Sentencia 2001-02757 de marzo 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Exp. 05001233100020010275701

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Nº Interno: 2013-2012.

Actor: Frehiden Rodríguez Bolívar

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiuno de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el retiro del dragoneante Frehiden Rodríguez Bolívar por inconveniencia del servicio, previo concepto de la junta asesora se ajustó o no a la legalidad o si por el contrario adolece de causal de nulidad.

Acto demandado

Resolución 1314 de 7 de mayo de 2001 (fl. 40), proferida por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que retiró del servicio activo al demandante, por inconveniencia en el servicio, con base en el artículo 65 del Decreto 407 de 1994, en concordancia con el artículo 48, numeral 4º del Decreto 1890 de 1999.

De lo probado en el proceso

La pagaduría del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario certificó que el demandante trabajó en esa institución desde el 15 de noviembre de 1994 hasta el 7 de mayo de 2001, en el cargo de dragoneante, código 5260, grado 11 (fl. 4).

Mediante Resolución 17 de 26 de junio de 1998 (fls. 10 a 12), la junta de carrera penitenciaria del Inpec inscribió al demandante en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de dragoneante, código 5260, grado 11.

El director regional noroeste del Inpec, mediante oficio de 3 de mayo de 2001 (fl. 3) le comunicó al demandante que en esa fecha se abrió investigación formal en su contra a raíz de la fuga de un interno que se encontraba recluido en el pabellón uno de alta seguridad de la Penitenciaría Nacional de Itagüí, lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley 200 de 1995.

La junta asesora del Inpec profirió el Acta 402 de 4 de mayo de 2001 (fls. 5 y 6), con el propósito de recibir versión del demandante y emitir el respectivo concepto previo sobre el retiro o no del servicio por inconveniencia, con el fin de garantizar el derecho de defensa que le asiste al actor.

Análisis de la Sala

Del retiro del servicio por inconveniencia

El director general del Inpec retiro del servicio al demandante en uso de sus facultades legales y, en especial, de las conferidas por el artículo 65 del Decreto 407 de 1994, en concordancia con el artículo 49, numeral 4º, del Decreto 1890 de 1999.

Mediante el Decreto 407 de 20 de febrero de 1994 el Ministerio de Justicia y del Derecho estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, cuyo artículo 49 consagra las siguientes causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario:

“a) Declaración de insubsistencia del nombramiento

b) Renuncia regularmente aceptada.

c) Supresión del empleo.

d) Retiro con derecho a pensión

e) Por invalidez absoluta

f) Incapacidad profesional

g) Destitución

h) Edad de retiro forzoso

i) Abandono del cargo

j) Orden o decisión judicial

k) Muerte

l) Sobrepasar la edad máxima para cada grado.

m) Retiro del servicio de un miembro del cuerpo de custodia y vigilancia por voluntad del director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, previo concepto de la junta de carrera penitenciaria” (destacado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 65 ibídem regula el retiro por voluntad del director general en los siguientes términos:

“Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional podrán ser retirados del servicio a voluntad del director general del instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la junta de carrera penitenciaria”.

Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-108 de 15 de marzo de 1995, que señaló:

“En particular, en lo referente al artículo 65, la Corte entiende que se trata de una disposición que busca responder a la grave crisis que desde hace ya largo tiempo se ha venido presentado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, y a la peculiar naturaleza y función que le corresponde cumplir a esta entidad. En efecto, es bien sabido que los problemas de corrupción evidenciados en los distintos niveles, dentro del personal de dicho instituto, en especial la comprobada participación de un elevado porcentaje de funcionarios y empleados suyos comprometidos en sobornos o, cuando menos., en graves anomalías que han dado como resultado frecuente la fuga de presos, la ostensible y reiterada violación de los reglamentos internos, la tolerancia frente a actividades viciosas y aún prácticas delictivas dentro de los establecimientos carcelarios, han distorsionado de manera aberrante la función penalizadora y a la vez resocializadora que deben cumplir estos centros y que les asigna la ley, y ha sido un factor más para agravar el fenómeno de la impunidad que ha venido agobiando a la sociedad colombiana.

El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al director general del Inpec para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios.

Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el director del Inpec, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la junta de carrera penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con el debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada.

Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del director general del Inpec, en la respectiva resolución, para disponer el retiro del servicio del empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 125 de la Carta Política, y a los principios señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma ...”.

La exequibilidad del artículo 65 del Decreto 407 de 1994 fue condicionada respecto de los funcionarios de carrera, en cuanto a que se los oyera en descargos por la junta de carrera penitenciaria, posteriormente convertida en junta asesora por el artículo 48, numeral 4º, del Decreto 1890 de 1999, con la finalidad de no vulnerar su derecho a la defensa y debido proceso, supuesto que es aplicable al demandante.

A su vez el numeral 4º del artículo 48 del Decreto 1890 de 1999 preceptúa que:

“...

Para el ejercicio de las facultades de remoción de que trata el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 el director obtendrá el concepto previo de una junta asesora conformada por el secretario general de la entidad, el jefe de la oficina jurídica, el jefe de la división de recursos humanos y el jefe del comando superior del cuerpo de custodia y vigilancia”.

En el expediente obra constancia de que se siguieron los lineamientos planteados en el fallo de constitucionalidad, de acuerdo con los cuales para que la potestad del director del Inpec de retirar por inconveniencia a los funcionarios de carrera penitenciaria y carcelaria se ajuste a la legalidad, debe permitirse al servidor ser oído “(...) en descargos por parte de la junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada”.

Mediante el Acta 402 de 4 de mayo de 2001, el demandante se presentó ante la junta asesora en la que manifestó lo siguiente:

“Acto seguido y con el propósito de garantizar el derecho de defensa que le asiste los integrantes de la junta asesora procedieron a identificarlo así: Mi nombre Frehiden Rodríguez Bolívar, me identifico con la cédula de ciudadanía 79.819.574 expedida en Bogotá, de estado civil casado, natural de Bucaramanga, grado de instrucción III semestre sicología, residenciado en Itagüí, en la carrera 63C Nº 27-72, tengo 26 años de edad y 6 años al servicio de la Institución. En este estado de la actuación, el señor secretario general del Inpec, en su calidad de presidente de la junta asesora, hace su intervención y le manifiesta al funcionario que se ha solicitado su retiro por inconveniencia y se le informa la plena libertad que tiene de exponer los argumentos que estime convenientes para su defensa, y se le advierte que se encuentra libre de apremio y juramento, a lo que contesta:

No veo el motivo para que se solicite mi retiro por inconveniencia ya que hasta el momento siempre he prestado un servicio eficiente, no he tenido problema disciplinario alguno, tengo mi conciencia tranquila con respecto a todas mis actuaciones, en ningún momento he faltado a las normas y simplemente solicito que sea investigados a conciencia los hechos por los cuales se está presentando esta situación para que encuentren la verdad clara y objetiva.

No veo por qué razón se me involucró en lo relacionado con la fuga porque a pesar de estar asignado al servicio de águila 10 o reja 1, en el día de los hechos, me encontraba asignado al control de ingreso y salida del personal de visitantes y por este sitio todas las personas que ingresaron y salieron por este puesto de control fueron completamente identificadas mediante la reseña de los dactiloscopistas, salieron e ingresaron con visto bueno de ellos. Ese fue mi servicio durante el día de los hechos, en la mañana controlar ingreso y en la tarde controlar salida” (fls. 5 y 6).

En el sub lite el demandante ejerció el debido proceso, en cuanto manifestó en su oportunidad los hechos y las circunstancias que consideraba relevantes respecto de su situación, en la reunión de la junta asesora, por lo tanto se cumplió con el requisito establecido para los funcionarios inscritos en carrera.

Esta subsección, con ponencia del doctor Jesus María Lemos Bustamante, sentencia del 25 de mayo de 2006, actor Luis Alexander López Carrillo, Exp. 2001-00001-01, en un caso similar sostuvo lo siguiente:

“(...)

Está probado en autos (fl. 11-21) que el actor fue oído en descargos, asistido de apoderado, por los hechos sucedidos el 21 de julio de 1995 que implicaron la fuga del interno José Luis Ruiz León, y luego de ello, la junta de carrera penitenciaria resolvió que de las versiones dadas (fl. 20) por cada uno de los funcionarios involucrados en la fuga de un interno y del intento de fuga de otro, se deduce claramente que el no cumplimiento de los procedimientos establecidos permitió que se presentaran estas irregularidades, por lo que, por unanimidad, tomó la decisión de desvincular por inconveniencia a los funcionarios allí reseñados, entre los que figura el actor.

De las anteriores probanzas se infiere que el acto de desvinculación del servicio del actor fue motivado en la inconveniencia para la institución, previo el concepto de la junta de carrera penitenciaria que fue solicitado por el director, y plasmado en el acta de reunión de Junta que obra a folios 7 y siguientes del cuaderno principal.

En este orden de ideas, con la determinación del Inpec no se le vulneraron al actor los derechos de defensa y al debido proceso porque antes de la desvinculación fue oído en descargos por la falta que se le imputaba, como lo señala el artículo 65 del Decreto 407 de 1994.

El director del Inpec se encontraba, por tanto, facultado por la ley para desvincular al actor por inconveniencia para la Institución y obró de conformidad con ella.

Siendo ello así la presunción de legalidad que ampara el acto acusado sale avante y, por ende, las pretensiones de la demanda no alcanzan prosperidad, razón por la cual la sentencia objeto de la alzada debe ser confirmada.

(...)”.

En el presente caso se respetó el derecho al debido proceso del demandante teniendo en cuenta que fue oído en descargos, luego de lo cual la Junta Asesora resolvió recomendar su desvinculación por inconveniencia.

El acto de desvinculación del servicio del actor fue motivado en la inconveniencia para la institución, previo concepto de la junta asesora del Inpec, que fue solicitado por el director y plasmado en el Acta 402 que obra a folio 5 del expediente.

El director del Inpec se encontraba facultado por la ley para desvincular al actor por inconveniencia para la Institución, independientemente de que se surtan los procesos penal y disciplinario cuyo curso es independiente y dentro de los cuales el demandante tiene la oportunidad de desvirtuar los cargos que le fueran endilgados.

La facultad de retirar del servicio al demandante se deriva de la inconveniencia de que el demandante continúe vinculado a la Institución, por lo tanto es una decisión que debe ser sustentada en la recomendación de la junta asesora, que en aras de dar aplicación a la sentencia de constitucionalidad del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, pero sobre todo de respetar el derecho al debido proceso del demandante, llamó a descargos al actor, quien tuvo la oportunidad de rebatir los argumentos por los cuales la junta cree que debe ser retirado por inconveniencia.

Según el artículo 29 de la Constitución Política el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, es decir, en la audiencia que da lugar a la emisión del concepto previo por parte de la junta asesora del Inpec debe respetarse dicha garantía constitucional, y una de sus manifestaciones más importantes consiste en la posibilidad de expresar los hechos, circunstancias y fundamentos de la defensa.

Esta garantía se instituye en beneficio de la persona que es objeto de la medida administrativa pero también conviene a la administración porque mediante ella puede contar con los elementos de juicio adecuados para tomar una decisión acertada. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad e imparcialidad. Por ello brindar al funcionario del Inpec, que es objeto de audiencia ante la junta asesora, la posibilidad de expresar los motivos de conveniencia consulta también el objeto y sentido de la función administrativa.

De las pruebas allegadas al proceso se desprende que el demandante contó con la oportunidad de explicar a la junta asesora lo sucedido y por lo tanto tuvo la oportunidad de ejercer su derecho al debido proceso.

No era necesario que se formulara contra el actor un pliego de cargos y que se le adelantara una suerte de proceso disciplinario, la facultad con base en la cual se lo retiró del servicio obedece a competencias especiales que le fueron conferidas por la ley al director general del Inpec, distintas de las propias del proceso disciplinario.

El ejercicio de la facultad de retiro, conforme a los términos del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, exige el respeto por el derecho al debido proceso, como lo precisa la Sentencia C-108 de 1995 de la Corte Constitucional, no el agotamiento de un proceso disciplinario.

Sin embargo, la circunstancia de que pueda haberse iniciado un proceso disciplinario no enerva el ejercicio de las competencias atribuidas en el artículo 65 puesto que se trata de facultades que la ley ha consagrado en forma separada.

En conclusión, el actor fue retirado del servicio por inconveniencia en la prestación del servicio, en virtud de la facultad que es otorgada al director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la cual no es absoluta, pues depende de la recomendación de la junta asesora, que a su turno está en la obligación de llamar a descargos al demandante para que por una parte se entere de las razones por las cuales se recomienda su retiro, y por otra para que ejerza su derecho al debido proceso al respecto, razón por la cual el proveído impugnado amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 18 de abril de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda incoada por Frehiden Rodríguez Bolívar contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec—.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».