Sentencia 2001-02813 de septiembre 9 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000232600200102813 01 (26918)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Luís Germán Cortés Fonseca.

Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro.

Asunto: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., nueve de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Al momento de la presentación de la demanda(18) la cuantía mínima exigida para que un proceso de esta naturaleza fuese tratado en dos instancias era de $ 26.390.000. Dentro del plenario, la pretensión mayor individualmente considerada se valoró en el libelo demandatorio en $ 40.000.000, correspondientes al daño emergente solicitado.

2. Objeto de la apelación.

Previo a decidir, debe precisarse que el recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia solo lo interpuso la parte demandante; por lo que, por regla general, para resolver, la Sala deberá tener en cuenta lo previsto en el artículo 357 del Código de Precdimiento Civil(19), teniendo como fundamento los argumentos expuestos y desarrollados en el respectivo recurso de apelación(20), pero sin hacer más gravosa la situación del apelante único, es decir, respetando el principio de la non reformatio in pejus(21). Ahora bien, cabe señalar que en el presente caso el a quo denegó todas las pretensiones de la demanda.

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora tiene por fin que se revoque la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Concretamente, dicha solicitud se basa en los siguientes argumentos: i) la comprobación de la identidad de quien aparece como propietario en una escritura pública que constituye una hipoteca es un elemento extrínseco del instrumento público y, por tanto, debió valorarse antes de proceder a su inscripción en el registro correspondiente; ii) el registro de instrumentos públicos es el único instrumento que permite dar fe de quien es el verdadero propietario de un determinado bien inmueble, razón por la cual fue la inscripción de la escritura pública 3510 del 6 de diciembre de 1996, otorgada por la Notaría 16 de Bogotá, la que indujo en error al señor Cortés Fonseca para el desembolso del dinero correspondiente al crédito, cuyo deudor era supuestamente el propietario de los bienes hipotecados. Dicha actuación constituye falla en el servicio por parte de la entidad demandada, pues a los ojos de la parte actora infringe el mandato que a ella le impone el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 2158 de 1992; finalmente, iii) el apelante solicitó que se declare la inexistencia del hecho de un tercero como enervante de la responsabilidad de la Superintendencia de Notariado y Registro.

3.Aspectos previos.

3.1. Indebida escogencia de la acción.

Para la Sala, el estudio de la procedencia de la acción de reparación directa resulta pertinente dentro del presente caso, por cuanto la entidad demandada sostuvo que la acción adecuada para solicitar la reparación de perjuicios dentro del presente caso era la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a la naturaleza administrativa de los actos de inscripción en el registro de instrumentos públicos.

Respecto de la naturaleza de los actos de anotación en el registro de instrumentos públicos, esta corporación ya se ha pronunciado en los siguientes términos:

“(...) En el ordenamiento jurídico colombiano, los “actos de registro” tienen el carácter de verdaderos actos administrativos, en cuanto con ellos se pone fin a las actuaciones administrativas de registro, y ostentan la calidad de actos demandables por virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en donde se establece en forma expresa e inequívoca que “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”.

En tratándose del registro de anotaciones en los folios de matrícula inmobiliaria, aplican las normas especiales contenidas en el Decreto 1250 de 1970, “por el cual se expide el estatuto del registro de instrumentos públicos”, en cuyo artículo 2º se establece que están sujetos a registro todos los actos, contratos, providencias judiciales, administrativas o arbitrales que impliquen la “(...) constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario”, así como también de aquellos “(...) actos, contratos y providencias que dispongan la cancelación de las anteriores inscripciones”(22).

Con base en lo anterior, se tiene que los actos de registro son actos administrativos, que, por consiguiente, pueden ser controvertidos en su legalidad, no solo por medio de la acción de nulidad simple prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, disposición que los menciona de manera expresa, sino que también mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda(23).

Ahora bien, en el sub lite se advierte que la acción impetrada no tiene por objeto atacar la legalidad del acto de inscripción en el registro de instrumentos públicos de las anotaciones correspondientes al gravamen hipotecario constituido en favor del actor; sino reclamar por el daño que presuntamente se le ocasionó al demandante, por la supuesta falla en el servicio en la que habría incurrido la oficina de registro de instrumentos públicos al omitir la verificación de la identidad de quien aparecía en la escritura pública de constitución de la garantía hipotecaria al momento de realizar el registro.

Cabe señalar que con frecuencia se suele alegar que la acción correcta es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, como ya se dijo, la actividad registral implica la expedición de actos administrativos, lo que podría llevar a afirmar que todo error en el registro trae como consecuencia la expedición de actos administrativos ilegales. No obstante, la Sala ha considerado en oportunidades precedentes que también es posible estar en presencia se de errores en la labor de registro, atribuibles a título de omisiones o hechos de la administración y, en consecuencia la acción idónea es la de reparación directa(24).

Así las cosas, en atención al contenido del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo(25) y a la jurisprudencia de la corporación en la materia, esta Sala considera procedente la acción de reparación directa propuesta por el demandante.

3.2. Caducidad de la acción.

La defensa de la Superintendencia de Notariado y Registro adujo que el término para la presentación oportuna de la demanda que dio origen al presente proceso era de 4 meses, por ser procedente dentro del sub lite la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, caso en el cual la acción se encontraría caducada.

Ahora bien, en atención a lo dicho en el apartado anterior, la Sala considera que el término para interponer oportunamente la demanda es el de dos años previsto en el artículo 136 Código Contencioso Administrativo, numeral 8º(26), para la acción de reparación directa.

La parte actora invocó como hecho generador del daño la inscripción en el registro de instrumentos públicos de la escritura pública 3510 del 6 de diciembre de 1995 otorgada por la Notaría 16 del Círculo de Bogotá, que tuvo lugar el 11 de diciembre de 1995(27).

Sin embargo, la Sala observa que el demandante alegó haber tenido conocimiento del daño, esto es, su detrimento patrimonial, el 18 de enero de 2000, fecha en que adquirió fuerza ejecutoria la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso ejecutivo promovido por el aquí demandante, providencia que confirmó la tacha de falsedad declarada por el Juzgado 22 Civil de Circuito de Bogotá respecto de la escritura pública mediante la cual se constituyó la hipoteca a la que se ha hecho referencia a la largo de este fallo(28).

La Sala considera que si bien es cierto que el señor Cortés Fonseca alegó como fuente del daño la omisión en que habría incurrido la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la Zona Norte de Bogotá respecto de la verificación de la identidad real de quien firmaba como propietario de los bienes hipotecados en la escritura pública mencionada y la posterior inscripción de la misma, lo cierto es que el actor tuvo conocimiento real del presunto un daño cuando el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la cancelación del gravamen hipotecario constituido en su favor.

Así las cosas, la Sala concluye que la demanda fue presentada dentro del término previsto en la ley(29), pues este vencía el 18 de enero de 2002.

3.3. Régimen de responsabilidad aplicable por daños causados en el ejercicio de la función registral. Reiteración jurisprudencial.

El Decreto 1250 de 1970(30), bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos que fundamentan las solicitudes de la demanda, se expidió con el fin de reglamentar la actividad registral, estableciendo, entre otras cosas, la organización, principios, procedimientos y formalidades que han de observarse al momento de introducir determinados actos dentro del registro de instrumentos públicos.

En primer lugar, el decreto en mención se refirió al registro de la propiedad inmobiliaria como un servicio del Estado, que debe ser prestado por funcionarios públicos(31) y que tiene como objetivos básicos los siguientes: i) ser el acto constitutivo de la tradición en cuanto modo de adquirir la propiedad, ii) prestar sustento probatorio de la adquisición de derechos reales relativos a bienes raíces y iii) brindar publicidad a todos los actos inscritos en él(32).

Adicionalmente, se establecieron como principios orientadores de la actividad registral los de especialidad, rogación, prioridad, legitimación, tracto sucesivo y legalidad(33), en virtud de los cuales cada inmueble cuenta con un único folio de matrícula inmobiliaria, en el que habrán de registrarse todos los actos que por decisión del interesado o una autoridad administrativa o judicial afecten la situación jurídica del bien, siempre que cumplan los requisitos que la ley ha dispuesto para hacer de un documento un instrumento registrable. Lo anterior con el fin de contar con una historia completa del inmueble identificado con un determinado número de matrícula inmobiliaria y de dotar a los asientos registrales de una presunción de veracidad.

Con observancia de tales directrices debía registrarse en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria “Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces (...)”(34), así como cualquiera que disponga la cancelación de los anteriores(35).

Por su parte, el artículo 22 del Decreto 1250 de 1970 dispuso la manera en que han de llevarse a cabo las anotaciones a las que se hizo referencia en el párrafo que antecede, en los siguientes términos:

“ART. 22.—El proceso de registro de un título o documento, se compone de la radicación, la calificación, la inscripción y la constancia de haberse ejecutado esta, y deberá cumplirse dentro del término de tres días hábiles”(36).

La radicación se refiere al momento en que se relaciona el documento a registrar en el libro diario radicador de instrumentos públicos con mención de la fecha y hora de recibo del mismo, de su naturaleza, los datos relacionados con su origen(37) y el número que le ha correspondido dentro del orden sucesivo anual con el que se lleva el libro en mención(38), mediante el cual se identifica el documento que ingresa a registro.

La calificación, es el examen mediante el cual se comprueba si el título presentado a registro cumple con el lleno de los requisitos legales que hacen viable su inscripción. De tal manera que aquel documento que reúna lo requerido para el efecto será susceptible de registrarse mediante la extensión del asiento correspondiente.

En los sistemas registrales en los que la inscripción de instrumentos públicos cuenta con efectos constitutivos, tal como ocurre en el sistema colombiano, la calificación presenta un mayor rigorismo en su aplicación, en atención a la importancia que revisten los asientos registrales respecto de la fe pública. Sin embargo, dicho rigorismo no supera en su examen los aspectos meramente formales del documento a registrar.

Desde un punto de vista práctico, se ha dicho que la función administrativa de calificación registral se ocupa de la evaluación de las formas extrínsecas del título que se pone a consideración del funcionario encargado de su ejercicio. Dichas formas hacen referencia a: i) la capacidad de los otorgantes, aspecto que incluye dentro de su espectro la confirmación de la titularidad del derecho sobre el que se pretende disponer; ii) la confrontación del título con la historia jurídica del inmueble, con el fin de constatar la identidad del mismo; y iii) la inexistencia de causales legales que impidan el registro del documento cuya inscripción se solicita(39).

No obstante el hecho de que el Decreto 1250 de 1970 no haya limitado la función calificadora de los registradores de manera expresa, debe entenderse que dicho examen se limita a los aspectos mencionados, por cuanto la actividad registral no se constituye en un control de la actividad notarial(40).

En relación con el alcance de la función calificadora, esta corporación se ha pronunciado en oportunidades precedentes de la siguiente manera:

“(...) puede inferirse que es en la etapa de la calificación en la cual se debe verificar el lleno de los requisitos del título cuya inscripción se pretende, teniendo en cuenta para ello las normas sustantivas relativas a los diferentes actos, documentos y títulos presentados para su registro, el cual no se podrá efectuar de comprobarse que existe violación al ordenamiento jurídico, puesto que solo deben registrarse los títulos que reúnan los requisitos establecidos en la ley (art. 37, íd.(41)), pero si se cumple con tales formalidades, surge el deber de proceder a su registro.

Nótese pues que no se exige del registrador una labor minuciosa o exhaustiva para determinar la validez de los títulos sometidos a registro, pues se trata más bien de una labor de verificación de requisitos formales, en efecto, tal y como lo ha manifestado la doctrina especializada:

“Serían títulos nulos o no admisibles para efectos del registro, los siguientes: El otorgado por un representante legal sin serlo; la venta de inmuebles de un menor, sin autorización judicial; la donación sin previas insinuación judicial o notarial; declaraciones sobre inmuebles en documento privado; la hipoteca de cosa ajena, etc.

La función calificadora no puede tener los alcances dados por la ley a la justicia ordinaria. Un registrador no puede deducir la existencia de un vicio del consentimiento, o controvertir la no entrega del bien en una compraventa, aunque el vendedor manifieste haberlo recibido(42)(43) (negrilla fuera de texto).

Tras haberse calificado el documento y observarse el cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento para su registro, procede la inscripción del mismo, la cual se llevará a cabo observando rigurosamente el orden de radicación y el contenido del formulario de calificación.

Posteriormente, el proceso continúa con la expedición de una constancia de que se ha realizado la inscripción, en la que debe incluirse la fecha en que esta se ha realizado, el número de radicación, la matrícula inmobiliaria en la que se produjo, la especificación jurídica del acto inscrito y la firma del registrador.

Por último, el título inscrito regresa a la oficina de radicación para ser referenciado en el libro diario radicador, acompañado de la fecha de su inscripción y del número de folio de matrícula inmobiliaria correspondiente.

De manera reciente, como ya se mencionó, la normatividad a la que se ha hecho referencia fue derogada con la expedición de la Ley 1579 de 2012 (por la cual se expide el estatuto de registro de instrumentos públicos y se dictan otras disposiciones), sin que dicha derogatoria haya modificado los pilares básicos de la actividad registral, por cuanto se mantienen, ahora de manera expresa y unificada, los principios a los que antes se hizo referencia, los objetivos del sistema registral y las etapas del proceso de inscripción en el registro de instrumentos públicos, entre otras cosas.

Sin embargo, cabe señalar que se introdujeron algunas modificaciones; como por ejemplo, la posibilidad que ahora le asiste a los notarios de remitir por vía electrónica los instrumentos públicos respecto de los cuales se solicita su registro, con el fin de que se inserten en el libro diario radicador e inicien el trámite correspondiente.

Ahora bien, respecto de la calificación de los instrumentos públicos, el parágrafo 1º del artículo 16 de la ley en mención incluye algunos eventos en los que el documento cuya inscripción se solicita no es susceptible de aquella. La norma establece lo siguiente:

“ART. 16.—Calificación. Efectuado el reparto de los documentos se procederá a su análisis jurídico, examen y comprobación de que reúne las exigencias de ley para acceder al registro.

PAR. 1º—No procederá la inscripción de documentos que transfieran el dominio u otro derecho real, sino está plenamente identificado el inmueble por su número de matrícula inmobiliaria, nomenclatura o nombre, linderos, área en el sistema métrico decimal y los intervinientes por su documento de identidad. En tratándose de segregaciones o de ventas parciales deberán identificarse el predio de mayor extensión así como el área restante, con excepción de las entidades públicas que manejan programas de titulación predial. También se verificará el pago de los emolumentos correspondientes por concepto de los derechos e impuesto de registro.

(...)”.

Sin embargo, resulta claro que las hipótesis descritas en el artículo citado no pueden entenderse de manera taxativa, pues del análisis de los elementos extrínsecos de los instrumentos públicos pueden surgir otras eventualidades que hagan imposible el registro del documento.

Con base en lo anterior, resulta claro que la responsabilidad del Estado por los daños causados a los ciudadanos por la prestación del servicio de registro de instrumentos públicos ha de configurarse en aquellos eventos en los que la entidad encargada de realizar las labores correspondientes a la inscripción de un documento dentro del correspondiente folio de matrícula inmobiliaria actúe de manera contraria a las directrices impuestas por la normatividad vigente al momento de la actuación que se enjuicia, es decir, sólo se puede considerar responsable a dicha entidad ante la existencia de una falla en la prestación del servicio que se concrete en la equivocada información obrante en un folio de matrícula inmobiliaria como generadora del daño y atribuible, fáctica y jurídicamente, a la administración.

En este sentido, el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado ha señalado que:

“Son presupuestos para declarar la responsabilidad de la administración en este evento, la existencia de un daño antijurídico imputable a una acción u omisión de la autoridad encargada de prestar el servicio público de registro de instrumentos públicos.

(...).

“La Sala ha precisado que no basta con demostrar la falla en la prestación del servicio público registral, ya que es indispensable acreditar además que el daño cuya reparación se demanda tuvo por causa directa la acción o la omisión de la administración, de manera que “la obligación indemnizatoria no surge del manejo irregular de los folios en el registro, sino de la información equivocada suministrada mediante la expedición de certificaciones sobre dichos folios”(44).

“Por tal motivo, el comportamiento omisivo o negligente del usuario del servicio público registral determinante del daño, aun en presencia de una falla del servicio, impide la declaratoria de responsabilidad de la administración”(45)(46). “Lo anterior, por cuanto atendiendo a la naturaleza propia del servicio registral, no basta con la materialización de la irregularidad, sino que además se requiere que la misma trascienda a los usuarios y la forma para que ello ocurra no es otra que mediante la expedición y consulta del respectivo certificado en donde conste dicha falencia”(47).

Así, por ejemplo, la corporación ha enunciado algunos eventos en los cuales se configuraría la responsabilidad del Estado por la falla en el servicio registral. Al respecto, la sentencia del 8 de marzo de 2007 se pronunció en los siguientes términos:

“(...) La existencia de una deficiente anotación en cuanto atañe a la descripción del predio, como su cabida y linderos, así como la concurrencia con otro folio simultáneo sobre el mismo predio (doble foliatura), como en general cualquier anomalía que se presente en este punto y que lleve a generar confusiones en terceros de buena fe, configura evidentemente una actuación irregular, que puede ser constitutiva de una falla del servicio”(48).

4. Caso concreto.

4.1. Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

a) Que el 6 de diciembre de 1995 en la Notaría 16 del Círculo de Bogotá se otorgó la escritura pública 3510, en la cual quien se identificó como José Darío Alonso Vargas constituyó un gravamen hipotecario respecto de los bienes identificados con los números de matrícula inmobiliaria 50N-20175920 y 50N-20175921 en favor del señor Luis Germán Cortés Fonseca como garantía del mutuo celebrado entre el primero y el aquí demandante, este último en calidad de acreedor, por valor de $ 40.000.000(49).

b) Que el instrumento público mencionado fue inscrito en el registro de instrumentos públicos el 11 de diciembre de 1995 en la anotación 4 de los folios de matrícula inmobiliaria identificados con los números referenciados en el párrafo anterior(50).

c) Que con posterioridad a la inscripción de la escritura pública en comento, el 15 de diciembre de 1995, el actor suscribió dos cheques en favor de José Darío Alonso Vargas por valor de $ 22.040.000(51).

d) Que el 2 de febrero de 1996 el actor presentó demanda ejecutiva en contra de José Darío Alonso Vargas, con el fin de cobrar el crédito garantizado con la garantía hipotecaria mencionada(52). El día 29 del mismo mes y año se expidió mandamiento de pago en favor del señor Cortés Fonseca, se ordenó el pago dentro de los 5 días siguientes y se ordenó el embargo del bien hipotecado(53). La parte ejecutada excepcionó de mérito aduciendo la falsedad del documento que soportaba la obligación cobrada por vía ejecutiva(54).

e) Que mediante auto del 6 de febrero de 1997 se decretó como prueba dentro del proceso la práctica de una inspección judicial con intervención de peritos a practicarse el 29 de abril del mismo año en la Notaría 16 del Círculo de Bogotá(55). Dicha prueba se reemplazó en auto del 5 de marzo de 1997 por un dictamen pericial a rendirse por parte de personal idóneo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses(56).

f) Que el Instituto Nacional de Medicina Legal certificó que la firma y la huella dactilar impresas por quien se identificó como José Darío Alonso Vargas en la escritura pública 3510 del 6 de diciembre de 1995, otorgada por la Notaría 16 del Círculo de Bogotá, no corresponden a las que figuran en el material indubitado(57) con el que fueron comparadas(58).

g) Que por medio de sentencia del 9 de abril de 1999 el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá declaró probada la tacha de falsedad invocada por la parte ejecutada dentro del proceso ejecutivo respecto de la escritura multicitada, denegó las pretensiones de la demanda, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares inscritas sobre los bienes hipotecados en dicho instrumento público. Dicha decisión fue objeto de recurso de apelación(59), el cual fue concedido mediante auto del 8 de junio de 1999 proferido por el Juzgado 22 Civil de Circuito de Bogotá(60) y admitido mediante proveído del 20 de septiembre de 1999 de la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá(61).

h) Mediante sentencia del 16 de diciembre de 1999 la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia y la adicionó en el sentido de ordenar a la Oficina de Registros Públicos de la Zona Norte de Bogotá la cancelación de la inscripción de los gravámenes hipotecarios registrados respecto de los bienes identificados con los números de matrícula inmobiliaria 50N-20175920 y 50N-20175921(62).

De las pruebas recaudadas durante el proceso la Sala concluye que tras suscribir una escritura pública en la que se constituía una garantía hipotecaria en favor del actor por valor de $ 40.000.000 y después de haberse inscrito dicho instrumento en el registro público correspondiente, el aquí demandante expidió dos cheques por valor de $ 22.040.000 a la orden de José Darío Alonso Vargas, quien aparecía en la escritura referida como titular de los bienes gravados.

Al momento de hacer efectivo su crédito, el actor intentó la ejecución judicial de la deuda, mediante el embargo de los bienes hipotecados. Sin embargo, la persona ejecutada, identificada con el mismo nombre y documento de quien adquirió la deuda con el actor, resultó ser una persona distinta de la que suscribió la escritura pública antes mencionada, por lo que dicho documento fue tachado de falso. En consecuencia, se denegaron las pretensiones ejecutivas del actor.

4.2. Daño antijurídico.

En cuanto al daño antijurídico, la Sala reitera que este, comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual y del Estado, impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable: i) bien porque es contrario a la Constitución Política o, en general, a cualquier norma de derecho positivo, o ii) porque sea irrazonable, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

El precedente de la Corte Constitucional sobre el tema señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(63). Así mismo, se afirma que “(...) esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(64) (sic).

Por otra parte, la Corte también ha considerado que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(65).

Ahora bien, la noción de daño antijurídico es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del estado social de derecho, ya que como lo ha señalado la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(66). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(67), anormal(68) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(69).

En este orden de ideas, “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”(70).

Así las cosas, el daño se convierte en el primer elemento de la responsabilidad, es la causa de la reparación, se trata de un requisito indispensable para declarar la responsabilidad del Estado(71). Sin embargo, pese a la existencia del daño, es posible que no haya lugar a declarar la responsabilidad estatal, “es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado (...), el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre”(72).

Una vez el juez logra verificar la existencia del daño, le corresponde determinar la naturaleza del mismo, esto es, analizar si es posible calificarlo como antijurídico o injusto, puesto que a la luz del artículo 90 de la Constitución Política el Estado responderá patrimonialmente solo por los daños antijurídicos que le sean imputables, lo que significa que no habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado cuando el juez concluya que el demandante tenía el deber de soportar el daño sufrido(73). Y, ¿cuándo se está ante un daño antijurídico?, cuando el ordenamiento jurídico no se lo impone a quien lo sufre, dicho de otro modo, cuando no existe una razón legal o de derecho que obligue a padecerlo(74).

Realizada la valoración probatoria, la Sala encuentra acreditada la existencia de un daño antijurídico consistente en el detrimento del patrimonio del actor, pues este, en cumplimiento del contrato de mutuo suscrito con quien se identificó como José Darío Alonso Vargas desembolsó una suma de dinero que no pudo ejecutarse por vía judicial ante la falsedad declarada respecto de la escritura pública 3510 del 6 de diciembre de 1995, otorgada por la Notaría 16 del Circulo de Bogotá y registrada en las anotaciones 4 de los folios de matrícula inmobiliaria 50N-20175920 y 50N-20175921.

4.3. Juicio de imputación.

No siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si dichos daños pueden ser atribuidos fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

Dentro del plenario se observa que la parte actora imputó el daño antes referido a una supuesta conducta omisiva por parte de la oficina de registro de instrumentos públicos al momento de verificar la identidad de quien constituyó un gravamen hipotecario sobre los bienes que servirían de garantía real al demandante en caso de un incumplimiento de la obligación dineraria por parte de su deudor.

A juicio de esta Sala, no existe prueba alguna dentro del plenario respecto de la existencia de falla del servicio alguna por parte de la entidad demandada, pues si bien la hipoteca comentada a lo largo de la providencia sólo adquirió valor jurídico con su inscripción en el registro de instrumentos públicos, no es menos cierto que, como se dijo en apartes anteriores, la función de los registradores sólo cobija la revisión formal de los elementos extrínsecos del documento cuya inscripción se pretende.

Ahora bien, aun cuando se reconoce que la capacidad de los otorgantes hace parte de los elementos extrínsecos del instrumento a registrar que deben ser valorados durante su calificación, no existe sustento jurídico alguno para radicar en cabeza de las oficinas de registro de instrumentos públicos la obligación de cotejar grafológica y dactiloscópicamente la identidad de quienes suscriben un documento puesto a su consideración para la correspondiente inscripción, por lo cual ha de entenderse que la verificación de dicho aspecto se cumple con el cotejo de los nombres y números de identificación que aparecen en el instrumento y los que identifican al propietario del bien referenciado con un determinado número de matrícula inmobiliaria.

De manera similar, esta corporación ha señalado en oportunidades anteriores lo siguiente:

“(...) el documento referido (...) tenía toda la apariencia de ser un título auténtico y regularmente producido, por lo que no era a esa oficina de registro de instrumentos públicos a quien le correspondía controvertir su autenticidad, ya que ello es materia propia y exclusiva de la jurisdicción penal y más específicamente de la Fiscalía General de la Nación (...)”(75).

De otro lado, el actor señaló en su recurso de apelación la existencia de un sustento normativo que fundamentaba la obligación de la entidad demandada de realizar el cotejo al que se ha hecho mención, que se encontraría contenido en el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 2158 de 1992, norma que dispone lo siguiente:

“ART. 2º—Funciones. La Superintendencia de Notariado y Registro desarrollará sus objetivos mediante el ejercicio de las siguientes funciones:

1. Velar por la adecuada y eficaz prestación de los servicios públicos de notariado y registro y orientar a los notarios y registradores sobre el particular”.

Sin embargo, la Sala considera que del amplísimo contenido de la norma citada no puede derivarse una obligación concreta para la Superintendencia de Notariado y Registro, más aún si se trata de un ejercicio tan técnico como la comprobación grafológica y dactiloscópica de los documentos sometidos al conocimiento de las oficinas de registro de instrumentos públicos. Lo anterior, por cuanto el contenido de la disposición mencionada se ha concretado a través de otros textos normativos, tal como ocurría con el Decreto 1250 de 1970 y ocurre actualmente con la Ley 1579 de 2012, dentro de los cuales no se advierte la existencia de ninguna obligación o función relacionada con los cotejos técnicos referidos a lo largo de la presente providencia.

Por lo anterior, teniendo en cuenta que no se acreditó la existencia de un incumplimiento por parte de la oficina de registro de instrumentos públicos, donde se realizó la anotación 4 en los folios de matrícula inmobiliaria de los inmuebles identificados con los números de matrícula inmobiliaria 50N-20175920 y 50N-20175921, respecto de las obligaciones de su competencia al momento de realizar dicha inscripción, se considera que el daño antijurídico irrogado al señor Luis Germán Cortés Fonseca no es imputable, ni fáctica ni jurídicamente, a la entidad demandada.

Así las cosas, la Sala advierte que el daño irrogado al actor no provino de la actuación u omisión de la entidad demandada, sino de la conducta dolosa de un tercero que suplantó al titular de los inmuebles gravados, razón por la cual se exonerará a la Superintendencia de Notariado y Registro de toda responsabilidad.

4.4. Ahora bien, la parte demandante adujo en su escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia que la falla en el servicio a que se ha hecho referencia a lo largo de la presente providencia pudo presentarse no solo en el servicio registral; sino también, en el servicio prestado por la Notaría 16 del Círculo de Bogotá al momento de otorgarse la escritura pública 3510 del 6 de diciembre de 1995.

A juicio de la subsección, dicho argumento no cuenta con ninguna vocación de prosperidad por cuanto constituye una modificación de la causa petendi que resulta completamente extemporánea y, por tanto, inaceptable para el momento procesal en que fue traída al proceso.

Sin embargo, la Sala se permitirá realizar un análisis del tema en comento con el fin de dar claridad sobre algunos aspectos relacionados con el tema de la legitimación en la causa por pasiva en casos de falla en el servicio notarial.

Con tal objeto, la Sala reitera lo dicho por esta corporación respecto de la manera en que eventualmente puede responder el Estado por los daños causados a los ciudadanos por los notarios, en ejercicio de las funciones públicas que a ellos se han confiado. Sobre el punto, la Subsección C, en sentencia de 19 de octubre de 2011, se pronunció de la siguiente manera:

“El Consejo de Estado ha explicado en múltiples providencias que el ejercicio de un servicio público que presta un particular puede generar la responsabilidad del Estado. Así, en auto del 26 de octubre de 1990, la Sección Primera explicó:

“l. La función que desarrollan los notarios es por su esencia una función pública, como que son éstos depositarios de la fe pública. Se trata de uno de los servicios públicos conocidos o nominados como de la esencia del Estado. Por ello al ejercer una típica función pública, las decisiones que profieran y las actuaciones que realicen son controversibles ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal como lo preceptúa el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

ll. Tanto los funcionarios públicos, como quienes sin serlo ejerzan función pública, asumen responsabilidad personal, la cual no solamente se haya consagrada en diversidad de normas de jerarquía legal, sino también en la propia Constitución Nacional que en su artículo 20 dispone: “Los particulares no son responsables ante las autoridades sino por infracción de la Constitución o de las leyes. Los funcionarios públicos lo son por la misma causa y por extralimitación de funciones, o por omisión en el ejercicio de estas”. Como ya se anotó, los notarios por el hecho de ejercer una función pública participan del tratamiento que la Carta Política y la ley establece para los primeros, en cuanto toque con el desarrollo de la función pública en cuestión.

(...).

III. No puede entenderse que cuando la ley habla de la responsabilidad civil que corresponde a los agentes del Estado, está remitiendo por esa simple expresión al régimen jurídico que se contiene en el derecho privado y más exactamente en el Código Civil, como tampoco que esté remitiendo para efectos procesales, el conocimiento de las respectivas controversias a la jurisdicción ordinaria, como lo pretende el recurrente.

Se trata simplemente de una expresión indicativa de que la responsabilidad es de tipo patrimonial, para diferenciarla de la responsabilidad penal y de la responsabilidad disciplinaria o administrativa que pueda derivarse para el agente de su conducta activa u omisiva”(76).

Y de la Sección Tercera son dos los antecedentes frente al tema. En el primero, contenido en la sentencia del 22 de octubre de 1997(77), se demandó a la Nación, Ministerio de Justicia y a la Superintendencia de Notariado y Registro por la suplantación del titular del derecho de dominio en una compraventa y la consecuencial cancelación de la respectiva anotación en el registro, por la falla del notario. El Consejo de Estado declaró probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva de la Nación, Ministerio de Justicia y negó las pretensiones formuladas contra la Superintendencia de Notariado y Registro.

(...).

En lo que atañe con la Superintendencia de Notariado y Registro, la Sala indicó en esa oportunidad que el servicio de notariado era un servicio público prestado por particulares, consistente en lo fundamental en dar fe pública; que los notarios eran autónomos en el ejercicio de sus funciones y civilmente responsables por los daños y perjuicios causados a los usuarios del servicio, por dolo o culpa grave en la prestación del mismo, razón por la cual la Superintendencia de Notariado y Registro no tendría por qué responder por las fallas de los notarios:

(...). En el evento de falla o deficiencia del servicio ésta sería imputable al notario y no a la Superintendencia de Notariado y Registro, teniendo en cuenta que en principio, la función de vigilancia de ésta no tiene injerencia en la prestación del servicio notarial directo al usuario”.

(...).

En otra oportunidad, el Consejo de Estado concluyó que cuando se demandara la responsabilidad del Estado por la falla en la prestación del servicio notarial, la única legitimada en la causa por pasiva sería la Nación Colombiana. Así, luego de un juicioso estudio normativo y jurisprudencial, la Sección Tercera explicó en sentencia del 1º de agosto de 2002.

“Para la Sala no tiene duda que son de recibo las apreciaciones de la Superintendencia de Notariado y Registro dentro del proceso y especialmente en el memorial de apelación, en cuanto a que ella no es la autoridad que debe responder patrimonialmente por las irregularidades en que incurren los notarios en la función pública de notariado y registro.

Precisando que los hechos ocurrieron en vigencia de la Constitución de 1886 y por tanto antes de la expedición de la Carta Fundamental de 1991, se recalca que el ordenamiento jurídico colombiano citado antes, en el capítulo de ‘servicio de notariado y registro’, es expresivo de que el servicio de notariado es servicio público y función pública a cargo de la Nación Colombiana, persona jurídica que la delega en los notarios a quienes inviste de poder público autenticador.

(...). Todas esas normas jurídicas nacionales (constitucionales, legales y reglamentarias) predican de lo público del servicio y de la titularidad estatal del mismo, no solo por las manifestaciones de poder público al hacerlo sino por las calificaciones hechas de calidad del mismo: de la fe notarial pública. Además, se aprecia que bajo la vigencia de la Constitución de 1991 tal servicio siguió perteneciendo al Estado (art. 131).

(...). La doctrina sobre el punto concreto de la fe notarial sostiene:

‘La fe notarial (...) es una facultad del Estado delegada parcialmente a un particular que es la persona encargada, quien la recibe a título personal, a diferencia de los organismos del Estado que están facultados para dar fe; quienes la otorgan a nombre de la entidad o cuerpo institucional, es decir, es un atributo de la institución como tal. Con la concepción del Estado moderno, intervencionista y regulador de las relaciones sociales, los servicios públicos por razón ideológica son responsabilidad directa del Estado, aunque con facultad para delegar funciones sin desprenderse de su obligación de velar por el buen funcionamiento del servicio...’(78).

(...).

Esa falla comprobada deja ver que en parte es cierto lo afirmado por el demandante. Las pruebas procesales son indicadoras de que al notario le faltó exigir la impresión de la huella dactilar que había sido presupuesto exigido en la Circular 14 de marzo de 1983 (...).

Tal situación omisiva es predicable de la Nación (colombiana) que es la persona de derecho público que en ese momento en vigencia de la Constitución de 1886 —al igual que ahora, cuando rige la Carta Política de 1991— tenía a su cargo el servicio de notariado; y no es predicable de la Superintendencia de Notariado y Registro que tiene a su cargo, entre otros, las funciones de inspección y vigilancia de los notarios.

La primera de aquellas conclusiones, que el servicio de notariado pertenece a la Nación no desconoce las disposiciones jurídicas que predican la responsabilidad del notario (D.L. 960/79, arts. 195 a 197), sino que se armonizan e integran con otras que aluden a que dicho servicio corresponde a la Nación, persona que delega ese servicio-función pública en los notarios. Por todo esto es que puede demandarse la responsabilidad de la Nación o conjuntamente la de esta y la del notario; y luego si solo se demanda a la Nación esta, según Decreto 2.148 de 1983 (art. 120) puede repetir contra el notario para demostrar en juicio el dolo o la culpa grave del mismo.

(...) Como se estudió, en este caso no existe legitimación material de la Superintendencia de Notariado y Registro en cuanto a las imputaciones de irregularidad en la prestación del servicio de notariado porque la prestación del servicio de notariado no está a su cargo”(79).

En síntesis, la jurisprudencia del Consejo de Estado es unánime y pacífica al determinar que las actuaciones u omisiones de los particulares que ejercen función pública puede comprometer la responsabilidad del Estado, esto es de la Nación Colombiana”(80).

En la misma providencia, se hizo mención de lo dicho por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991 sobre la responsabilidad en el ejercicio de la función notarial a la luz del naciente texto superior:

“Comoquiera que, en materia de derecho público, hoy importa mucho más la naturaleza de la función que la del sujeto encargado de cumplirla, dicha responsabilidad, estructurada a base de reglas y principios autónomos —como corresponde—, debe extenderse a todos los particulares excepcionalmente atribuidos de funciones públicas”(81).

Con fundamento en todo lo que antecede, se decidió en esa oportunidad declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Notariado y Registro, por cuanto el sustento de las pretensiones de la parte demandante recaía, no sobre una falla en el ejercicio de las funciones que le asisten a dicha entidad respecto de la inspección, vigilancia y control de la actividad notarial, sino en la irregularidad en que habría incurrido el notario al autorizar el instrumento público implicado en ese caso(82).

De ese modo, de admitirse el argumento de la parte actora, referido a la presunta falla en el servicio en que habría incurrido la Notaría 16 del Círculo de Bogotá al haberse constituido mediante escritura pública un gravamen hipotecario sin haber verificado la identidad de quien firmaba como dueño de los inmuebles gravados, se encontraría que la entidad demandada no cuenta con legitimación en la causa por pasiva, por cuanto a la Superintendencia de Notariado y Registro solo le asisten funciones de inspección, vigilancia y control respecto de la actividad de los notarios.

Por las razones antes expuestas esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 18 de diciembre de 2003.

5. Condena en costas.

Esta subsección recuerda que en virtud de lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 solo habrá lugar a imponer a alguna de las partes una condena en costas cuando actúe de manera temeraria dentro del proceso. Tomando en cuenta lo anterior y tras revisar la conducta procesal de las partes, esta Sala considera improcedente la imposición de una condena en costas en su contra, por cuanto no actuaron con temeridad a lo largo del presente proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 18 de diciembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

(18) Noviembre 30 de 2001.

(19) “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones (...)”.

(20) “Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación que a las mismas les ha atribuido la jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también debe justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez (...). El juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único —y con ello para el resto de las partes del proceso—, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos”. Sin embargo, “(...) conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 21060.

(21) “(...) Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo con el cual ha de desatar la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la non reformatio in pejus, por virtud de la cual no resulta válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia (...). Dicha garantía, que le imposibilita al juez de la segunda instancia agravar la situación del apelante o resolverle en su perjuicio y que se circunscribe a los eventos en los cuales el cuestionamiento del fallo proviene de quien ha de aparecer como apelante único, encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Carta Política (...). Conviene puntualizar que la nonreformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i). En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante sólo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii). En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo “... aun cuando fuere desfavorable al apelante” (CPC, art. 357, inc. final)”. Ibídem.

(22) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 7 de octubre de 2010. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación: 11001-03-24-000-2004-00300-01.

(23) Al respecto ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de agosto de 2011. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación: 11001-03-24-000-2008-00209-00; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Exp. 17309. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(24) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia del 18 de abril de 2002, Exp. 13932, C.P. Ricardo Hoyos. En el mismo sentido, véase la sentencia del 4 de septiembre de 2003, Exp. 12.943, C.P. Alier Eduardo Hernández y la sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp. 16055, C.P. Ruth Stella Correa.

(25) Acción de reparación directa. “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

(26) Caducidad de las acciones. “(...) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa (...)”.

(27) Folio 1 del cuaderno 2.

(28) Folio 250 del cuaderno 3.

(29) La demanda fue presentada el 30 de noviembre de 2001.

(30) Este decreto fue derogado expresamente por el artículo 104 de la Ley 1579 de 2012.

(31) Decreto 1250 de 1970 artículo 1º y (sic).

(32) A.A.V.V. Superintendencia de Notariado y Registro. El registro de instrumentos públicos: principios básicos: la calificación registral. Bogotá. 2004. Pág. 15.

La reforma establecida por la Ley 1579 de 2012 menciona de manera expresa dichas funciones en su artículo 2º, de la siguiente manera:

ART. 2º—Objetivos. “El registro de la propiedad inmueble tiene como objetivos básicos los siguientes:

a) Servir de medio de tradición del dominio de los bienes raíces y de los otros derechos reales constituidos en ellos de conformidad con el artículo 756 del Código Civil;

b) Dar publicidad a los instrumentos públicos que trasladen, transmitan, muden, graven, limiten, declaren, afecten, modifiquen o extingan derechos reales sobre los bienes raíces;

c) Revestir de mérito probatorio a todos los instrumentos públicos sujetos a inscripción”.

(33) Caicedo Escobar, Eduardo. Derecho inmobiliario registral. Bogotá, Editorial Temis, 2001, pág. 35.

En la Ley 1579 de 2012 dichos principios se establecieron en el artículo 3º en los siguientes términos:

ART. 3º—Principios. “Las reglas fundamentales que sirven de base al sistema registral son los principios de:

a) Rogación. Los asientos en el registro se practican a solicitud de parte interesada, del notario, por orden de autoridad judicial o administrativa.

El registrador de instrumentos públicos solo podrá hacer inscripciones de oficio cuando la ley lo autorice;

b) Especialidad. A cada unidad inmobiliaria se le asignará una matrícula única, en la cual se consignará cronológicamente toda la historia jurídica del respectivo bien raíz;

c) Prioridad o rango. El acto registrable que primero se radique, tiene preferencia sobre cualquier otro que se radique con posterioridad, aunque el documento haya sido expedido con fecha anterior, salvo las excepciones consagradas en la ley;

d) Legalidad. Solo son registrables los títulos y documentos que reúnan los requisitos exigidos por las leyes para su inscripción;

e) Legitimación. Los asientos registrales gozan de presunción de veracidad y exactitud, mientras no se demuestre lo contrario;

f) Tracto sucesivo. Solo el titular inscrito tendrá la facultad de enajenar el dominio u otro derecho real sobre un inmueble salvo lo dispuesto para la llamada falsa tradición”.

(34) Decreto 1250 de 1970, artículo 2º, numeral 1º.

(35) Numeral 4º. Ejusdem.

La redacción del nuevo estatuto de registro de instrumentos públicos dispone al respecto lo siguiente:

ART. 4º—Actos, títulos y documentos sujetos al registro. “Están sujetos a registro:

a) Todo acto, contrato, decisión contenido en escritura pública, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes inmuebles;

b) Las escrituras públicas, providencias judiciales, arbitrales o administrativas que dispongan la cancelación de las anteriores inscripciones y la caducidad administrativa en los casos de ley;

c) Los testamentos abiertos y cerrados, así como su revocatoria o reforma de conformidad con la ley.

PAR. 1º—Las actas de conciliación en las que se acuerde enajenar, limitar, gravar o desafectar derechos reales sobre inmuebles se cumplirá y perfeccionará por escritura pública debidamente registrada conforme a la solemnidad consagrada en el Código Civil escritura pública que será suscrita por el conciliador y las partes conciliadoras y en la que se protocolizará la respectiva acta y los comprobantes fiscales para efecto del cobro de los derechos notariales y registrales”.

(36) El proceso de inscripción en el registro de instrumentos públicos fue regulado por la Ley 1579 de 2012 en su capítulo V (arts. 13 al 30).

(37) Fecha, lugar y oficina en que fue expedido.

(38) Artículo 23 del Decreto 1250 de 1970, el cual fue derogado por los artículos 14 y 15 de la Ley 1579 de 2012.

(39) Caicedo Escobar, Eduardo. Derecho inmobiliario registral. Bogotá, Editorial Temis, 2001, págs. 199 a 203.

(40) Ibídem.

La Ley 1579 de 2012 definió de manera más precisa algunos aspectos del objeto de examen de la función calificadora. Así:

ART. 16.—Calificación. “Efectuado el reparto de los documentos se procederá a su análisis jurídico, examen y comprobación de que reúne las exigencias de ley para acceder al registro.

PAR. 1º—No procederá la inscripción de documentos que transfieran el dominio u otro derecho real, sino está plenamente identificado el inmueble por su número de matrícula inmobiliaria, nomenclatura o nombre, linderos, área en el sistema métrico decimal y los intervinientes por su documento de identidad. En tratándose de segregaciones o de ventas parciales deberán identificarse el predio de mayor extensión así como el área restante, con excepción de las entidades públicas que manejan programas de titulación predial. También se verificará el pago de los emolumentos correspondientes por concepto de los derechos e impuesto de registro.

(...)”.

(41) A cuyo tenor: “ART. 37.—Si la inscripción del título no fuera legalmente admisible, así se indicará en la columna sexta del libro radicador, se dejará copia del título en el archivo de la oficina y el ejemplar correspondiente se devolverá al interesado bajo recibo”.

(42) Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo. Bienes. Editorial Temis, 7ª Ed. 1998. Pág. 258.

(43) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2012. Exp. 20042. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(44) Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 1997; Expediente 11.720

(45) En este sentido se pronunció la Sala en sentencias del 2 de octubre de 1997, Expediente 11.720 y del 30 de noviembre de 2000; Expediente 11.895.

(46) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia del 18 de abril de 2002, Exp. 13932, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En este sentido véase también la sentencia del 7 de diciembre de 2005. Exp. 14518. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(47) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. 16.744, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (e).

(48) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. 16055. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(49) Folios 5 a 12 del cuaderno 3. Copia de escritura público 3510 del 6 de diciembre de 1995 otorgada por la Notaría 16 del Círculo de Bogotá. Enviada al proceso por el Juzgado 22 Civil de Circuito de Bogotá en respuesta al oficio remitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(50) Folio 1 del cuaderno 2. Se allegó el documento original de constancia de inscripción de la escritura mencionada en el registro de instrumentos públicos.

(51) Folio 16 y 18 del cuaderno 2. Obra copia auténtica de los cheques 0058761 y 0058760, ambos pertenecientes a la cuenta corriente 042-02516-3 y expedidos a la orden de José Darío Vargas. El primero se expidió por $ 7.040.000 y el segundo por $ 15.000.000. En el folio 17 del cuaderno 2 se encuentra la copia auténtica del cheque 0058762 de la misma cuenta corriente por valor de $ 15.000.000. Sin embargo este último fue expedido a la orden de Deyanira Buitrago y no de José Darío Vargas.

(52) Folios 21 a 28 del cuaderno 3. La copia de la demanda ejecutiva fue enviada al expediente por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá.

(53) Folio 31 del cuaderno 3. Copia del mandamiento ejecutivo del 29 de febrero de 1996 enviada por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(54) Folios 36 a 39 del cuaderno 3. Copia de la contestación enviada por el juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá.

(55) Folios 59 y 60 del cuaderno 3. Copia del auto de 6 de febrero de 1997 enviada al proceso por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá.

(56) Folio 63 del cuaderno 3. Copia del auto de 5 de marzo de 1997 enviada al proceso por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá.

(57) Hace referencia a los documentos e impresiones respecto de los cuales se tiene certeza de su autenticidad y con los cuales se compara el material objeto de duda.

(58) Folios 163 a 165 del cuaderno 3. Copia del dictamen enviada por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá.

(59) Folio 204 del cuaderno 3. Copia del recurso enviada por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá.

(60) Folio 212 del cuaderno 3. Copia de la providencia enviada por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá. En un primer momento se denegó el recurso por extemporáneo (fl. 205, cdno. 3. Auto, mayo 24/99), pero con posterioridad se pidió la nulidad de la liquidación de costas en contra del demandante y dicha solicitud fue resuelta de manera favorable, concediendo además el recurso de apelación.

(61) Folio 236 del cuaderno 3 Copia de la providencia enviada por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá.

(62) Folios 242 a 249 del cuaderno 3. Copia de la providencia enviada por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá. La decisión cobró fuerza ejecutoria el 18 de enero del 2000 según lo dicho en la constancia de desfijación de edicto que se encuentra a folio 250 del cuaderno 3.

(63) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(64) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1º de agosto 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 29 de octubre de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(65) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1º de agosto de 1996, M.P. Alejandro Martínez caballero y C-832 de 8 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. Ob. cit., pág. 298.

(66) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(67) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005. Exp. 2001-01541 AG, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(68) “(...) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp. 12166, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(69) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005. Exp. 1999-02382 AG, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(70) Hinestrosa, Fernando. Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. Citado por Henao, Juan Carlos. El daño. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 36.

(71) Respecto del daño como presupuesto para declarar la responsabilidad del Estado y como primer elemento a estudiar en los procesos de reparación directa, véase, entre otras sentencias, Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 10 de septiembre de 1993, Exp. 6.144, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; del 2 de marzo de 2000, Exp. 11.135; del 9 de marzo de 2000, Exp. 11.005; del 16 de marzo de 2000, Exp. 11.890; del 18 de mayo de 2000, Exp. 12.129; del 4 de diciembre de 2002, Exp. 12.625; del 4 de diciembre de 2007, Exp. 16.241; del 1º de diciembre de 2008, Exp. 16.472.

(72) Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 38.

(73) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2002, Exp. 12.625.

(74) Gil Botero, Enrique. Responsabilidad extracontractual del Estado. Bogotá, Editorial Temis, 5ª Edición, 2011, págs. 28 y ss.

(75) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2012, Exp. 20042. C.P. Hernán Andrade Rincón.

(76) Consejo de Estado. Sección Primera. Auto del 26 de octubre de 1990. Exp. 1515. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. En el mismo sentido pueden consultarse: Consejo de Estado. Sección Segunda. 14 de mayo de 1990. Exp. 281. C.P. Álvaro Lecompte Luna; Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 25 de febrero de 1998. Exp. 1085. C.P. Javier Henao Hidrón.

(77) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 22 de octubre de 1997. Exp. 11.464. CP Jesús María Carrillo Ballesteros. Tomo copiador 359. Fols. 303 a 316.

(78) La Institución notarial y la necesidad de su reforma. Ernesto Gómez Salinas. Editado por Ernesto Gómez Salinas. Pág. 44.

(79) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1º de agosto de 2002. Exp. 13.248. CP María Elena Giraldo Gómez.

(80) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Exp. 20222. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(81) Gaceta Constitucional 23 del 19 de marzo de 1991. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia 72. Título: Responsabilidad del Estado. Autor: Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Exposición de motivos. Págs. 48 a 49.

(82) “Comoquiera que en este caso se demandó únicamente a la Superintendencia de Notariado y Registro, por la falla del notario, hay lugar a declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la imputación fáctica y jurídica de la demanda no permite deducir que se hubiere demandado por la falla en la inspección, control y vigilancia del servicio notarial, sino directamente por la falla del notario”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Exp. 20222. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.