cuando el contrato se liquida por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración, la caducidad se configura pasados los dos años de la firma del acta o de la ejecutoria del acto que la apruebe(46), según el caso (lit, c y d. num. 10 art. 136 c.c.a ) y si la administración no lo liquidare “durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto, del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar” (lit. d ibídem).

También ha precisado la Sala que dicho término no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla. Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes. Debe advertirse, sin embargo, que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del actual art. 136 del C.C.A, esa facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual. Dentro de este término, el contratista podrá pedir no sólo la liquidación judicial del contrato sino que se efectúen las declaraciones o condenas que estime pertinentes (CCA, art. 87)” (resalta la Sala).

Posteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto número 1453 del 6 de agosto de 2003, se apartó de la postura jurisprudencial a la que acaba de hacerse referencia y afirmó que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 que reformó el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, los términos para efectuar la liquidación del contrato eran perentorios(47).

Seguidamente, en sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, la Sección Tercera planteó, en armonía con el criterio expuesto por la Sala de Consulta a que se acaba de hacer referencia, que el plazo previsto por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que modificó el literal d) numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para liquidar unilateralmente un contrato estatal era perentorio, razón por la cual, a su vencimiento la Administración perdía competencia para liquidar el contrato por razón del factor temporal.

Al respecto, en esa oportunidad se sostuvo lo siguiente:

“(…).

En cuanto a la oportunidad que las normas hoy en vigor establecen para el ejercicio de las facultades con que cuentan las entidades estatales para adoptar la liquidación unilateral, cabe señalar que esa materia se encuentra regulada en la citada letra d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, según su contenido a la administración se le concede un plazo legal de dos (2) meses para adoptar la liquidación unilateral, término que empieza a correr a partir del vencimiento de aquél convenido por las partes para la liquidación bilateral o, a falta de tal plazo convencional, a partir del vencimiento del plazo de los cuatro (4) meses que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 consagra, de manera supletiva, para la liquidación bilateral o conjunta.

Ahora bien, si la entidad estatal contratante no efectúa la liquidación unilateral dentro del mencionado término de dos (2) meses, siguientes al vencimiento del plazo acordado o legalmente establecido para la procedencia de la liquidación conjunta, ha de concluirse que aquella pierde su competencia por razón del factor temporal —ratione temporis, puesto que el aludido plazo legal de dos (2) meses es preclusivo en la medida en que la propia ley consagra una consecuencia en relación con su vencimiento, consistente en trasladar dicha competencia al juez del contrato y autorizar entonces al respectivo interesado -que podrá ser la propia entidad contratante o el particular contratista-, para que a partir del vencimiento de dicho plazo pueda demandar la realización de la liquidación ante el juez del contrato, de conformidad con el texto la norma en cita [parte final de la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.], que a la letra reza:

“… Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;”.

En este caso la oportunidad para ejercer la acción contractual, cuando la misma se encamina a obtener la liquidación judicial del contrato estatal, se encuentra enmarcada entre el momento en que vence el plazo legal de dos (2) meses con que cuenta la entidad estatal para realizar la liquidación unilateral -dos (2) meses adicionales al plazo convencional o legal establecido para la realización de la liquidación bilateral o conjunta-, y el momento en que fenece el plazo de dos (2) años siguientes al vencimiento del referido término legal de dos (2) meses, que es cuando opera la caducidad de la acción.

Bueno es anotar que el vencimiento o agotamiento previo, tanto del plazo convencional o legal establecido para la realización de la liquidación bilateral o conjunta, como del plazo de los dos (2) meses adicionales con que cuenta la entidad estatal para adoptar la liquidación unilateral, constituyen un presupuesto de procedibilidad necesario para el ejercicio de la acción encaminada a deprecar la liquidación del contrato en sede judicial, puesto que la norma legal en cita resulta clara al establecer que el interesado “… podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial…”, únicamente después de que se hayan agotado los tiempos previstos para la realización de la liquidación tanto de manera bilateral como de forma unilateral, amén de que el término de caducidad de la respectiva acción judicial únicamente empieza a correr a partir del momento en que vence el plazo que la ley consagra a favor de la entidad estatal para que pueda adoptar unilateralmente la correspondiente liquidación.

(…)” (resalta la Sala).

Finalmente, la Ley 1150 de 2007 en su artículo 11 superó la controversia que hasta el momento se venía presentando, toda vez que previó la posibilidad de liquidar el contrato, aun cuando se hubiesen cumplido los plazos previstos anteriormente, siempre que la liquidación se realizara dentro del término de caducidad de la acción de controversias contractuales:

“ART. 11.—La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del CCA…”. (resalta la Sala).

Ahora, precisado lo anterior, encuentra la Sala que si bien hoy en día y a raíz de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 no hay discusión respecto del plazo que tiene la administración para liquidar un contrato, en tanto que podrá hacerlo en cualquier momento, siempre que no se encuentre caducada la acción contractual, para la época de celebración del contrato 099/96 por cuya causa ahora se demanda, no había norma legal alguna que fijara el plazo que tenía la Administración para liquidarlo, puesto que si bien ya se encontraba vigente la Ley 80 de 1993, dicha norma legal únicamente regulaba lo concerniente al plazo para liquidar de común acuerdo el contrato y guardó silencio en lo referente al plazo con que contaba la administración para liquidarlo unilateralmente. Dice así el artículo 60 de la Ley 80 de 1993:

“ART. 60.—Los contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

(…)”.

Fue posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 que modificó el literal d) numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que se acogió la tesis jurisprudencial de la Sección Tercera y previó un término legal de dos (2) meses para que la Administración efectuara la liquidación del contrato, plazo que, indiscutiblemente, a partir de la expedición de la mencionada Ley y de su inclusión en el ordenamiento legal se tornó preclusivo en la medida en que - tal como lo sostuvo de manera acertada la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006 mencionada anteriormente - fue la propia ley la que consagró una consecuencia en relación con su vencimiento, consistente en trasladar dicha competencia al juez del contrato y autorizar al respectivo interesado para que a partir del vencimiento de dicho plazo pudiera demandar la liquidación ante el juez del contrato.

Así pues, visto lo anterior, se colige que el plazo de los dos (2) meses que tiene la Administración para liquidar unilateralmente el contrato será perentorio, o no, dependiendo de si el contrato se celebró antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, así:

Para los contratos celebrados después de la expedición de la Ley 446 de 1998 y antes de la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, no cabe duda de que el plazo de los dos (2) meses para proceder a su liquidación unilateral era preclusivo, en tanto que fue la misma ley la que así lo determinó y trasladó esa competencia al juez del contrato, no sucede lo mismo en aquellos casos en los cuales el contrato se hubiese celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, como se verá enseguida:

Antes de que entrara a regir la Ley 446 de 1998, el término de los dos (2) meses con los que contaba la Administración para liquidar unilateralmente un contrato estatal, era un plazo establecido por vía de interpretación jurisprudencial y no prescripción legal, época en la cual la posición más acogida en la Sección Tercera del Consejo de Estado consistía en considerar posible la liquidación aun cuando se hubiesen cumplido los plazos admitidos por vía jurisprudencial, siempre y cuando dicho procedimiento se efectuara antes del vencimiento del plazo previsto por la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales, de ahí que el plazo de los dos (2) meses referido anteriormente, al no encontrarse regulado por la Ley – antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1993 -, no podía tenerse como perentorio.

Así las cosas, razonable resulta concluir que el plazo para liquidar unilateralmente un contrato celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, no podía tener el carácter de perentorio y, en consecuencia, si transcurría el término de los dos (2) meses sin que la Administración liquidara el contrato, no podía entenderse que perdía competencia para hacerlo, salvo que venciera el término para ejercer la acción de controversias contractuales o recurriera el contratista a la vía jurisdiccional.

Ahora bien, de cara al caso concreto, encuentra la Sala acreditado que el contrato No. 099/96 por cuya causa se demanda, se celebró el día 3 de octubre de 1996, es decir con anterioridad a la expedición de la Ley 446 de 1998, razón por la cual y de conformidad con lo antes expuesto, el plazo previsto para liquidarlo unilateralmente no ha de considerarse como perentorio.

Significa lo anteriormente dicho que, en este caso, la entidad demandada tenía competencia para liquidar el mencionado contrato en cualquier momento, siempre que no hubiese vencido el plazo previsto en la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales o no hubiese recurrido el contratista a la vía jurisdiccional.

En ese contexto debe concluirse que no le asiste razón al apelante al afirmar que la administración tenía como plazo máximo para liquidar el contrato el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo previsto para la liquidación bilateral, puesto que, tal como se vio, según las normas sustantivas que rigieron el contrato, el Fondo Nacional del Ahorro sólo perdía competencia temporal para realizar tal acto contractual al cabo del vencimiento del plazo de los dos (2) años que tenían las partes para ejercer la acción contractual.

En ese sentido, vale la pena precisar que en el evento hipotético de que no se hubiese efectuado la liquidación del contrato No. 099/96, la acción habría caducado el 1º de julio de 2002(48) y comoquiera que la entidad liquidó unilateralmente el contrato el 4 de junio de 2001 mediante Resolución 079(49), resulta que lo hizo dentro del plazo previsto por la ley para el ejercicio de la acción de controversias contractuales, es decir, que la entidad liquidó el contrato No. 099/96 oportunamente, teniendo aún competencia para ello.

De conformidad con lo expuesto y contrario a lo dicho por la parte actora, la administración, al 4 de junio de 2001, fecha en la cual profirió la Resolución 079, sí contaba con competencia para liquidar unilateralmente el contrato Nº 099/96, razón por la cual, al no tener vocación de prosperidad la pretensión de nulidad a la que se hizo referencia en la demanda y en el recurso de apelación, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, a lo cual procede también porque además de la discutida incompetencia de la entidad para liquidar el contrato, la parte actora no alegó ninguna otra causal de anulación en contra de las resoluciones 79 y 153 de 2001.

5. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Magistrados: HERNÁN ANDRADE RINCÓN—CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA.

1 Folios 2 a 12 del expediente.

2 Reverso folio 12 del expediente.

3 Folios 15 a 18 del expediente.

4 Reverso folio 18 del expediente.

5 Folio 28 del expediente.

6 Folios 29 a 37 del expediente.

7 Folios 66 a 73 del cuaderno principal.

8 Folios 85 a 89 del cuaderno principal.

9 Folio 91 del cuaderno principal.

10 Folio 93 del cuaderno principal.

11 Folios 94 a 96 del cuaderno principal.

12 Folios 97 y 98 del cuaderno principal.

13 31 de octubre de 2001 (Reverso folio 12 del expediente).

14 Folios 1 y 2 del cuaderno No. 2 del expediente.

15 Folios 3 A 7 del cuaderno No. 2 del expediente.

16 Folios 8 del cuaderno No. 2 del expediente.

17 Folios 9 y 10 del cuaderno No. 2 del expediente.

18 Folios 11 a 13 del cuaderno No. 2 del expediente.

19 Folios 14 a 17 del cuaderno No. 2 del expediente.

20 Folios 21 a 24 del cuaderno No. 2 del expediente.

21 Folio 25 del cuaderno No. 2 del expediente.

22 Folio 26 del cuaderno No. 2 del expediente.

23 Folio 27 del cuaderno No. 2 del expediente.

24 Folio 28 del cuaderno No. 2 del expediente.

25 Folio 30 del cuaderno No. 2 del expediente.

26 Folio 31 del cuaderno No. 2 del expediente.

27 Folios 32 a 36 del cuaderno No. 2 del expediente.

28 Folio 37 del cuaderno 2 del expediente.

29 Folio 38 del cuaderno 2 del expediente.

30 Folios 40 a 49 del cuaderno 2 del expediente.

31 Folios 51 a 68 del cuaderno 2 del expediente.

32 Folios 69 y 168 del cuaderno 2 del expediente.

33 Folios 70 a 82 del cuaderno. 2 del expediente.

34 Folios 83 a 88 del cuaderno. 2 del expediente.

35 Folios 89 a 100 del cuaderno 2 del expediente.

36 Folios 101 a 103 de cuaderno 2 del expediente.

37 Folio 104 del cuaderno del expediente.

38 Folios 135 a 142 del cuaderno. 2 del expediente.

39 Folios 143 a 156 del cuaderno 2 del expediente.

40 Folio 157 del cuaderno. 2 del expediente.

41 Folios 158 a 167 del cuaderno 2 del expediente.

42 Folios 202 y 203 del cuaderno No. 2 del expediente.

43 Reverso folio 12 del expediente.

44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 1989. M.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

45 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 6 de julio de 1995. Rad. 8.126; sentencia del 30 de mayo de 1996 Rad. 11759; sentencia del 13 de julio de 2000 Rad. 12513.

46 Original de la sentencia en cita: “Debe entenderse que es a partir de la notificación del correspondiente acto administrativo, siguiendo en ello la regla general de la caducidad para la impugnación de los actos administrativos a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que señala el numeral 2º del art. 136 del c.c.a”.
47 “… Los términos legales para efectuar la liquidación del contrato tienen el carácter de preclusivos, pues vencidos los previstos para hacerla de mutuo acuerdo - ella deberá llevarse a cabo “a más tardar” antes del vencimiento de los cuatro meses a que se refiere el artículo 60 de la Ley 80 - o para practicarla unilateralmente, la administración pierde la competencia para liquidarlo y se abre paso tal procedimiento únicamente por vía judicial, en los términos señalados ( art. 44, numeral 10, ordinal d) Ley 446 de 1998).
(...).
3. y 4. Si la liquidación del contrato no se efectúa por mutuo acuerdo, o la administración no la practica unilateralmente, ésta pierde competencia para adelantar tal trámite. Toda liquidación que se efectúe una vez la administración ha perdido la competencia o por fuera del término de caducidad, vicia la actuación. Los términos se contabilizan en la forma señalada en la parte motiva”.

48 Conteo de la caducidad en el evento de que no se hubiere liquidado unilateralmente el contrato 099/96:
En el presente asunto se trata de un contrato de tracto sucesivo, razón por la cual se encontraba sujeto al trámite de liquidación.
Ahora bien, revisado el contrato, observa la Sala que en la cláusula décima novena las partes acordaron que su liquidación se llevaría a cabo de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el cual, para la fecha de celebración del contrato señalaba un plazo de 4 meses contados a partir de la terminación del negocio jurídico para proceder a su liquidación bilateral; sin embargo, según la jurisprudencia vigente para ese entonces, si la liquidación no se lograba por mutuo acuerdo, la Administración contaba con un plazo adicional de 2 meses para hacerlo de manera unilateral, para un total de 6 meses, sin perjuicio de que, como ya se indicó, lo pudiera hacer hasta antes de que caducara la acción contractual o se le notificara el auto admisorio de la demanda.
Ahora bien, el 31 de diciembre 1999 culminó el término del contrato 099 de 1996 y dado que el lapso con el cual se contaba para liquidarlo era de seis (6) meses, los cuales corrieron entre el 1 de enero hasta el 30 de junio de 2000, el término de caducidad de dos años para ejercer la acción contractual habría empezado a contar desde el 1º de julio de 2000 y habría vencido el 1º de julio de 2002.

49 Decisión que se confirmó a través de la Resolución 153 del 12 de septiembre de 2001.