Sentencia 2001-02811 de abril 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Ref.: Expediente 250002325000200102811-01

Número interno: 1610-2008

Autoridades nacionales

Actor: Pedro Alberto Rosal García

Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 6 de diciembre de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la parte demandada y accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Pedro Alberto Rosal García contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Cuestión previa: Definición de competencia

Antes de establecer el problema jurídico a dilucidar, es pertinente efectuar las siguientes consideraciones relativas a la competencia del juez en segunda instancia.

Según lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta corporación en sentencia de 5 de julio de 2007(2):

“Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente”.

Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. Sobre este tópico se ha pronunciado la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus dos subsecciones, en los siguientes términos:

“En primer lugar, la Sala advierte que se encuentra limitada para fallar sólo frente a los argumentos del recurso de apelación de la parte actora, en razón a que el poder del juez administrativo se restringe cuando es un apelante único el que impugna la decisión de primera instancia. El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, acoge el principio de la “reformatio in pejus”, según el cual el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando éste ha sido el único que apela la decisión del inferior, puesto que evidentemente el recurso instaurado se debe entender interpuesto de manera exclusiva en el aspecto estrictamente desfavorable de la providencia”(3).

“En consecuencia, como quiera que la actora fue apelante único, no resulta viable desmejorar su situación particular en virtud de la prohibición de la reformatio in pejus. Al respecto, la Sala observa que el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo inciso final, consagra la prohibición de la reformatio in pejus, la cual a la postre tiene en el artículo 31 consagración constitucional. En efecto, en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, se preceptúa la posibilidad para el superior jerárquico de decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, pero a su turno, se preserva el reconocimiento efectuado en primera instancia cuando quien lo obtuvo actúe como apelante único, razón que por la cual puede afirmarse que se consagró la “prohibición” de la reformatio in pejus(4).

En el sub judice la parte demandada, quien obtuvo en primera instancia un pronunciamiento desfavorable, actúa como única apelante, razón por la cual, a pesar de observarse que el a quo no se pronunció sobre los ascensos solicitados por el actor y ordenó solamente reintegrarlo en el grado de capitán, esta Sala no tiene competencia para efectuar consideración al respecto; y, en consecuencia, se sujetará a analizar los aspectos debatidos por el apelante.

Del fondo del asunto

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad de la Resolución 1625 de 27 de octubre de 2000, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, en cuanto retiró al Capitán Pedro Alberto Rosal García del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por facultad discrecional, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100 literal a), numeral 8) y 104 del Decreto 1790 de 2000.

Para el efecto se resaltan los siguientes supuestos fácticos y jurídicos:

a. Vinculación laboral con el Ejército Nacional.

El 3 de septiembre de 1993 se le abrió folio de vida al señor Pedro Alberto Rosal García en la Escuela Militar de Cadetes, General José María Córdova, por su ingreso como alumno al curso 3 para oficiales del cuerpo administrativo (fl. 108)

De conformidad con la copia de la hoja de vida obrante a folio 182, ingresó efectivamente al servicio de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, el 7 de diciembre de 1993(5), en el grado de Teniente, y fue dado de baja el 20 de noviembre de 2000, en el grado de capitán.

b. De su retiro del servicio por facultad discrecional.

En sesión ordinaria de 13 de octubre de 2000, recogida en el Acta 11, la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomendó el retiro, por facultad especial discrecional, del Capitán Pedro Alberto Rosal García, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100 literal a), numeral 8) y 104 del Decreto 1790 de 2000 (fls. 230 a 234).

En comunicación 93241-CDO EJC-E-1-OFC de 14 de octubre de 2000, el Comandante del Ejército General Jorge Enrique Mora Rangel le informó al actor la decisión anteriormente referida (fl. 2).

Mediante Resolución 1625 de 27 de octubre de 2000, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, se retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por facultad discrecional, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100 literal a), numeral 8) y 104 del Decreto 1790 de 2000, sin derecho a tres meses de alta y a partir del 20 de noviembre de 2000, al Capitán Pedro Alberto Rosal García(6), orgánico del Cuartel General de la Vigésima Primera Brigada de Apoyo Logístico (fls. 4 a 6).

De la notificación personal de este último acto administrativo, vale la pena resaltar, que no se encuentra prueba alguna dentro del expediente; sin embargo, en ausencia de la misma, en atención a que la decisión contenida en dicho acto se materializó el 20 de noviembre de 2000, fecha esta hasta cuando laboró, es razonable entender que a partir de dicho momento fue conocida efectivamente por el actor.

Establecido lo anterior, la Sala abordará el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden (I) De la facultad de retiro discrecional: Marco normativo y jurisprudencial; y, (II) Del caso concreto.

(I) De la facultad de retiro discrecional: Marco normativo y jurisprudencial

De conformidad con lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, el Ejército Nacional forma parte de las Fuerzas Militares; las cuales, a su turno, tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La misión especial que le ha conferido la Constitución Política a la Fuerza Pública, y en especial a las Fuerzas Militares, requiere la existencia de ciertas facultades en cabeza de sus máximas autoridades, entre ellas y la principal del Presidente de la República(7), tendientes a obtener un mejor servicio.

Dentro de dichos mecanismos la posibilidad del retiro del servicio, por facultad discrecional, se constituye en una herramienta que, establecida legalmente, permite la renovación del personal con el objeto de obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la institución.

Dicha facultad, sin embargo, no puede interpretarse aisladamente de los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio, las cuales se presumen(8).

Ahora bien, la existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de un Estado social y constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho y conforme a derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad. Al respecto, en sentencia de esta subsección, de 3 de agoto de 2006, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno 0589-05, actor: Jesús Antonio Delgado Guana, se sostuvo:

“La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad”.

La posibilidad de la administración de adoptar decisiones fundadas en criterios de oportunidad y conveniencia, sin embargo, dentro de un sistema de pesos y contrapesos no es ajena al control en sede judicial(9). Esta corporación reiteradamente ha sostenido que si bien las razones del servicio se presumen, de demostrarse la existencia de vicios que desvirtúen la presunción de legalidad, la decisión debe ser retirada del ordenamiento jurídico(10). En este sentido, en la providencia anteriormente mencionada esta corporación sostuvo:

“En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida”.

Concretamente la resolución acusada, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, se fundó en las siguientes disposiciones:

a. En el artículo 99 del Decreto 1790 de 14 de septiembre de 2000, “por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, que reza:

“Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este decreto”.

De la anterior norma puede concluirse, en primera instancia, que la competencia para el retiro de oficiales en grado diferente al de generales y de insignia, coronel o capitán de navío, es del Ministerio de Defensa Nacional, a través de resolución ministerial. También, es viable afirmar que, como requisito previo para efectuar el retiro de oficiales en grado diferente al de generales o de insignia, se requiere, en principio, de un concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa.

b. En el artículo 100 literal a), numeral 8) ibídem(11), el cual dispone:

“El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a. Retiro temporal con pase a la reserva.

(...).

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

(...)”.

De esta norma se infiere que el retiro del servicio por facultad discrecional es una causal legal de baja del servicio dentro de la Carrera Especial de las Fuerzas Militares(12), la cual se contempla en el artículo 104 del mismo decreto, norma que a continuación se pasa a analizar por ser la otra fuente legal del retiro del actor en el acto atacado.

c. En el artículo 104 ibídem, que estipula:

“Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del comité de evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el inspector general, el jefe de personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el articulo 99 de este decreto”.

De la lectura de esta norma, entonces, se pueden extraer las siguientes premisas:

a) El retiro del servicio por facultad discrecional tiene como causa “razones del servicio”;

b) Para decretarlo no se requiere tiempo mínimo alguno de labores; y,

c) Cuando se hace efectivo frente a un oficial, se requiere concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

Esta última disposición normativa, cabe anotar, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-179 de 8 de marzo de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, por considerar que el ejercicio de una facultad discrecional no vulnera la norma superior, en tanto en cuanto dicho poder sea entendido no como sinónimo de arbitrariedad sino como una prerrogativa fundada en criterios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, que se justifica, además, por la misión que dentro de un Estado social de derecho le está asignada a la Fuerza Pública. En tal sentido expresó la alta corporación:

“En varias oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la facultad discrecional que se concede a dichas instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el retiro en esas circunstancias dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida con arbitrariedad. La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional”.

(II) Del caso concreto

Concretamente, en el presente asunto, el actor ataca la legalidad de la Resolución 1625 de 27 de octubre de 2000, por considerar que vulneró las normas invocadas e incurrió en los vicios de falsa motivación y desviación de poder. Por su parte, el tribunal accedió a las súplicas del demandante por encontrar acreditado el último vicio referido.

A la luz de lo anterior y con el objeto de abordar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del a quo por la demandada, esta Sala abordará cada uno de los planteamientos esbozados dentro del proceso de cara al material probatorio arrimado al expediente.

Lo primero que ha de resaltarse es que para el retiro por facultad discrecional del actor, oficial subalterno del Ejército Nacional en el grado de capitán(13), se requería como requisito previo el concepto favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, supuesto acreditado de conformidad con el contenido del Acta 11 de 13 de octubre de 2000, obrante dentro del expediente. Adicionalmente, se requería que la decisión definitiva fuera adoptada por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante resolución ministerial, tal como ocurrió en el presente asunto, pues el retiro se efectuó a través de la Resolución 1625 de 2000, proferida por el Ministro de Defensa Nacional. Finalmente, para el retiro referido no se requería tiempo mínimo de servicio. Por lo anterior, es viable concluir que, por estos requisitos, el acto demandado se encuentra ajustado a derecho.

Ahora bien, tal como se refirió en el acápite normativo y jurisprudencial anterior, el retiro por facultad discrecional debe estar inspirado en razones del servicio, lo cual implica, además, que debe estar dirigido a un fin, esto es, al mejoramiento del servicio en aras del cumplimiento calificado, idóneo y satisfactorio de los cometidos estatales del Ejército Nacional como Institución perteneciente a las Fuerzas Militares.

Dentro de este marco, el actor planteó que una Inspección en el mes de mayo de 2000, cuando se desempeñaba como jefe de planes(14) en el dispensario central, fue lo que originó su desvinculación, al haberse pretendido por los altos mandos buscar responsables por las supuestas irregularidades en el manejo del servicio de salud que presta dicha dependencia, sin promover el procedimiento disciplinario o penal respectivo. Con el objeto de definir dicha situación se analizarán los siguientes aspectos: (i) Del desempeño del actor; y, (ii) De la inspección realizada en el dispensario central.

(i) Del desempeño del actor

— Prueba documental:

De la copia de la hoja de vida del actor, allegada al proceso por intermedio de la coordinadora del grupo de Archivo General del Ministerio de Defensa (fl. 97), se transcriben los siguientes apartes:

1. Por el periodo 1997-1998, grado TE, arma o especialidad: Economista, Unidad: Batallón Intendencia, cargo: Jefe control interno:

“28/10 Felicitación: El Comando del Batallón de Intendencia, le felicita de manera especial por su gran espíritu de cuerpo y colaboración puesto de manifiesto en el desempeño de las funciones asignadas (...).

30/10 Concepto: El Señor ejecutivo y segundo comandante del batallón de intendencia, quiere resaltar el desempeño, colaboración y gran deseo de acertar en cada una de las órdenes emitidas.

09/12 Traslado: Según orden administrativa de personal 001166 del 8 de octubre/97, es trasladado al Comando de la Brigada de Apoyo Logístico. Orden 34 artículo 143.

01/10 Concepto: Durante el cuarto trimestre del año su desempeño se puede catalogar de excelente es un oficial que cumple a cabalidad las exigencias y misiones que le impone su cargo, además contribuye con recomendaciones y apreciaciones para el buen funcionamiento de la Unidad Operativa Menor”.

2. Por el periodo 1998-1999; grado CT; arma: Economía; Unidad u organización Brigada Logística:

“13. Sustentación

El literal 10 Desempeño en el cargo principal, se modifica a superior en razón a las felicitaciones obtenidas durante el lapso evaluable por este aspecto” (fl. 171).

Formulario 4 para el mismo periodo, cargo: Jefe Control Producción BR21:

“01/12 Desempeño en el cargo: Excelente su desempeño en el cargo, cumple a cabalidad con las funciones propias de su cargo, está siempre presto al cumplimiento de las solicitudes y requerimientos de sus superiores y subalternos. Asesora y emite sugerencias y recomendación de manera oportuna buscando siempre el mejoramiento en el área de producción de la Institución.

(...).

15/01 Concepto: Excelentes sus condiciones morales, su comportamiento es acorde con los principios y normas éticas, criterio bien formado, posee rectitud honradez e integridad personal y reserva en los actos del servicio.

(...).

02/04 Felicitación: El Comando de la Brigada de Apoyo Logístico, lo felicita mediante O.S. 014 artículo 45 por su excelente y acertado trabajo en el control del área de stándares de producción y análisis trimestral.

(...).

01/10 Nombramiento: Según Orden Semanal 043 del Comando de la Brigada Logística lo nombra para que se desempeñe como jefe de planes del dispensario central.

(...)”.

3. Por el periodo 1999-2000; Grado: CT; Arma: Intendencia; Cargo: Jefe de planes:

“12/11 Apertura Se abre el presente folio de vida para nuevo lapso calificable por traslado al Dispensario Central.

(...).

21/02 Concepto: Se le llama la atención por la falta de consideración, negligencia y deficiencia en la adquisición y suministro de elementos para el correcto funcionamiento de cada una de las secciones.

TC. Roldán de Jesús Zuluaga Cristancho

Director Dispensario Central (e)

27/03 Concepto: Su desempeño en sus funciones como Jefe de Planes fue buena mas sin embargo siguió con la negligencia y la falta de ética y profesionalismo para la atención del personal del Dispensario que le solicitaba suministro de elementos aludiendo que no había dinero para adquirir elementos y que si eran muy urgentes que debían sacar del bolsillo de ellos.

TC. Roldán de Jesús Zuluaga Cristancho

Director Dispensario Central (e)

26/05 Felicitación: La Dirección del Dispensario Central se permite felicitarlo de manera muy especial por su excelente colaboración y desempeño en el cargo ante las órdenes emitidas por el Comando de la Brigada Logística y Dirección del Dispensario Central de acuerdo a OD. 096 artículo 325 de fecha 26 de mayo del 2000.

TC. Roldán de Jesús Zuluaga Cristancho

Director Dispensario Central (e)

29/05 Virtudes militares: La lealtad es una virtud y en especial en los militares esto ocasiona sinceridad, franqueza y fidelidad con la institución, superiores y subordinados, lo cual no se le conoce pues sabiendo de muchas irregularidades que se presentaron nunca informó a los superiores con el fin de corregir dichas anomalías, con esto se hubieran evitado cantidad de errores que a tiempo hubieses podido ser corregidos”.

TC. Roldán de Jesús Zuluaga Cristancho

Director Dispensario Central (e)

(...)

28/07 Concepto: De acuerdo a la revista hecha por la Inspección General del Ejército se observa que no se está cumpliendo con los plazos de elaboración del plan de abastecimientos, pues se están aprobando en forma retardada como se pudo apreciar (plan enero se elaboró el 31 de Enero de 2000 plan de Febrero no se elaboró (...)

TC. Roldán de Jesús Zuluaga Cristancho

Director Dispensario Central (e)

18/08 Concepto: Se recibió queja por parte del personal jefe áreas en especial del Laboratorio Clínico, Laboratorio Prótesis, Salas de Cirugía, Consulta Externa en el sentido que no se adquirieron los elementos solicitados en la junta de compras, si no que se compraban a criterio de la Parte Administrativa y de esta manera traumatizando el funcionamiento del Dispensario Central.

TC. Roldán de Jesús Zuluaga Cristancho

Director Dispensario Central (e)

18/08 Traslado: En la fecha sale trasladado a la Brigada Logística de Acuerdo (sic) a lo ordenado por la Inspección General del Ejército por su deficiente desempeño en el cargo asignado.

TC. Mario Humberto Colmenares Carreño

Director Dispensario Central

18/08 asignación cargo: El Comando del Batallón de Transportes por necesidad del servicio lo nombra como Control Interno de la Unidad.

02/10 Concepto: Durante el presente mes su desempeño como Control Interno ha sido excelente, demostrando un alto profesionalismo y dedicación en las actividades impuestas por sus superiores”.

— Prueba testimonial

El Mayor (r) Carlos Iván Solano Rada, jefe del área administrativa del dispensario durante algunos meses en los que el actor se desempeñó en dicha dependencia, sostuvo en la declaración rendida dentro del presente asunto, en cuanto al desempeño del demandante, que (fl. 94):

“Laboró conmigo cinco meses y su desempeño fue bueno, bajo las directas órdenes y responsabilidad del director del dispensario central Coronel Rosas”.

Analizado el anterior material probatorio, encuentra la Sala que a partir del 21 de febrero de 2000 empiezan a registrarse en la hoja de vida del actor observaciones tendientes a acreditar el mal servicio del mismo, su ineficiencia en la gestión encomendada así como la falta de virtudes militares. En el mismo folio, se hace relación a la visita adelantada por la Inspección del Ejército Nacional con ocasión de las quejas formuladas por el manejo que allí se estaba dando a la prestación, en general, del servicio de salud.

A partir de la mencionada fecha, adicionalmente, se observa que las anotaciones son suscritas por el TC Roldán de Jesús Zuluaga Cristancho, Director del Dispensario Central (e). Sobre este aspecto, alegó el actor que la suscripción por dicho oficial acreditaba la irregularidad en las observaciones allí establecidas.

Al respecto, encontró la Sala que el superior inmediato del actor era el Mayor Carlos Iván Solano Rada, y que, a su turno, estos dos oficiales dependían del TC Édgar Mauricio Rosas Bernal, quien, como Director del Dispensario Central, tenía la facultad para efectuar las anotaciones en la hoja de vida del actor. De conformidad con la declaración rendida por el TC Rosas Bernal en el presente asunto, este ostentó el cargo de Director hasta el 25 de junio de 2000; razón por la cual, en principio, cabría concluir que las observaciones en la hoja de vida del actor con anterioridad a dicha fecha debieron estas suscritas por este oficial. A pesar de lo anterior, de conformidad con la prueba documental obrante a folio 207 del expediente, el TC Roldán Zuluaga Cristancho era el Subdirector del Dispensario Central, razón por la cual no es irrazonable sostener que en algunas ocasiones, ante ausencias temporales del director, el subdirector fuera encargado y, en consecuencia, pudiera haber efectuado válidamente las anotaciones en el folio de vida del actor(15).

Por lo anterior, el hecho de que el folio de vida del Capitán (r) Rosal García esté suscrito por el TC Roldán Zuluaga Cristancho no acredita irregularidad alguna, sin embargo, si llama la atención de la Sala el hecho de que a partir de dicha fecha, a pesar de las buenas observaciones que traía en su carrera militar así como del buen criterio en que lo mantenía su superior inmediato, el concepto del capitán (r) Rosal García haya modificado sustancialmente, tanto como para aseverar que no tenía virtudes para ser militar.

(ii) De la inspección realizada en el dispensario central.

— Prueba documental:

1. Informe de Inspección Dispensario Central - 30 de mayo al 2 de junio de 2000:

VI. Recomendaciones

(...).

C. Al Comando del Ejército.

1. Nombrar como director del dispensario a un oficial de grado Teniente Coronel de las armas, previamente seleccionado por sus condiciones profesionales, a fin de que efectúe un manejo organizado y disciplinado de la dependencia.

2. Asignar igualmente como ordenador del gasto a un oficial de grado Mayor de las armas, con características profesionales especiales, a fin de no distraer la actividad de los oficiales médicos y odontólogos en aspectos diferentes a la atención de pacientes.

VI. (sic) Conclusiones

(...).

— Se pudo establecer que hay un total desorden administrativo.

— El manejo presupuestal, contable y administrativo es deficiente dando lugar a irregularidades motivo de averiguación”.

2. Así mismo obra prueba de que como consecuencia de esta Inspección, el actor le solicitó ser investigado, así:

El 8 de agosto de 2000 el actor le solicitó, mediante derecho de petición, al Comandante XXI Brigada de Apoyo Logístico, Brigadier General Francisco Barón Velasco, iniciar las investigaciones disciplinarias y penales tendientes a determinar su responsabilidad en la comisión de presuntos hechos delictuosos de corrupción en los que se encontraba implicado el empleado civil Guillermo Gómez. Al respecto manifestó (fls. 8 a 10):

“Fundo la petición elevada con fundamento en la charla que personal y directamente sostuve con mi general el pasado 28 de julio de la cursante anualidad, en cuyo transcurso, por ese comando directa, verbal e inequívocamente, mi general me expresó que presentara mi solicitud de retiro del servicio activo del Ejército , por cuanto en poder de las autoridades, incluido ese comando, se encontraba un video en el que se aprecia que el suscrito se hallaba presenciando la entrega de un dinero al señor Guillermo Gómez, por parte de un proveedor del Dispensario Central, adscrito a la Vigésima Primera Brigada de Apoyo Logístico.

(...).

La petición anteriormente formulada así la invoco, además, para que antes que se haga uso de la potestad discrecional, también aludida por mi general, para proceder presuntamente a ordenar o solicitar mi retiro del servicio activo, solicito que antes de llegar a adoptarse dicha determinación, se adelanten las acciones Penal y Disciplinaria a efecto que se clarifiquen y diluciden los hechos por los cuales se me sindicó en dicha reunión, a propósito del ejercicio del cargo que cumplí como Jefe de Planes del Dispensario Central”.

La referida petición fue atendida por el Brigadier General requerido a través del Oficio 2390 BR21-APG-789 de 11 de agosto de 2000, en el que manifestó que la Fiscalía General de la Nación estaba investigando penalmente los hechos referidos por el actor en su escrito, y que disciplinariamente, de conformidad con lo establecido en la Ley 200 de 1995, el funcionario competente estaba adelantando lo propio (fl. 7).

— Prueba testimonial:

1. Carlos Iván Solano Rada, militar retirado, quien manifestó conocer al actor por cuanto fue nombrado en enero de 2000 como Jefe del Área Administrativa del Dispensario Central (fls. 190 a 193):

“Preguntado: Conoció usted que al citado demandante Rosal García se le hubiera retirado del servicio activo que prestaba en el Ejército Nacional; caso afirmativo, está en capacidad de referir en qué circunstancia se dio esta decisión de retiro. Contestó: Si señora si sé que fue retirado del Ejército y los supuestos motivos del retiro y a la decisión que tomó el Ministerio de Defensa se debió a una revista de inspección por parte de la Inspección del Ejército, en el mes de mayo del 2000. Preguntado: Tuvo usted conocimiento que se produjo o que se constató en la antes dicha revista. Contestó: Mencionada revista se llevó a cabo con motivo de que el Dispensario Central estaba sobrepasado en costos lo cual produjo la mencionada Inspección, pero una vez realizada, al día de hoy las diferentes investigaciones se ha podido establecer a que Sanidad Militar no disponía del presupuesto pertinente para dar solución a las diferentes circunstancias de manejo de medicamentos haciendo énfasis en los de segundo y tercer nivel (...) Preguntado: Dígale al despacho si usted tuvo conocimiento que el señor General Francisco Barón Velasco le haya solicitado al Capitán Pedro Alberto Rosal el retiro del servicio activo del Ejército Nacional. Contestó: Con base en la revista efectuada al Dispensario Central por parte de la Inspección Ejército, no solamente se retiró al Capitán Rosal sino también a un Coronel y a tres Mayores y la determinación del retiro de este personal fue tenida en cuenta con base en la apreciación realizada por el General Barón y el General Jaime Humberto Cortés Parada quien se desempeñaba como Inspector General del Ejército en ese año. (...) Preguntado: Dígale el despacho si usted sabe o que le consta en realidad que dio lugar al retiro del servicio activo del Ejército Nacional al señor Capitán Pedro Antonio Rosal García. Contestó: Pienso yo que lo más probable fue por los resultados obtenidos en la Revista de Inspección, pero no me consta absolutamente nada. (...)”. (resaltas fuera de texto)

También da cuenta de que la mala situación presupuestal del dispensario fue puesta en conocimiento de los directivos por el actor, y otros funcionarios.

2. Horacio Cortés González, Militar retirado en el grado de mayor, quien manifestó conocer al actor desde el año 1998 cuando trabajó en la Dirección de Sanidad del Ejército en el Dispensario Central, agregando que, en realidad, no trabajaron juntos, aunque concurrían en algunas ocasiones a las mismas reuniones de trabajo (fls. 194 a 199):

“Preguntado: Al capitán Pedro Alberto Rosal, se le retiró del Ejército mediante resolución 1625 del 27 de octubre de 2000; tuvo usted conocimiento de esta novedad administrativa y en caso afirmativo puede referir las circunstancias conocidas por usted sobre dicho retiro. Contestó: ... hacia el mes de mayo del año 2000 el Coronel Édgar Rosas Bernal, quien se desempeñaba como director del dispensario central me comentó, que había surgido un problema por una queja presentada por dos médicos uno llamado Luis Carlos Guerrero, y el otro Felipe Molina, la queja iba dirigida en contra de un señor llamado Guillermo Gómez Penagos y en ella manifestabas que este señor les estaba exigiendo dinero a cambio de agilizarle el pago de unas cuentas que le adeudaba el Dispensario Central a una clínica Fontibón, el Coronel Rosas puso en conocimiento de esa situación al Brigadier Francisco Barón Velasco Comandante para esa época de la Brigada de apoyo Logístico. Debido a esos hechos el General Barón, pidió al Comando del Ejército una visita de la Inspección General de esa fuerza, ..., en una reunión previa a la iniciación de esa visita de inspección cuando realizaban la presentación, lo que se de llama la Información del Comando, el General Barón Velasco y el Coronel Miguel Ángel Jiménez Hilario según me comentó el Coronel Rosas y el Mayor Solano Rada, manifestaron su disgusto en contra de los oficiales que tenían a cargo el control del Señor Guillermo Gómez y prácticamente les dieron a entender que el objetivo de esa inspección era el de establecer irregularidades y al mismo tiempo tener argumentos para retirar del servicio activo a unos oficiales, entre los que se encontraban el Capitán Rosal, (...) Preguntado: Dígale al Despacho si usted sabe o tiene conocimiento que el señor General Francisco Barón Velasco hacía parte en esa época de la Junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional. Contestó: Sí para el año 2000, el General Barón Velasco hacía parte de la Junta asesora del Ministerio de Defensa, entre otras razones por estar en la guarnición de Bogotá. (...) Preguntado: Solicito al testigo de la parte actora diga a este despacho si le consta, o es solo de oídas la presión que ejercía el General Barón sobre el Capitán Rosales. Contestó: Como lo dije anteriormente fueron comentarios que me hicieron las personas que mencione (sic). Preguntado: Diga a este despacho si le consta o es de oídas igualmente, sobre la amenaza que hubo del General Barón hacia el señor Capitán Rosal, para que presentase la renuncia. “En cuanto que si no presentaba la renuncia haría uso del poder discrecional para retirarlo del servicio activo”. Contestó: Fue de oídas, que escuche esa amenaza, nunca estuve presente debido a que como lo dije, yo me encontraba en el año 2000 en la Escuela Superior de Guerra. (...)”.

3. Francisco Barón Velasco, militar en reserva activa, quien manifestó conocer al actor en razón a que se desempeñó como Comandante de la Brigada de Apoyo Logística del Ejército Nacional (fls. 246 a 251):

“(...) Contestó: Sí recuerdo que el oficial fue retirado del servicio activo, pero las razones que motivaron su retiro en este momento no las recuerdo. ... Preguntado: Sírvase decirle al tribunal, si el Dispensario Central, por orden de la Dirección de Sanidad del Ejército se vio obligado a atender personal de tercero y cuarto nivel, que le remitía el Hospital Militar Central, por causa de la tremenda congestión que este centro hospitalario tenía para la época. Contestó: No tengo conocimiento por que (sic) la Dirección de Sanidad no dependía de la Brigada de Apoyo Logística (sic). Esa coordinación seguramente la hacía directamente entre la Dirección de Sanidad y el Hospital Militar. (...) Preguntado: Sírvase decir al Tribunal si usted conoció al Mayor Carlos Iván Solano Rada. Contestó: el Mayor Solano Rada para la época se desempeñaba como Director del Dispensario Central, por lo tanto si el Capitán Rosal García desempeñaba el cargo de jefe de Planes de esa dependencia pues el Mayor Solano Rada era el superior inmediato. (...) Preguntado: dígale a este despacho si tuvo conocimiento sobre que (sic) motivo (sic) el retiro del Capitán Pedro Alberto Rosal. Contesto: tengo entendido que fue a raíz de los problemas que se presentaron en el dispensario central y que fueron ventilados por la Inspección General del Ejército como lo dije anteriormente en una de las preguntas que se me hicieron” (resaltas fuera de texto).

También da cuenta de la inspección que se llevó a cabo, de las irregularidades que se encontraron y de que estaba implicado un civil de apellido Gómez. Así mismo argumentó que nunca realizó actos de presión contra el actor con el objeto de que declarara contra el civil referido o renunciara a su cargo, por el contrario manifestó que solicitó la revista y la inspección, agregó: “Efectivamente se llevó a cabo y la inspección informo sobre los resultados al comando del ejército quien ordeno (sic) el retiro de algunos oficiales creo que de uno (sic) suboficiales también y del señor Gómez”.

4. Édgar Mauricio Rosas Bernal, médico, quien manifestó conocer al actor en razón a que para la fecha de los hechos era el Director del Dispensario Central del Ejército (fls. 259 a 263):

“Preguntado: Al Capitán Pedro Alberto Rosal, se le retiró del ejército mediante la Resolución 1625 del 27 de octubre de 2000; tuvo usted conocimiento de esa novedad administrativa y en caso afirmativo puede referir las circunstancias conocidas por usted sobre dicho retiro Contesto: No tuve conocimiento de esta resolución de retiro del Capitán Rosal porque yo estaba retirado de la fuerza desde el 25 de julio del año 2000, las causas por las cuales se retiró el Capitán no las conocí, pero deduzco que a razón de una inspección que realizó el comando del Ejército al Dispensario Central en mayo de ese mismo año, el Sr. General Barón, que en ese momento de encontraba desempeñando el cargo de comandante de la Vigésima Primera Brigada y de quien dependíamos desde el punto de vista administrativo y de personal fue el que tomó la decisión. (...) Preguntado: Sírvase manifestar si como consecuencia de la atención a pacientes de tercer y cuarto nivel en el Dispensario Central, se produjo un déficit presupuestal, de gasto y de adquisiciones sin respaldo en el presupuesto normal del dispensario Contesto: El Dispensario Central, desde el punto de vista organizacional, sólo es responsable del primero y segundo nivel de atención en salud, sin embargo, desde el punto de vista operativo, la Dirección de Sanidad Ejército, de quien dependíamos desde el punto de vista de organización en salud, nos hacía intermediarios de la prestación de servicios de tercer y cuarto nivel en salud, sobre todo en pacientes de patologías crónicas, de alto costo, y de pacientes que en el Hospital Militar Central no les prestaban el servicio por intermedio del área administrativa del Dispensario, se adquirían deudas y se solicitaban servicios sin respaldo presupuestal, porque esas partidas no eran asignadas al dispensario, sino a la dirección de Sanidad y solo ellos en cabeza del Sr. Coronel Miguel Ángel Jiménez Ilarión, quien ordenaba y autorizaba compromisos de tercer y cuarto nivel sin respaldo presupuestal. (...) Sírvase manifestarle al Despacho si en algún momento fue usted presionado por Francisco Barón Velasco para que declarara en contra del señor Pedro Alberto Rosal García. Contesto: En ningún momento fui presionado por el Sr. General Barón para declarar en contral (sic) del jefe del Capitán Rosal, sin embargo, si fui interrogado por el Sr. Gral. Barón sobre las irregularidades del Sr. Gomez Penagos, sobre si yo tenía conocimiento de esta actuación a lo cual contesté que no y el (sic) me dijo que tenía que encontrar un responsable por las actitudes de Gomez Penagos, pero no fui presionado para declarar en contra del Capitán Pedro Rosales. Preguntado: Sírvase manifestarle al Despacho si usted tuvo conocimiento que el Sr. Francisco Barón Velasco haya amenazado al Sr. Rosal García con que si no presentaba su renuncia haría uso del poder discrecional para retirarlo del servicio. Contesto: El Sr. General Barón en calidad de Comandante de la Vigésimo Primera Brigada, nos citó a su despacho con motivo de la inspección y nos dijo que los responsables de las irregularidades directa o indirectamente, íbamos a salir de la fuerza por que (sic) nosotros éramos los responsables de toda la parte administrativa del dispensario así hubieran movimientos administrativos de tercero y cuarto nivel en salud y que teníamos que informar a el y a la inspección si conocíamos de algún otro acto irregular con respecto a esas deudas que tenía el dispensario y con respecto a la conducta del civil Gómez Penagos, en ese momento los oficiales que asistimos a esa reunión, el Sr. Capitán Rosal, el Sr. Mayor Solano, el Mayor Vanegas y yo entendimos que el Sr. General quería dejar un precedente porque era de su responsabilidad lo del Dispensario Central, por esto mismo la resolución de mi baja del Ejército Nacional llegó el 25 de junio de 2000. Preguntado: Manifiéstele al despacho si usted tuvo conocimiento que en contra del accionante se haya adelantado investigación penal o disciplinaria, con ocasión de la inspección en el dispensario Central. Contesto: Con base en esta inspección el Comando General nos hizo investigación formal y compulsó copia a la Procuraduría General de la acción donde nos investigaron sobre los sobrecostos en la facturación de la Clínica Fontibón, los medicamentos adquiridos a Drogas La Rebaja y fuimos citados allá el Sr. Mayor Cortez, Sr. Mayor Vanegas, Sr. Mayor Casiano, quienes se desempeñaron como jefes del área administrativa y yo como director. Esta investigación no nos encontró responsables de ningún acto de corrupción; el Sr. Capitán Rosal tengo entendido no fue citado durante esta investigación”. (resaltas fuera de texto).

Da cuenta el declarante, además, de las irregularidades que se encontraron con ocasión de la inspección adelantada en el referido dispensario central, de la cual también fue objeto el actor por desempeñarse en el área administrativa del dispensario como jefe de planes, agregando: “Las irregularidades que se encontraron directamente en la parte administrativa, fueron las relatadas por algún proveedor con respecto a la conducta del civil Guillermo Gómez Penagos, quien era el encargado de entregar los cheques a los proveedores en el momento en que se asignaban partidas presupuestales y teníamos un término de cinco (5) días para pagar a los proveedores y es ahí donde una de las proveedoras informa que el Sr. Gómez Penagos le dice que le agiliza el pago si tiene intimidad con una proveedora, siendo esta la única irregularidad del personal a mi cargo de la cual tuve conocimiento con ocasión de la inspección”.

Previo el análisis del material probatorio referido, deben efectuarse las siguientes precisiones:

En similares términos a los referidos por el a quo, la declaración del Militar (r) Horacio Cortés Gonzales debe ser valorada teniendo presente que se funda en un conocimiento “de oídas”. Así mismo, debe tomarse en cuenta que el TC Édgar Mauricio Rosas Bernal fue retirado del servicio activo al parecer por el mismo hecho que se alega en el presente asunto, por lo menos así se deduce de su declaración, ya transcrita.

Aclarado lo anterior, entonces, del estudio de los testimonios referidos encuentra la Sala que:

— Efectivamente en el dispensario central, para el año 2000, se presentaron unas quejas que llevaron a la Inspección de dicha Fuerza a adelantar una investigación, que tocó directamente con la parte administrativa en donde se desempeñaba el actor como jefe de planes.

— Al actor, sin embargo, no se le adelantó investigación disciplinaria o penal alguna por los hechos referidos, a pesar de que él mismo lo solicitó.

— También es notorio que en el mes de agosto de 2000, a escasos dos meses de la finalización de la Inspección al Dispensario, el Capitán (r) Rosal García fue trasladado, por necesidades del servicio, al Comando de Batallón de Transportes, en donde fue calificado su trabajo como excelente (fl. 177).

— También se concluye, porque así lo afirmó desde el superior inmediato del actor hasta el Comandante de la Brigada de Apoyo de Logística del Ejército Nacional, BG (r) Francisco Barón Velasco, quién vale la pena resaltar participó en la Junta Asesora que recomendó el retiro del actor, que el hecho que seguramente originó el retiro estudiado fue la inspección que se adelantó en el Dispensario a partir del mes de mayo de 2000, la cual, se reitera, no generó investigación disciplinaria o penal contra el demandante.

Bajo los anteriores supuestos fácticos, entonces, se procede a estudiar la presunta desviación de poder(16) en la expedición del acto demandado.

En esta dirección, lo primero que hay que señalar es que evidentemente entre la fecha de la ocurrencia de la Inspección, por un lado, y el retiro por facultad discrecional hay una cercanía temporal.

Este sólo hecho, sin embargo, no acredita un vicio de nulidad del acto cuestionado por desviación de poder, en la medida en que los hechos acaecidos pudieron generar en sus superiores desconfianza e inducirlos a promover su retiro y a removerlo efectivamente del servicio(17).

A pesar de que la desconfianza en el funcionario por parte de sus superiores puede justificar en algunos eventos el ejercicio de la facultad discrecional de retiro, en la medida en que interfiere en el buen desempeño de una función estatal(18), en el presente asunto lo que se evidencia es que con ocasión de dicha investigación el folio de vida del actor modificó sustancialmente, de ser un funcionario valorado de forma excelente, pasó, se reitera, a no tener virtudes militares, por hechos que debieron generar una investigación disciplinaria o penal y no la activación del ejercicio de la facultad discrecional.

Ahora bien, en este punto debe resaltarse que lo que se discute es el medio que utilizó la administración para “sancionar” las irregularidades que se presentaron en el Dispensario Central, pues estos hechos evidentemente facultaban al Ejército Nacional para iniciar, por ejemplo, se reitera, las acciones penales y disciplinarias respectivas, pero a simple vista no es coherente que el mencionado hecho sustentara el ejercicio de la facultad discrecional de retiro.

Frente a la ocurrencia de hechos que pueden generar investigaciones disciplinarias y/o penales y al mismo tiempo el ejercicio de la facultad discrecional de retiro, esta subsección en sentencia de 27 de marzo de 2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno 5003-01, actor: Lankin Germán Badillo Márquez, sostuvo:

Únicamente cuando sea evidente y palmaria la afectación del servicio derivada de acontecimientos fácticos que sean del resorte del proceso disciplinario y sólo respecto de esta hipótesis, podrá la administración hacer uso de la facultad discrecional, sin perjuicio del diligenciamiento disciplinario que recaiga sobre el presunto infractor de los deberes, obligaciones y prohibiciones compiladas en ley o reglamento. En la medida en que lo anterior no acontezca, el manto de la facultad discrecional será un pretexto inaceptable para prescindir injustificadamente del trámite disciplinario.

(...).

Con la advertencia que la utilización concomitante de la facultad discrecional y del diligenciamiento disciplinario procede cuando el hecho en que incurre el servidor afecta el servicio, es menester referir que el grado de afectación debe ser claro y notorio, de manera que se aprecie sin dificultad, pues con la medida discrecional se trata de solucionar situaciones que se encuentran atentando contra la actividad funcional de la entidad y que por tal motivo, requieren ser apreciadas a primera vista. Lo contrario, vale decir, hacer uso de la facultad discrecional cuando no sea evidente la afectación del servicio con el hecho materia de investigación disciplinaria, deslegitima el sentido de la facultad discrecional y se constituye en una forma de responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, porque es presupuesto para configurar la falta disciplinaria la imputación a título de dolo o culpa y el uso del poder discrecional en la forma anotada, soslaya la demostración de tales elementos.

(...).

Es comprensible que la investigación disciplinaria, atañe específicamente con el desempeño de la función y se desenvuelve en el marco de la relación servidor público-cumplimiento de los deberes, prohibiciones y obligaciones con el servicio; es decir, la falta disciplinaria no constituye en su esencia un mecanismo de satisfacción del interés general o de mejoramiento del servicio, dado que para tal cometido es herramienta la facultad discrecional, sino que se desarrolla en función de la actuación del funcionario y en velar por el sometimiento de aquél a los compromisos que su condición le exige.

La administración no está enervada para usar solamente una de estas dos potestades sino ambas simultáneamente, porque sin esperar los resultados de la investigación disciplinaria, tiene competencia para ejercer el poder discrecional; de suyo desligar la facultad discrecional de la disciplinaria y establecer cuándo la administración disfrazó la primera para reprimir y castigar al funcionario, no es tarea sencilla y en cada caso específico, habrá que examinarse la situación”.

De nuevo, ante la ocurrencia de algunas irregularidades en el servicio prestado por el dispensario central, la facultad de retiro discrecional resultaba viable sólo en la medida en que el hecho evidentemente condujera a una afectación en el servicio, situación que, se reitera, no se da en el presente asunto pues el retiro del accionante, con los antecedentes anotados, no evidencia la razonabilidad de la medida, entrevé una sanción en donde se miró el hecho objetivo de las irregularidades.

Estas consideraciones, sin embargo, debe dejarse en claro, no conducen a acreditar la ausencia de responsabilidad disciplinaria o penal del accionante en los hechos ocurridos en el dispensario, pues dicho supuesto no es objeto del presente proceso, sino a desvirtuar la viabilidad en el presente asunto del ejercicio de la facultad discrecional para su retiro del servicio.

En estas condiciones se impone, en consecuencia, confirmar la sentencia del tribunal, por la cual declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la parte demandada y accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Pedro Alberto Rosal García contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 6 de diciembre de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por la parte demandada y accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Pedro Alberto Rosal García contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. Jaime Moreno García.

(3) Sentencia de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, de 28 de septiembre de 2006, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno 7966-2005, actor: Flor Ángela Pedraza Caballero y otra.

(4) Sentencia de la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, de 29 de enero de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno: 0837-2004, actor: Héctor Solano Vargas.

(5) Por Resolución 139031 de 7 de diciembre de 1993 fue ascendido al grado de Teniente, posesionándose del mismo ante el Director de la Escuela Militar de Cadetes (fl. 107).

(6) Entre otros uniformados.

(7) De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 189 de la Constitución Política, le corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. “(...) Dirigir la fuerza Pública y disponer de ella como comandante supremo de las Fuerzas Armadas de la República”.

(8) Al respecto, dispone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

(9) Al respecto, en sentencia de esta subsección, de 27 de marzo de 2003, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 2366-02, actor: Francisco Javier Caballero Hurtado, se consideró: “Así las cosas, el quid de la discrecionalidad no versa hoy en día sobre su existencia, la cual no se discute, sino hasta dónde es legítimo el ejercicio del control judicial y en quéconsistiría dicho control, partiendo del principio, ecuménicamente aceptado, según el cual la discrecionalidad sólo puede ser concebida como legítima en un Estado de Derecho en la medida en que aprecie el interés general en relación con otros intereses múltiples y heterogéneos que aparecen en el ordenamiento jurídico —como por ejemplo la estabilidad de los trabajadores—, con el fin de elaborar, en un marco de justicia y respeto por los derechos fundamentales, la decisión que mejor se aproxime a aquella que pueda ser calificada como la más adecuada”.

(10) Esta concepción parte de una idea de carga dinámica de la prueba, sin olvidar que, en principio, quien alega la ilegalidad de un acto debe demostrarlo.

(11) Este artículo fue modificado por la Ley 1104 de 2006, artículo 24; sin embargo, en atención a la fecha en que se produjo el retiro del capitán Rosal García no se transcribe dicha modificación por no encontrarse vigente en dicho momento.

(12) La carrera especial de las Fuerzas Militares tiene sustento Constitucional en el artículo 217, inciso 3º que dispone: “La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio”.

(13) De conformidad con lo establecido en el artículo 6º, numeral 1º, literal c) del Decreto 1790 de 2000.

(14) De conformidad con el folio de vida del actor, obrante a folio 176, para el periodo 1999-2000, desempeñaba dicho cargo.

(15) Adicionalmente, es de anotar, dentro del expediente no obra prueba que desvirtúe la condición de Director (e) del TC Roldán Zuluaga Cristancho durante lo días en que se efectuaron observaciones en el folio de vida del actor.

(16) Frente a esta causal el profesor Luis Enrique Berrocal Guerrero, en el libro mencionado, pág. 503, sostiene: “Comúnmente se conoce como desviación de poder, y tiene lugar cuando un acto administrativo que i) fue expedido por un órgano o autoridad competente, y ii) con las formalidades debidas, en realidad persig) fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto. Tiene entonces correspondencia con el elementofindel acto administrativo, (...)”. A su turno, en sentencia de esta subsección, de 12 de febrero de 2009, C.P. Berta Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 3009-2004, actor: Ángel Ovidio Buitrago Leguizamón, se sostuvo: “La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (C.N., art. 2º; CCA, art. 2º), lo cual constituye la esencia de su ser”.

(17) En este sentido la Corte Constitucional en sentencia C-525 de 16 de noviembre de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, sostuvo: “Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto”.

(18) Ver entre otras las sentencias de esta subsección de 21 de agosto de 2008, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 3149-2005, actor: Héctor Mario Arias Vargas; y, de 7 de diciembre de 2006, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno 2650-2005, actor: Jaime Enrique Calvo Rodríguez.

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