Sentencia 2001-02568 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 68001233100020010256801

Nº interno: 2244-10 (P-2)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Rodolfo Elquin Blanco Garnica

Demandado: Municipio de Floridablanca

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contrae a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del sobresueldo del 30% de la asignación básica y de las 40 horas extras correspondientes al mes de diciembre de 1997, por haberse desempeñado durante esa época como rector del Colegio Municipal Gonzalo Jiménez Navas, a pesar de que en el presupuesto del municipio de Floridablanca no se encontraba la asignación presupuestal para ello.

Previo a resolver el cuestionamiento planteado, para la Sala es menester destacar lo siguiente:

Dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante fue nombrado mediante Decreto 00210 del 2 de diciembre de 1997, como rector del Colegio Municipal Gonzalo Jiménez Navas, en el grado 11 en el Escalafón Nacional Docente (fls. 13 y 180).

Mediante escrito radicado el 24 de noviembre de 2000, el demandante por medio de apoderado solicitó al alcalde municipal de Floridablanca lo siguiente:

“1. Ordenar el reconocimiento y pago de la prima de servicios que venía devengando mi representado desde su vinculación como docente del orden municipal, y que a partir del año 1998 fue desconocida por el señor alcalde, doctor Luis Eduardo Rodriguez, primas correspondientes a los años 1998, 1999 y 2000, derecho que tiene el carácter de adquirido y que al tenor del artículo 53 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, el estatuto docente nacional Decreto 2277, Decreto 1042 de 1978 y demás normas que los adicionan y complementan.

2. Ordenar el reconocimiento y pago del sobresueldo correspondiente al mes de diciembre de 1997, emolumento que fue desconocido por la administración y a la fecha no se ha pagado, al cual tiene derecho mi poderdante al tenor del Decreto 45 de enero 10 de 1997 artículo 14 literal e) y que actualmente devenga, ascendiendo al 30% del salario.

3. Ordenar el reconocimiento y pago de 40 horas extras liquidadas al valor que establece el Decreto 45 de 1997 para la categoría once en el escalafón docente, correspondientes al sobresueldo del mes de diciembre de 1997 a que tiene derecho mi mandante por ser rector del plantel educativo oficial con educación básica y media completas con dos jornadas, al tenor del Decreto 2277 de 1979 y Decreto 45 de 1997, sobresueldo que no fue cancelado al docente por la administración municipal teniendo derecho a ello.

4. Ordenar la reliquidación de los intereses a las cesantías y pagar la diferencia entre esta y la primera liquidación que realizara la administración municipal, para estos efectos debe tenerse en cuenta la prima de servicios que no fue incluida para tal liquidación y liquidar los intereses mencionados sobre saldos anuales y no fraccionadamente como hiciera la administración.

5. Ordenar el reconocimiento y pago del ajuste sobre los derechos reclamados, desde el momento en que se hicieron exigibles, según certificación del DANE, sobre la variación mensual de índice de precios al consumidor, hasta que se materialice el pago.

6. Reconocer que las normas aplicables a la situación laboral de mi mandante son las contenidas en el estatuto docente (D. 2277/79), Decreto 1042 de 1978 y demás normas que los complementen y adicionen favorablemente.

(...)”.

El alcalde a través del oficio del 12 de diciembre de 2000 respondió el derecho de petición antes trascrito negando sus solicitudes.

El 4 de mayo de 2001 radicó una nueva petición al alcalde de Floridablanca, donde efectuó las mismas peticiones del escrito anterior. El secretario privado negó lo pedido mediante el Oficio 1108 del 23 de mayo de 2001.

El 20 de septiembre de 2001 el demandante instauró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los oficios antes referidos.

Mediante auto del 24 de abril de 2002 el Tribunal Administrativo de Santander rechazó la demanda respecto del Oficio 2687 del 12 de diciembre de 2000 por el fenómeno de la caducidad, y admitió la misma en relación con el Oficio 1108 del 23 de mayo de 2001.

En cuanto a la caducidad de la acción, ha expresado reiteradamente esta corporación(1) que se entiende como el fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador en uso de su potestad de configuración normativa limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia.

Se trata entonces de una figura de orden público, lo que explica su carácter irrenunciable y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez cuando se verifique su ocurrencia(2). También es una carga procesal que debe cumplir quien esté interesado en acudir al aparato jurisdiccional y su omisión lo priva del ejercicio del derecho de acción.

En tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo prevé que la misma caduca al cabo de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, salvo que se trate de actos que reconozcan prestaciones periódicas, los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo.

En el caso concreto, los oficios números 2687 del 12 de diciembre de 2000 y 01108 del 13 de mayo de 2001, fueron expedidos como respuesta a las peticiones radicadas el 24 de noviembre de 2000 y el 4 de mayo de 2001, que de acuerdo con las pruebas antes descritas contienen las mismas solicitudes y fundamentos fácticos.

El a quo rechazó la demanda respecto de la primera petición por presentarse la caducidad de la acción. Sin embargo, a juicio de la Sala, no era procedente admitir la demanda respecto del Oficio 01108 del 13 de mayo de 2001, en razón de que si se declaró la caducidad del primer oficio se debió hacer la misma declaración con relación al segundo, pues el demandante con este último acto intentó revivir el término de caducidad que se encontraba vencido.

En efecto, si se revisa el primer acto demandado se evidencia que la administración dio respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de servicios de los años 1998, 1999 y 2000, el sobresueldo del 30% del mes de diciembre de 1997 de que trata el Decreto 45 de 1997, las 40 horas extras de diciembre del año antes referido y la reliquidación de los intereses de las cesantías como rector del Colegio Municipal Gonzalo Jiménez Navas, debiendo interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Por el contrario presentó una segunda petición exponiendo las mismas solicitudes.

No obstante, declarar en este momento procesal la caducidad de la acción respecto del último oficio, implicaría revocar el fallo apelado e inhibirse de conocer el fondo del asunto, después de haber transcurrido un tiempo considerable y estar expectante el actor de la decisión judicial que definiría la controversia planteada. Ello, sin duda, vulnera el principio de la confianza legítima, pues no puede desconocerse que la administración al responder la segunda petición elevada por el actor con idénticas pretensiones a las consignadas en la primera petición, le abrió el camino para acudir ante la jurisdicción y esta al admitir la demanda frente al segundo pronunciamiento de la administración le generó la confianza de que su caso sería examinado.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala procede a examinar el fondo del asunto dentro del marco planteado por la sentencia y el recurso de apelación, dentro del siguiente derrotero: i) las prestaciones de los rectores de los planteles educativos oficiales, sobresueldo y horas extras; ii) el caso concreto.

Las prestaciones de los rectores de los planteles educativos oficiales - sobresueldo y horas extras

Para comenzar hay que traer a colación la ley general de la educación(3), norma que establece respecto de los cargos directivos de los institutos educativos estatales lo siguiente:

“ART. 126—Carácter de directivo docente. Los educadores que ejerzan funciones de dirección, de coordinación, de supervisión e inspección, de programación y de asesoría; son directivos docentes.

ART. 127—Autoridad nominadora de los directivos docentes. Los rectores o directores, vicerrectores, coordinadores, supervisores, directores de núcleo y demás directivos docentes de las instituciones educativas estatales a que se refiere el estatuto docente, serán nombrados por los gobernadores, los alcaldes de distritos o municipios que hayan asumido dicha competencia, previo concurso convocado por el departamento o distrito.

ART. 128—Requisitos de los cargos de dirección del sector educativo. Los cargos de dirección del sector educativo en las entidades territoriales, serán ejercidos por licenciados o profesionales de reconocida trayectoria en materia educativa.

El nominador que contravenga esta disposición será sancionado disciplinariamente de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.

ART. 129—Cargos directivos docentes. Las entidades territoriales que asuman la prestación directa de los servicios educativos estatales podrán crear cargos directivos docentes, siempre y cuando las instituciones educativas lo requieran, con las siguientes denominaciones:

1. Rector o director de establecimiento educativo

2. Vicerrector

3. Coordinador

4. Director de núcleo del desarrollo educativo

5. Supervisor de educación.

PAR.—En las instituciones educativas del Estado, los cargos directivos docentes deben ser provistos con docentes escalafonados y de reconocida trayectoria en materia educativa.

Mientras ejerzan el cargo tendrán derecho a una remuneración adicional y cumplirán funciones, según la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”.

El Gobierno Nacional atendiendo lo señalado en la anterior disposición y con base en la ley 4ª de 1992 y en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993(4), fija las asignaciones de los distintos grados del Escalafón Nacional Docente y las remuneraciones del sector educativo oficial. En el Decreto 82 del 10 de enero de 1995, en relación con el sobresueldo de cargos directivos sobre el 30%, estableció:

“ART. 17.—A partir del 1º de enero 1995, la remuneración mensual para quienes desempeñen los cargos docentes y directivos docentes que a continuación se determinan, estará constituida por la asignación básica que correspondan a su grado en el Escalafón Nacional Docente de acuerdo con el artículo 1º de este decreto y un porcentaje sobre esta asignación básica señalados para cada caso, así:

a) Rectores de establecimientos educativos, que además de educación básica secundaria completa, tengan también educación media completa, el 30%;

b) Rectores de establecimientos educativos, que además de educación básica primaria sin director, tengan educación básica secundaria completa; o rectores de establecimientos educativos de media vocacional completa, cuando tengan más de 600 alumnos, el 30%.

c) Rectores de establecimientos educativos que además de educación básica primaria completa sin director, tengan educación básica secundaria incompleta, el 15%”.

En el Decreto 45 del 5 de enero de 1996 se dispuso:

“ART. 16.—A partir del 1º de enero 1996, la remuneración mensual para quienes desempeñen los cargos docentes y directivos docentes que a continuación se determinan, estará constituida por la asignación básica que correspondan a su grado en el Escalafón Nacional Docente de acuerdo con el artículo 1º de este decreto y un porcentaje sobre esta asignación básica señalados para cada caso, así:

a) Rectores de establecimientos educativos, que además de educación básica secundaria completa, tengan también educación media completa, el 30%;

b) Rectores de establecimientos educativos, que además de educación básica primaria sin director, tengan educación básica secundaria completa; o rectores de establecimientos educativos de media vocacional completa, cuando tengan más de 600 alumnos, el 30%.

c) Rectores de establecimientos educativos que además de educación básica primaria completa sin director, tengan educación básica secundaria incompleta, el 15%;”

En el Decreto 45 del 10 de enero de 1997 se señaló:

“ART. 14.—A partir del 1º de enero 1997, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 1º del presente decreto, así:

(...).

c) Rectores o directores de establecimientos educativos que además del ciclo de educación básica primaria sin director tengan el ciclo de educación secundaria completa el treinta por ciento (30%)

d) Rectores o directores de establecimiento educativos que tengan el ciclo de educación básica primaria completo sin director y el ciclo de educación básica secundaria incompleto, el 15%;

e) Rectores o directores de establecimiento educativos que tengan el ciclo de educación básica secundaria y el nivel de educación media completa, el 30%;

f) Rectores o directores de establecimientos educativos que tengan solo el nivel de educación media completo, con 600 o más alumnos, el 30%;

ART. 15.—Los porcentajes fijados en el artículo 14 de este decreto, se reconocerán exclusivamente a los funcionarios allí mencionados si ejercen las funciones propias de los cargos discriminados en cada uno de sus literales, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades pedagógicas en instituciones del sector educativo. La sola adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes”.

En el Decreto 47 del 10 de enero de 1998 se consagró:

“ART. 13.—A partir del 1º de enero 1998, quienes desempeñen los cargos directivos docentes que se enumeran a continuación, percibirán un porcentaje adicional, calculado sobre la asignación básica que les corresponda según el grado en el Escalafón Nacional Docente, conforme a los señalado en el artículo 1º del presente decreto, así:

c) Rectores o directores de establecimientos educativos que además del ciclo de educación básica primaria sin director tengan el ciclo de educación secundaria completa el treinta por ciento (30%)

d) Rectores o directores de establecimiento educativos que tengan el ciclo de educación básica primaria completo sin director y el ciclo de educación básica secundaria incompleto, el 15%;

e) Rectores o directores de establecimiento educativos que tengan el ciclo de educación básica secundaria y el nivel de educación media completa, el 30%;

f) Rectores o directores de establecimientos educativos que tengan solo el nivel de educación media completo, con 600 o más alumnos, el 30%;

ART. 14.—Los porcentajes fijados en el artículo 13 de este decreto, se reconocerán exclusivamente a los funcionarios allí mencionados si ejercen las funciones propias de los cargos discriminados en cada uno de sus literales, salvo que se encuentren comisionados para realizar actividades pedagógicas en instituciones del sector educativo. La sola adscripción o encargo de funciones no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes”.

En el mismo sentido se expidieron, entre otros, los decretos 51 del 10 de enero de 1999 y 2729 de diciembre 27 de 2000. Lo que da entender que hay lugar al reconocimiento y pago del sobresueldo de los directivos docentes en cuantía del 30% de la asignación básica cuando se cumple alguna de las siguientes situaciones(5):

— Rector o director de establecimiento educativo que además de educación básica secundaria completa, tenga educación media completa.

— Rector o director de establecimiento educativo que además de educación básica primaria sin director, tenga ciclo de educación secundaria completa.

— Rector o director de establecimiento educativo que tenga solo nivel de educación media completa, con 600 o más alumnos.

Respecto de las horas extras solicitadas, en los decretos antes citados se señala en forma reiterada que a los rectores, vicerrectores académicos, coordinadores académicos o de disciplina, jefes de bienestar estudiantil, jefes de unidad y jefes de departamento de los INEM, en donde además de la educación básica secundaria completa tengan también educación media completa y se presten en dos 2 jornadas, se les reconocerá adicionalmente el valor equivalente a diez 10 horas extras semanales y máximo cuarenta (40) horas mensuales.

El caso concreto

De acuerdo con las normas antes mencionadas, se infiere que para el reconocimiento de la bonificación es necesario que se demuestre la condición de rector o director de un establecimiento educativo donde se preste el servicio bajo algunas de las modalidades antes descritas. Es decir donde se preste la labor de educación básica secundaria completa y de educación media completa; de educación básica primaria sin director y de ciclo de educación secundaria completa; y de educación media completa con 600 o más alumnos.

En el plenario se probó que el demandante desde el 2 diciembre 1997 tiene la condición de rector del Colegio Municipal Gonzalo Jiménez Navas, como se puede observar en los actos de nombramiento (D. 00210 dic. 2/97) y posesión obrantes a folios 5, 13 y 180. Y que en el mes de diciembre de 1997 solo devengó la asignación mensual de $ 587.000 (fls. 190-200).

Sin embargo, el demandante no allegó prueba alguna que demostrara que en el referido instituto donde laboró como rector se impartan las modalidades de educación antes descritas, como se afirmó en la demanda, y aunque la entidad accionada no contestó la misma, lo que constituye un indicio grave en su contra(6), ello no es óbice para cumplir la carga de demostrar los supuestos de hecho que pretende hacer valer y que soportan sus pretensiones, de acuerdo con lo señalado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Además, de la lectura de la Resolución 045 del 11 de abril de 2002 (fl. 203), por la cual el alcalde de municipio de Floridablanca unificó la administración de los establecimientos educativos del Colegio Municipal Gonzalo Jiménez Navas y el Centro de Bachillerato Nocturno Gonzalo Jiménez Navas, para denominarse Colegio Municipal Gonzalo Jiménez Navas y prestar el servicio en los niveles básica y media, se infiere que después de la expedición de la resolución referida se unificó la administración de los planteles que funcionaban en dos jornadas distintas y en la misma ubicación.

No obstante, a pesar de que no se identifica la modalidad del servicio prestado en el Colegio Municipal Gonzalo Jiménez Navas en el año de 1997, en la certificación elaborada por la entidad demandada (fl. 190/200) consta que el municipio le pagó el valor del sobresueldo y de las horas extras en 1998 y en adelante, y que el servicio lo prestó en forma continua en el cargo de rector. Razón por la que se deduce que el demandante desempeñó la labor de rector desde 1997 en un instituto de educación secundaria y media completa y en dos jornadas escolares, de lo contrario no se hubiera reconocido en 1998 y en los demás años el sobresueldo del 30 % y el pago de las horas extras.

Por los anteriores motivos el demandante tiene derecho a que se le reconozca el pago del sobresueldo del 30 % y las horas extras correspondientes al periodo comprendido entre el 2 (fecha en que la que se posesionó en el cargo de rector) y el 30 de diciembre de 1997 y de acuerdo a la asignación recibida para esa época, conforme lo establece el Decreto 45 de 1997 antes trascrito.

En cuanto a lo alegado en el recurso, en relación con que en el presupuesto de 1997 no se encontraba la asignación de la partida para atender el pago del sobresueldo y las horas extras, a juicio de la Sala, no es óbice para desconocer un derecho laboral reconocido para esa época y establecido en la norma antes referida. Por ello la administración no podía desconocer su contenido para la persona que ocupara en el año de 1997 el cargo de rector de un instituto donde se prestaran las actividades de educación secundaria y media en forma completa y en dos jornadas, en tanto las normas que las regulan no señalaron para su reconocimiento la existencia previa de la asignación presupuestal.

Es así, que a la administración de Floridablanca no le era dable prescindir ni limitar el pago de las asignaciones reclamadas que el Gobierno Nacional fijó en los decretos antes mencionados, pues ello desconoce el rango y el carácter vinculante que estos decretos poseen en virtud de lo establecido en las leyes 4ª de 1992 y 60 de 1993, que le asignaron al Gobierno Nacional la competencia para establecer el régimen salarial del personal sometido al estatuto docente.

De esta manera, se puede señalar que la entidad demandada al negar el reconocimiento y pago del sobresueldo y las horas extras de diciembre de 1997 por la falta de asignación presupuestal para atender tales pagos, mediante el oficio 01108 del 23 de mayo de 2001, desconoció lo establecido en el derecho 45 de 1997, razón por la que es acertada la decisión del a quo al declarar la nulidad parcial del citado oficio, en cuanto negó el pago de las asignaciones referidas, y condenó al municipio de Floridablanca al pago de las mismas.

En consecuencia, la Sala confirmara el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Rodolfo Elquin Blanco Garnica contra el Municipio de Floridablanca.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Ver, entre otras, las sentencias del 24 de marzo de 2011, Exp. 1389 de 2010, actor: Fabio Alberto Gutiérrez Franklin, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y del 26 de marzo de 2009, Exp. 1134-07, actor: José Luis Acuña Henríquez, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(2) En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(3) Ley 115 de 1994.

(4) Derogado por el Decreto 715 de 2001.

(5) Además para que se le reconozca el incremento es necesario que el funcionario ejerza las actividades propias del cargo, sin que sea válida la sola adscripción o encargo de funciones, salvo que se encuentre comisionado para realizar actividades pedagógicas en instituciones del sector educativo.

(6) Artículo 95 del Código de Procedimiento Civil.