Sentencia 2001-02560 de marzo 5 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 05001-23-31-000-2001-02560-01

Ref.: Apelación sentencia

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Empresas Públicas de Medellín ESP

Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia

Bogotá, D.C., marzo cinco del dos mil nueve.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Sea lo primero precisar que en su alegato de conclusión ante esta segunda instancia la actora aduce la falta de competencia de la DIAN para ejercer el control y vigilancia sobre las operaciones de endeudamiento externo, cargo que no expuso en la demanda y que, por tanto, no podrá ser estudiado, dado que la oportunidad para citar las normas que se consideran violadas y emitir el respectivo concepto de violación es la demanda o su corrección y adición (CCA, arts. 137 y 208), pues de no ser así se violaría el derecho de defensa de la entidad demandada, quien sería sorprendida con nuevas censuras que no pudo controvertir.

La DIAN impuso a la actora la multa que se cuestiona por infringir lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución 21 de 1993, con las modificaciones introducidas por las resoluciones 22 de 1994, 21 de 1995 y 5 de 1997, de la misma junta, el cual preceptúa:

“Artículo 10.—Canalización. Los residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por el proveedor de la mercancía, los intermediarios del mercado cambiario y entidades financieras del exterior.

“La financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses, contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, constituye una operación de endeudamiento externo. En tal caso, dentro de los seis meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, deberá constituirse el depósito y cumplirse las demás obligaciones de que trata el artículo 30 de esta resolución. El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de la sanción respectiva por parte de la entidad encargada del control y vigilancia del régimen cambiario.

“PAR. 1º—No se exigirá la constitución del depósito mencionado en el inciso anterior para la financiación de importaciones de bienes de capital definidos por la junta directiva del Banco de la República.

“PAR. 2º—La financiación de importaciones por un valor inferior a cinco mil dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras monedas no deberá constituir el depósito de que trata el artículo 30 de esta resolución”.

Tal como consta en los actos acusados, a las Empresas Públicas de Medellín ESP se les sancionó por no informar al Banco de la República el endeudamiento externo dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o de la guía aérea, pues lo hicieron por fuera de dicho término.

La sanción se encuentra contemplada en el artículo 3º, literal t) del Decreto-Ley 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto-Ley 1074 de 1999, el cual establece:

“ART. 3º—Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el régimen cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

“(...).

“t) Cuando fuera de los casos previstos en los literales anteriores se cumpla en forma extemporánea la obligación de registrar, reportar o informar ante el Banco de la República las operaciones para las cuales el régimen de cambios lo exija, se impondrá una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo en cada operación, sin exceder de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación”.

La demandante señala que en su caso no se trató de financiar operación alguna de endeudamiento externo, ya que lo que sucedió fue que en los contratos suscritos con el proveedor de los bienes importados se pactó un porcentaje final, tendiente a garantizar el cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista.

Por su parte, la DIAN reconoce que si bien el pago final establecido en los contratos suscritos entre las Empresas Públicas de Medellín ESP y el contratista no fue financiado, de todas maneras en materia cambiaria esta operación se transmuta en un endeudamiento externo cuando han transcurrido más de 6 meses sin pagar la importación del bien, término que se cuenta a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea.

Sobre el particular, la Sala, una vez examinados los contratos que obran en el expediente, encuentra que efectivamente en ellos se dejó un porcentaje, por ejemplo, “El diez por ciento (10%) del valor del suministro, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de recibo de la cuenta de cobro correspondiente...” (contrato 4482E) (1) o “El diez por ciento (10%) final del valor del contrato más el IVA de la componente nacional será pagado dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la obtención del certificado de recepción preliminar expedido por las empresas, previa aprobación de la garantía de calidad y correcto funcionamiento, un acta resumen que indique todos los pagos efectuados al contratista y los pendientes” (contrato 4523E) (2) o “El diez por ciento (10%) restante dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de expedición del certificado de recepción preliminar, conforme a lo establecido en el numeral 2.7.4.4 del pliego de condiciones y especificaciones, por parte de las empresas, previa presentación y aprobación de la factura y del certificado modificatorio de la garantía única donde conste la iniciación de la vigencia del amparo de calidad y correcto funcionamiento de los bienes objeto del contrato” (contrato 4539E) (3) , de los cuales claramente se desprende que, en últimas, el plazo del porcentaje final fue indeterminado y que no se pactó así para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contratista, pues para ello se le exigió a este que debía otorgar una garantía única para cubrir los riesgos señalados en cada uno de los contratos.

Además de lo anterior, tal como lo sostuvo la DIAN, desde la expedición de la Circular Reglamentaria DCIN 108 de 1993, lo que fue confirmado por la Circular DCIN 61 de 1995, todo pago que se lleve a cabo con posterioridad a los 6 meses siguientes al conocimiento de embarque o guía aérea, independientemente de que exista o no financiación, se trata como una operación de endeudamiento externo y, por ende, debe registrarse ante el Banco de la República dentro de dicho término, so pena de que se imponga la sanción pecuniaria de que trata el artículo 3º, literal t) del Decreto-Ley 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto-Ley 1074 de 1999.

Ahora bien, la Circular Externa 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, en su artículo 4º establece:

“ART. 4º—Sanciones. Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen de cambios, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en el Decreto 1746 de 1991 y demás disposiciones concordantes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables...”.

Además, el artículo 7º, ibídem, exige que las operaciones de cambio allí indicadas se canalicen obligatoriamente por conducto del mercado cambiario y dentro de ellas menciona la importación y exportación de bienes.

La Sala destaca que las Empresas Públicas de Medellín, al diligenciar el formulario 16 y registrar en él la suma de US$ 32.580.44 implícitamente reconocieron tal endeudamiento externo y que en efecto era su obligación efectuar tal registro, solo que lo hicieron en forma extemporánea y de ahí que se hicieran acreedores a la multa cuestionada.

Concluye esta corporación que la única forma en que la demandante hubiera podido desvirtuar la legalidad de las resoluciones acusadas era demostrando que rindió oportunamente el informe sobre sus obligaciones a plazo, esto es, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, independientemente de que fueran o no financiadas, hecho que, por demás, no alegan las Empresas Públicas de Medellín ESP, pues todo su argumento se centra en afirmar que si bien el pago se efectuó después de los 6 meses ya citados, ello no constituyó endeudamiento externo por no haber sido financiado, aspecto que, como ya se dijo, no tiene incidencia alguna, como quiera que lo determinante fue que existieron pagos a un plazo mayor a 6 meses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada de 10 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».

(1) Folio 47 del cuaderno principal.

(2) Folio 77 del cuaderno principal.

(3) Folio 105 del cuaderno principal.

______________________________________