Sentencia 2001-02759 de julio 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 050012331000200102759 01

Referencia: 2478-2012

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: José Fulgencio Urrea Tovar

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dieciocho de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: « Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. Cuestión previa

El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, le impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden. Así se lee en la citada norma:

“(...) ART. 18.—Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (...).”.

El legislador mediante la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus salas o secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia.

Para mayor ilustración, se transcriben los apartes pertinentes del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009:

“(...) Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe solo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.

Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las salas o las secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las salas de los tribunales superiores y de los tribunales contencioso-administrativos de distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.

(...)”.

Así las cosas, teniendo en cuenta que este despacho mediante sentencia de 13 de octubre de 2011. Radicado 0355-2010 ya había resuelto un asunto cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia esta causa.

II. El problema jurídico por resolver

De acuerdo a lo expuesto por la parte demandante en el concepto de violación de la demanda, y en el recurso de apelación, deberá la Sala determinar si el Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, al ordenar el retiro del servicio al señor José Fulgencio Urrea Tovar, como miembro en carrera del cuerpo de vigilancia y custodia, por inconveniencia en el servicio, garantizó su derecho de defensa en los términos señalados en la sentencia de la Corte Constitucional C-108 de 1995 y en el artículo 65 del Decreto Ley 407 de 1994.

III. Actos acusados

Observa la Sala que el actor en el escrito de la demanda señala como acto administrativo demandado:

Resolución 01301 de 7 de mayo de 2001 suscrita por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, por la cual se dispuso el retiro del actor del cargo de dragoneante, por inconveniencia en el servicio (fl. 2).

IV. Hechos probados.

De acuerdo con la constancia de 28 de junio de 2001, suscrita por la pagadora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, el señor José Fulgencio Urrea Tovar se vinculó laboralmente a dicha institución, a partir del 5 de septiembre de 1983 (fl. 20).

Mediante Resolución 0018 de 25 de junio de 1998 la Junta de Carrera Penitenciaría ordenó la inscripción del señor José Fulgencio Urrea Tovar en el escalafón de la carrera penitenciaria como teniente, código 5145, grado 16 (fls. 4 a 6).

El 4 de mayo de 2001 la Junta Asesora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, escuchó los argumentos del demandante, frente a la solicitud de su retiro por inconveniencia en el servicio, tal y como quedó consignado en el Acta 393, visible a folios 149 y 152.

Teniendo en cuenta lo anterior, por Resolución 01301 de 7 de mayo de 2001 el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, dispuso el retiro del servicio del actor como Teniente, código 5145, grado 16, del referido Instituto (fl. 2).

V. Del retiro del los miembros del Cuerpo de Vigilancia y Custodia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, por inconveniencia en el servicio.

El Presidente de la República mediante el Decreto-Ley 407 de 20 de febrero de 1994, por el cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, dispuso en su artículo 49 como causales de retiro del servicio de los empleados del citado Instituto, las siguientes:

“ART. 49.—Causales de retiro. Son causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, las siguientes:

a) Declaración de insubsistencia del nombramiento;

b) Renuncia regularmente aceptada;

c) Supresión del empleo;

d) Retiro con derecho a pensión;

e) Por invalidez absoluta;

f) Incapacidad profesional;

g) Destitución;

h) Edad de retiro forzoso;

i) Abandono del cargo;

j) Orden o decisión judicial;

k) Muerte;

l) Sobrepasar la edad máxima para cada grado;

m) Retiro del servicio de un miembro del cuerpo de custodia y vigilancia por voluntad del director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, previo concepto de la junta de carrera penitenciaria”.

En este mismo sentido, el artículo 65 ibídem precisó que el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, previo concepto de la junta asesora podía disponer el retiro de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia por inconveniencia en la prestación del servicio, en los siguientes términos:

“ART. 65.—Retiro por voluntad del director general previo concepto de la junta de carrera penitenciaria. Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, podrán ser retirados del servicio a voluntad del director general del instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la junta de carrera penitenciaria”.

Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto por el Decreto-Ley 1890 de 28 de septiembre de 1999, vigente al momento de expedirse el acto acusado, en cuyo artículo 48(10), numeral 4º, se establecían las funciones del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, entre ellas la de: “Nombrar, dar posesión y remover al personal del Instituto a su cargo, así como expedir los actos administrativos que requiera el manejo de este personal. Para el ejercicio de las facultades de remoción de que trata el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 el director obtendrá el concepto previo de una junta asesora conformada por el secretario general de la entidad, el jefe de la oficina jurídica, el jefe de la división de recursos humanos y el jefe del comando superior del cuerpo de custodia y vigilancia”.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C- 108 de 15 de marzo de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, condicionó la exequibilidad del artículo 65 del Decreto-Ley 407 de 1994 a la efectiva protección del derecho de defensa de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, que fueran objeto de dicha medida, en los siguientes términos:

“En particular, en lo referente al artículo 65, la Corte entiende que se trata de una disposición que busca responder a la grave crisis que desde hace ya largo tiempo se ha venido presentado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, y a la peculiar naturaleza y función que le corresponde cumplir a esta entidad. En efecto, es bien sabido que los problemas de corrupción evidenciados en los distintos niveles, dentro del personal de dicho instituto, en especial la comprobada participación de un elevado porcentaje de funcionarios y empleados suyos comprometidos en sobornos o, cuando menos, en graves anomalías que han dado como resultado frecuente la fuga de presos, la ostensible y reiterada violación de los reglamentos internos, la tolerancia frente a actividades viciosas y aún prácticas delictivas dentro de los establecimientos carcelarios, han distorsionado de manera aberrante la función penalizadora y a la vez resocializadora que deben cumplir estos centros y que les asigna la ley, y ha sido un factor más para agravar el fenómeno de la impunidad que ha venido agobiando a la sociedad colombiana.

El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al director general del Inpec para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el director del Inpec, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la junta de carrera penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada.

Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del director general del Inpec, en la respectiva resolución, para disponer el retiro del servicio del empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 125 de la Carta Política, y a los principios señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma. (...).”.

De acuerdo a las consideraciones que anteceden debe decirse que el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, cuenta con la facultad de retirar del servicio a los miembros de carrera del cuerpo de custodia y vigilancia de dicho instituto, por razones de conveniencia, esto es, en aras de alcanzar la depuración, moralización administrativa y funcional que se exige de quienes desarrollan una tarea tan importante y transcendental para la sociedad como lo es la custodia y vigilancia de los nacionales o extranjeros privados de la libertad, sin que ello, desde luego constituya una potestad discrecional absoluta, en tanto el servidor objeto de esta medida debe contar con la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

El artículo 121 de la Constitución Política obliga que todas las actuaciones de la administración estén sujetas a las exigencias y procedimientos establecidos por la misma Constitución y la ley. Sin embargo, hay casos en los que es necesario que el legislador de manera excepcional faculte a determinados funcionarios para obrar discrecionalmente, esto es, para tomar decisiones o abstenerse de hacerlo, para apreciar o juzgar circunstancias de hecho, de oportunidad y conveniencia, sin que deba entenderse tal facultad como absoluta o ajena a los principios que rigen la función administrativa.

Así las cosas, para el caso los miembros de su cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, tratándose de funcionarios de carrera, su retiro por inconveniencia, estará sujeto no solo a los principios que gobiernan la función administrativa, artículo 209 de la Constitución Política, entre ellos la igualdad, moralidad e imparcialidad, sino a la efectiva garantía del derecho fundamental de defensa, artículo 29 de la Constitución Política, esto en la medida en que el funcionario objeto de dicha medida sea informado de los cargos e imputaciones que se le formulan, con el fin de que pueda controvertirlos allegando el material probatorio pertinente para tal efecto.

Así lo sostuvo esta Sección, en sentencia de 19 febrero de 2004, Expediente 1161-03, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, al precisar el alcance del derecho de defensa de un funcionario inscrito en carrera penitenciaria, cuando es retirado del servicio por inconveniencia:

“(...) Como se deduce del texto transcrito, no se siguieron los lineamientos planteados en el fallo de constitucionalidad, de acuerdo con los cuales para que la potestad del director del Inpec de retirar por inconveniencia a los funcionarios de la carrera penitenciaria y carcelaria se ajuste a la legalidad, debe permitirse al encartado ser oído (...) en descargos por parte de la junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada. En el sub lite fue imposible para el demandante ejercer el debido proceso pues como no fue informado de las acusaciones que se le imputaban le resultó materialmente imposible defenderse. La reunión de la junta asesora fue solo formal, no cumplió con el cometido que determinó su creación”.

VI. De la actuación administrativa antecedente y concomitante al retiro del demandante.

Sobre este particular advierte la Sala, del material probatorio allegado al expediente, que dentro del proceso se probó, en primer lugar, que el 2 de mayo de 2001 el Inspector jefe de la penitenciaria de Itagüí, Antioquia, le informó al director del referido establecimiento carcelario la fuga de un interno en los siguientes términos:

“Respetuosamente y observando el debido conducto regular, me dirijo a su Despacho con el fin de informar que en el día de hoy, siendo las 21:00 horas, encontrándome de sub oficial de servicio, me dirijí (sic) a efectuar la contada y encerrada del personal de internos de los patios 1 y 2 en compañía del señor dragoneante Valenciano Patiño Alexander, quien prestaba servicio en el puesto de águila 8, resultado como novedad que el interno Ever Villafañe Martínez, no se encontraba dentro de las celdas ni del patio, por lo que efectuamos un segundo conteo y verificación de los internos dando como resultado la falta del mencionado interno. De inmediato solicité al señor Inspector Vecino Calderón José Joaquín, que hiciera la respectiva averiguación en el patio 2 dando como resultado negativa la búsqueda, motivo por el cual me dirijí (sic) hasta la casa fiscal y le informé al señor director sobre la novedad, quien personalmente verificó un nuevo conteo y se puso al frente de la situación.

Deseo dejar constancia que el señor teniente Urrea Tovar Fulgencio, en ese momento se encontraba conduciendo a una señora que fue retenida tratando de ingresar elementos prohibidos, hasta la Fiscalía, posteriormente fue levantado el personal de guardia disponible y se efectuaron varios operativos internos y en las Guayanas externas del establecimiento con resultados negativos. (...).”.

Con fundamento en lo anterior, el 3 de mayo de 2001 la unidad de fiscalías delegadas ante los jueces penales del circuito especializados de Medellín, solicitó la captura de varios de los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia de la Penitenciaria de Itagüí, Antioquia, entre ellos el demandante, con el fin de escucharlos en diligencia de indagatoria, dada la presunta responsabilidad en que pudieron verse incursos, con ocasión de la fuga de un interno de la Penitenciaria Nacional de Itagüí, Antioquia (fl. 141).

En la misma fecha, la directora regional noreste del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, le solicitó al Secretario General de dicha institución que, conforme lo dispuesto en el Decreto 407 de 1994, la junta de carrera conceptuara sobre la inconveniencia de la permanencia de un grupo de miembros del cuerpo de custodia y vigilancia de la penitenciaria de Itagüí, entre ellos el demandante (fl. 148):

“De conformidad con el artículo 65 del Decreto 407 de 1994, cordialmente me permito solicitar a su despacho que usted dignamente dirige y de acuerdo a los hechos ocurridos del (sic) 2 del mayo de 2011, en la Penitenciaría Nacional de Itagüí, al junta de carrera conceptué al señor director general del Inpec, sobre la inconveniencia de los siguientes funcionarios de custodia y vigilancia, adscritos a este establecimiento carcelario: teniente José Fulgencio Urrea Tovar (...)”.

El 4 de mayo de 2001, previa invitación, la junta asesora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec escuchó al señor José Fulgencio Urrea Tovar, en su versión sobre los hechos ocurridos el 2 de mayo del mismo año, con el fin de emitir concepto previo sobre su retiro o no por inconveniencia en el servicio.

Al respecto, el señor José Fulgencio Urrea Tovar manifestó (fls. 149 a 152):

“(...) En la ciudad de Itagüí (Antioquia), a los cuatro días (04) del mes de mayo de dos mil uno (2001), se reunieron en la Dirección de la Penitenciaria Nacional de Itagüí, previa invitación, los miembros de la junta asesora, creada mediante el artículo 48 del Decreto 1890 de 1999 (...); con el propósito de recibir versión a un funcionario del cuerpo de custodia y vigilancia y emitir el respectivo concepto previo, sobre el retiro o no, del servicio por inconveniencia del señor José Fulgencio Urrea Tovar, quien actualmente ocupa el cargo de teniente de la planta global del instituto, adscrito a la Penitenciaría Nacional de Itagüí, una vez notificado en forma personal y por conducto de la dirección del establecimiento. Acto seguido y con el propósito de garantizar el derecho de defensa que le asiste los integrantes de la junta asesora procedieron a identificarlo así: Mi nombre José Fulgencio Urrea Tovar, me identifico con la cedula de ciudadanía 6.033.591, expedida en Villarrica (Tolima), grado de instrucción Bachiller, residenciado en la P.N. de Itagüí, tengo 45 años de edad y 18 de servicio de la Institución, en este estado de la actuación, el señor secretario general del Inpec, en su calidad de presidente de la junta asesora, hace su intervención y le manifiesta al funcionario que se ha solicitado su retiro por inconveniencia y se le informa la plena libertad que tiene de exponer los argumentos que estime convenientes para su defensa, y se le advierte que se encuentra libre de apremio y juramento, a lo que contesta:

A este centro carcelario llegué a laborar desde el día 12 de febrero de 1999 precedente de la cárcel del D.J. de Barranquilla, durante la permanencia en este he desempeñado los puestos de comandante de compañía, oficial operativo y comandante de vigilancia. No he tenido problemas de ninguna índole tanto administrativos como de seguridad ya que siempre he inculcado en mi personal subalterno las medidas de seguridad y los respectivos controles a ejercer en determinados puestos de vigilancia, desde mi llegada a este centro carcelario he notado con extrañeza que ciertos puestos de vigilancia son manejados por disposición del mismo director, como son, los puestos control central y águila 8, siendo así, que en la administración anterior se efectuaron los respectivos cambios de estos puestos a lo cual el señor director del centro carcelario ordenó que las personas que se encontraban prestando el servicio anteriormente los volvieran a asumir y estos momentos tengo entendido que el señor capitán Martínez quien recientemente pasó por este centro carcelario se le presentó este inconveniente. (...).

Con relación a los hechos recientemente sucedidos que creo que son el motivo de la visita de la junta asesora “la fuga del extraditable Ever Fillafañe” (sic) tengo que manifestar los (sic) siguiente: en repetidas ocasiones en las relaciones de compañía que muy periódicamente asistí a ellas, se impartían las instrucciones pertinentes, teniendo en cuenta el especial cuidado con los internos que se encontraban en los patios 1 y 2, se le informaba al personal de guardia no caer en rutina, efectuar las requisas del caso tanto a la entrada como a la salida de los internos de los respectivos pabellones. Ya llegando al día 2 del presente mes y año, en horas de la mañana, se notificaron los diferentes cambios que se hacen empezando el mes, se les impartió instrucción relacionada con las funciones a cumplir en cada uno de los puestos nombrados, ese mismo día a las 8 de la mañana me dedique a hacer los respetivos trámites de la documentación que se envía a la regional de nuestra sede, comando superior y dirección general del Inpec, al cual se hace en los primeros cinco días de cada mes. Posteriormente, a eso de las 9 de la mañana me dispuse a coordinar el dispositivo para el desplazamiento de una remisión al edificio de Alpujarra, remisión de mucho cuidado por ser una condena de 52 años, siendo necesario nombrar un suboficial y 5 unidades de guardia sin incluir el conductor. A eso de las 10 de la mañana, nuevamente regresé a la oficina y me dispuse a elaborar un acta de seguridad de las funciones a cumplir en el anillo de la guardia o águila 10. A eso de las 12:10 horas cuando me dirigía al almuerzo fui informado de parte del funcionario que presta sus servicios en águila 10 que me hiciera presente urgentemente por un problema delicado que había sucedido. Me apersoné de la situación encontrando allí el decomiso que se le había hecho a una señora de una granada de fragmentación, dos proveedores para pistola calibre 7.65 y 28 cartuchos para los mismos, interrogando a la señora a que le llevaba estos elementos, comprobado en el libro de control el nombre del interno que iba a visitar y de inmediato hice venir al interno al cubículo de seguridad de águila 7 para el respectivo interrogatorio, acto seguido la señora fue puesta a disposición del jefe de la oficina de investigación para que le tomara declaración y se pusiera a disposición de autoridad competente, a las 14:30 horas el señor director del establecimiento citó a reunión en su despacho a los sargentos García Triviño, Barajas Rincón y al suscrito, nos manifestó y ordenó efectuar una requisa general a los pabellones de comunes teniendo en cuenta que de las informaciones recogidas de los interrogatorios anteriores se sabía que había ingresado una pistola calibre 7.65 y nos ordenó que le coordináramos con el personal que se encontraba en franquicia para que llamáramos a sus respectivas residencias para que se hicieran presentes, que estaba de servicio y que íbamos a contar con el apoyo de un personal de guardia procedente de la CDJ de Bellavista. Siendo así hice toda la coordinación y a eso de las 17:10 horas se efectuó la información con todo este personal más los auxiliares bachilleres de la escuela anexa al establecimiento. El señor tomó el mando y ante los sargentos Pérez Urango, García Triviño y Barájas Rincón me ordenó nombrar al personal femenino en el control de las puertas de entrada para que el personal que se encontraba allí ejerciendo sus labores nos reforzarán el operativo. A las 17:30 horas se inició el operativo de requisa el cual terminó aproximadamente a las 19:15 horas con el decomiso de varios elementos ilícitos, entre ellos, una granada de fragmentación, siete cuchillos y cuarenta chuzos de fabricación carcelaria más una considerable porción de marihuana. A las 20 horas teniendo en cuenta que la señora detenida por el decomiso de los elementos ya mencionados no se había puesto a disposición de autoridad competente y por información obtenida que se trataba de una subversiva, el señor director me ordenó efectuar el desplazamiento escoltado con el personal de guardia que había venido de la cárcel de Bellavista, regresando a este centro carcelario a eso de las 21 horas y de inmediato fui informado por parte del Inspector Jefe García Triviño que el interno Ever Villafañe no fue encontrado a la hora de la contada y que presumiblemente se había fugado. A las 21:30 horas ordené levantar a todo el personal disponible y de inmediato se efectuó un registro de inspección a los pabellones 1 y 2 como Guayanas alternas, siendo infructuosa la búsqueda. (...).

Mi hoja de vida está a disposición de los miembros de la junta asesora donde consta que nunca he sido sancionado y que he sido felicitado y condecorado con dos medallas de servicios distinguidos por la eficiencia y eficacia en el servicio y quiero pedirle a Dios que ilumine a los integrantes de la junta para que al momento de decidir sean muy justos, teniendo en cuenta que si se presentó la fuga del interno Villafañe pudo haber sido por negligencia, omisión o por acción de los funcionarios de los respectivos puestos de control central y de águila 8.(...).”.

El 7 de mayo de 2002 el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 65 del Decreto 407 de 1994 y 48 del Decreto 1890 de 1999, ordenó el retiro del actor por inconveniencia en el servicio, en los siguientes términos (fl. 153):

“(...) Que el artículo 65 del Decreto-Ley 407 de 1994, en concordancia con el artículo 48, numeral 4º del Decreto 1890 de 1999, prevén el retiro por inconveniencia en el servicio, en cualquier tiempo, de los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, a voluntad del director del instituto, previo concepto de la junta asesora.

Que existe solicitud escrita por parte del superior jerárquico, para retirar por inconveniencia en el servicio, al señor José Fulgencio Urrea Tovar, miembro del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec.

Que el señor José Fulgencio Urrea Tovar identificado con la cédula de ciudadanía 6.033.591, teniente del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, fue citado a junta asesora, con el objeto de ser oído y garantizado plenamente el derecho a la defensa.

Que mediante Acta 393-1 del 4 de mayo de 2001, la junta asesora, previa aplicación del procedimiento estipulado en la Resolución 0969 de marzo 9 de 2000, emitió concepto favorable para retirar por inconveniencia en el servicio, al teniente José Fulgencio Urrea Tovar.

Que la dirección general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, acoge el concepto emitido por la junta asesora y en consecuencia,

RESUELVE:

ART. 1º—Retirar del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, por inconveniencia en el servicio, al señor José Fulgencio Urrea Tovar, identificado con la cédula de ciudadanía 6.033.591, titular del cargo de teniente. (...).”.

VII. Del caso concreto

Sostiene el señor José Fulgencio Urrea Tovar que su retiro del servicio, por inconveniencia no estuvo precedido de una actuación administrativa que garantizara su derecho de defensa, tal como lo exige la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa. Precisó que previo a la expedición del acto acusado no fue informado de las razones que tuvo en cuenta la administración para disponer su retiro del servicio, lo que en la práctica imposibilitó el ejercicio de su derecho a la contradicción y, en consecuencia, su efectiva defensa.

Sobre este particular y teniendo en cuenta el recuento de la actuación administrativa, que antecede, estima la Sala que el hecho de que la junta asesora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario hubiera citado al demandante, con el fin de que este opinara respecto a la solicitud de su retiro por inconveniencia del servicio, no constituye una garantía al debido proceso en los términos previstos por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa.

En efecto, el hecho que el Secretario General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en varias ocasiones le hubiera solicitado al actor que manifestara su parecer respecto de la solicitud de retiro del servicio que pesaba en su contra, per se, no garantizaba su derecho de defensa toda vez que, no es mediante manifestaciones u opiniones que el señor José Fulgencio Urrea Tovar podía controvertir las razones que fundaban la solicitud de su retiro del servicio. Sobre el particular, debe decirse que era necesario que la junta asesora hubiera puesto en conocimiento del demandante, de manera clara completa, los hechos que motivaban la referida solicitud, circunstancia que como quedó visto en el Acta 393 de 4 de mayo de 2001, visible a folio 149 del expediente, nunca ocurrió y en consecuencia imposibilitó controvertir las razones que tenía la administración del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, para retirarlo del servicio.

El hecho de que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, en la citada diligencia, no hubiera revelado las pruebas que demostraban, si quiera sumariamente, que el demandante colaboró con la fuga de un interno de la Penitenciaria de Itagüí, Antioquia, resulta, por decir lo menos, injustificado tratándose de una actuación la cual se suponía buscaba salvaguardar su derecho de defensa y contradicción.

Así mismo, estima la Sala que resulta reprochable el hecho de que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, invoque, en la Junta que precedió el retiro del actor, el contenido de la Resolución 0969 de 9 de marzo de 2000 mediante la cual se establecieron las garantías a los derechos al debido proceso y a la defensa de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia retirados por razones de inconveniencia, y que sea precisamente la misma junta asesora, la que sostenga en esa oportunidad que: “(...) que se ha solicitado su retiro por inconveniencia y se le informa la plena libertad que tienen de exponer los argumentos que estime convenientes para su defensa.”., sin que, se reitera, se le formulen de manera concreta cargos que justifiquen la supuesta inconveniencia en la prestación de sus servicios como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, a lo que, debe decirse, se suma el hecho de que, el hoy demandante, no encontraba en las instalaciones de la penitenciaria de Itagüí, Antioquia, al momento en que se registró la fuga carcelaria.

No es una actuación formal o de mero trámite, como lo entendió el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la que debía adelantarse previo a decidir el retiro de un miembro del cuerpo de custodia y vigilancia del citado instituto, inscrito en carrera, se trata, debe precisarse, de una actuación en la que la administración debía informar al señor José Fulgencio Urrea Tovar sobre los hechos en que se fundaba la solicitud de su retiro, esto mediante una formulación clara y detallada de cargos, poniendo a su disposición los informes y documentos que supuestamente le servían de soporte para ello, a fin de que hubiera podido controvertirlos allegando el material probatorio conducente, pertinente y eficaz para tal efecto, circunstancias, que, se repite no se observan en el caso concreto.

Al respecto, estima la Sala que resultaba lógico que el demandante tuviera conocimiento, de manera anticipada a su retiro, sobre las razones que habían tornado en inconveniente su permanencia al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, de tal forma que pudiera, mediante los elementos probatorios que estimara relevantes para el caso concreto, entrar a ejercer plenamente su derecho de defensa y contradicción.

En este punto se reitera, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-108 de 1995, que el procedimiento que antecede el retiro por inconveniencia de un miembro del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, inscrito en el sistema de la carrera penitenciaria, debe adelantarse con observancia de los principios que gobiernan la función administrativa entre ellos la publicidad, como elemento consustancial del derecho de defensa, en la medida en que la administración al estar obligada a manifestar las razones que le asisten para disponer el retiro de un servidor le permite, a este, controvertir tanto en sede administrativa como jurisdiccional sus motivos, garantizando de esta forma plenamente los derechos de contradicción y defensa.

Así lo sostuvo esta Sección en sentencia de 1º de julio de 2009. Rad. 6368-2005. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez:

“(...)Conforme a las pruebas aportadas al proceso, es claro que el demandante se encontraba inscrito en la carrera penitenciaria y carcelaria del Inpec, siendo calificado satisfactoriamente el 10 de enero de 1995 (Fls. 36-38); y, de la lectura del acto acusado (Res. 0071 de ene. 12/95) (Fls. 14-16), se concluye que si bien es cierto se solicitó concepto a la junta de carrera penitenciaria el día 6 de enero de 1995 (Fls. 39-40), para retirarlo del servicio y a doscientas cuarenta personas más; es evidente que por el tiempo transcurrido entre uno y otro acto, su motivación, y el elevado número de personas cuyo retiro se decidió, es evidente que no se le dio la oportunidad al demandante para ejercer su derecho de defensa.

En el sub judice, al demandante no se le informó de la solicitud de su retiro, por tanto no supo qué cargos se le formularon, menos que se le permitiera exponer ante la junta de carrera penitenciaria, los argumentos que estimara convenientes para su defensa, es decir, que no se le respetaron sus derechos al debido proceso y defensa, por esa razón las pretensiones de la demanda están llamadas prosperar (...).”.

Así las cosas, tratándose de un de régimen de carrera especial, como lo es el penitenciario y carcelario, en el que la decisión de retiro de sus oficiales, suboficiales y miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, por razones de inconveniencia lleva, en principio, implícito el ejercicio de la facultad discrecional ello no supone, per se, a juicio de la Sala, la exclusión de los principios que rigen la función administrativa y mucho menos el desconocimiento de los derechos fundamentales a la defensa y la contradicción.

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que en el caso bajo examen el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, previo al retiro del señor José Fulgencio Urrea Tovar no adoptó las medidas tenientes a garantizarle el ejercicio de su derecho de defensa, esto al abstenerse de informarle sobre las razones que tornaban en inconveniente su permanencia en la referida institución y que, en consecuencia, justificaban su retiro del servicio.

Así las cosas, se observa que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado razón por la cual, se revocará la decisión del tribunal y, en su lugar, se acceder a la súplicas de la demanda.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

 

R= Rh X Índice final

Índice inicial

 

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Finalmente, la Sala negará el reconocimiento y pago de los perjuicios morales solicitados por el actor, toda vez que los mismos no fueron probados dentro del proceso. Sobre este particular, la jurisprudencia(1) de esta corporación ha sostenido de manera consistente y reiterada que el daño para que pueda ser indemnizado debe ser antijurídico cierto y concreto; por ello, resulta imperativo que quien lo alegue en sede judicial le asiste el deber de probarlo.

Bajo este supuesto debe decirse que la regla según la cual le incumbe a la parte probar el supuesto de hecho de la norma cuyo efecto persigue aplica tratándose de resarcir un daño, pues no es suficiente la simple afirmación sobre la existencia del mismo, sin acreditar el respaldo probatorio que así lo demuestre, como si se tratara de hechos notorios o presumibles y no de situaciones cuya acreditación, por disposición legal, le corresponde a la parte que las alega.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 6 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda presentada por José Fulgencio Urrea Tovar contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec. En su lugar, se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 01301 de 7 de mayo de 2001 suscritas por el director general del Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, mediante la cual se ordenó el retiro del servicio del señor José Fulgencio Urrea Tovar por inconveniencia en el servicio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la entidad demandada a reincorporar al actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un cargo equivalente al de teniente, que venía desempeñando al momento de su retiro definitivo del servicio.

4. ORDÉNASE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, pagarle al actor los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 7 de mayo de 2001 hasta la fecha en que se produzca su reintegro, en aplicación a la fórmula expresada en la parte motiva de esta providencia, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar.

5. DÉSE aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(10) (sic) 10 derogado por el artículo 3 del Decreto 270 de 2010.

(1) Ver sentencia de 6 de septiembre de 2001. Rad. 0567-2001. M.P. Ana Margarita Olaya Forero.