Sentencia 2001-02834 de marzo 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 250002326000200102834 01 (30221)

Consejera ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Actor: Consuelo Franco Marín y otros.

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

Ref.: apelación sentencia. Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Cumplidos con los trámites propios de esta instancia y sin causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a pronunciarse sobre el asunto de la referencia para lo cual abordará los siguientes puntos: 1) competencia; 2) acervo probatorio; 3) de la responsabilidad del Estado por la muerte de personas privadas de la libertad; 4) análisis del caso concreto y 5) condena en costas.

1. Competencia

La subsección es competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(24), modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por las partes, contra la sentencia del primero (1º) de diciembre de dos mil cuatro (2004), proferida por el tribunal contencioso administrativo de Cundinamarca, sección tercera, Sala de descongestión, en un proceso de reparación directa con vocación de doble instancia(25).

2. Acervo probatorio

Del material probatorio allegado al presente proceso se destaca:

• Registro civil de defunción del señor Ángel Custodio Gaitán Mahecha(26).

• Registro civil de nacimiento de Ángel Custodio Gaitán Mahecha, Consuelo Franco Marín, Diana Sofía Gaitán Franco, Miguel Ángel Gaitán Franco, Víctor Manuel Gaitán Franco, Andrea del Pilar Gaitán Mateus, Jorge Orlando Gaitán Mahecha, Rosa Cristina Gaitán Mahecha, Gema Constanza Gaitán Mahecha(27).

• Copia del registro civil de matrimonio de Bernardo Gaitán y Emma Sofía Mahecha(28).

• Protocolo de necropsia(29) 2001-03536, donde se concluyó:

“Conclusion(sic)

hombre adulto quien fallece a causa de insuficiencia respiratoria aguda secundaria a broncoaspiración hemática masiva producida por lesiones vasculares y viscerales debido a trayectoria de un proyectil de arma de fuego.

Posible manera de la muerte: homicidio por proyectil de arma de fuego”.

• Oficio del seis (6) de marzo de dos mil uno (2001)(30) dirigido al director general del Inpec por la coordinadora de la oficina permanente de derechos humanos del Ministerio Público informándole de la solicitud presentada por el recluso Gaitán Mahecha para que sea trasladado de las instalaciones de la Dijín al pabellón de alta seguridad de la cárcel nacional “La Modelo” u otro centro carcelario, poniendo de presente que el interno manifestó que (...) no sea la penitenciaría central de Colombia “La Picota”, que le ofrezca las medidas de seguridad que garanticen su vida e integridad personal”.

• Oficio 4030-0191 del doce (12) de marzo de dos mil uno (2001)(31) la Defensoría del Pueblo, por intermedio de la delegada para la política criminal y penitenciaria, pone en conocimiento del señor juez cuarto penal del circuito especializado, solicitud elevada por el señor Gaitán Mahecha, en los siguientes términos: “El señor interno Ángel Custodio Gaitán Mahecha, quien estuvo recluido hasta el 2 de marzo de los corrientes en la cárcel del distrito judicial de Bogotá, La Modelo, fecha en que fue trasladado a las instalaciones de la Dijín, ha solicitado nuestra intervención ante su despacho y ante la dirección general del Inpec, ya que aduce problemas de seguridad personal si es trasladado a otro centro carcelario diferente al de su procedencia inicial (...)”.

• Providencia del treinta y uno (31) de agosto de dos mil uno (2001)(32), proferida por el juzgado quinto penal del circuito especializado, por medio del cual resolvió la acción de tutela instaurada por Ángel Custodio Gaitán, en donde se dispuso: “ubicar al accionante en un establecimiento carcelario convencional, atendiendo que el proceso por el cual se encuentra privado de la libertad, se encuentra en desarrollo de la etapa de juzgamiento y precisamente en desarrollo de la audiencia pública; es decir, debe ser trasladado a un centro carcelario donde se facilite su remisión a la audiencia pública, para no entorpecer el desarrollo normal del proceso. (...)”.

• Testimonio rendido por el señor Esteban Álvarez Nieves, recepcionado el día dieciséis (16) de marzo de dos mil cuatro (2004), del cual se resalta: “(...) PREGUNTADO: Diga al juzgado si conocio(sic) al señor Ángel Custodio Gaitán Mahecha y porque(sic) motivo.

CONTESTÓ: No lo conoci(sic) pero en algunas de las oportunidades que estuve en casa de Consuelo supe que el(sic) era el esposo, tienen tres hijos en alguna de las portunidades(sic) que yo estuve ahí el llamo[sic] se comunico(sic) de la carcel(sic) donde estaba. Tambien[sic] me entere[sic] que ella lo visitaba constantemente. PREGUNTADO. Diga al juzgado lo que le conste y sepa sobre la conivencia(sic) del señor Ángel Custodio Gaitán Mahecha y la señora Consuelo Franco. CONTESTÓ: Pues yo se(sic) que la señora Consuelo no trabajaba, y el(sic) no le dejaba trabajar y el esposo se encargaba de los gastos de manutención de ellos, ellos viven en un sito que es un estrato alto. (...)”(33).

• Testimonial rendido por el señor Juan de la Cruz Salazar Ramírez, recepcionado el día doce (12) de julio de dos mil cuatro (2004), en el cual expresó: “(...) PREGUNTADO conoce usted a la señora Consuelo Franco Marín, en caso positivo en qué condiciones la conoció. CONTESTÓ. Si la conoci(sic) durante el mismo tiempo que conoci[sic] a Ángel y mantuve o he mantenido la misma relación con ella. PREGUNTADO, díganos cual(sic) era la relación entre las personas arriba citadas y porque(sic) le consta, CONTESTÓ. La relación que puede existir entre marido y mujer, (...) PREGUNTADO. Tuvo conocimiento si ellos fueron casados o como[sic] convivieron, CONTESTÓ. Ese tipo de cosas no le puedo afirmar, se(sic) que convivieron pero no si se fueron[sic] casados. (...)”(34).

• Copia de la Resolución 2895 del seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001), expedida por el director general del Inpec, mediante el cual se consignó: “(...) ORDENAR el traslado de Ángel Custodio Gaitán Mahecha de la sala de detenidos del DAS de Bogotá, D.C., al pabellón de alta seguridad de la penitenciaría central de Colombia “La Picota” en Bogotá, D.C.”(35).

3. De la responsabilidad del Estado por la muerte de personas privadas de la libertad.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado colombiano, contenidos en el artículo 1º superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el daño, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación(36).

Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este se hace responsable de su reparación, pero esta atribución solo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”(37).

En reiterada jurisprudencia, se ha pronunciado respecto de la situación de subordinación y sometimiento a un régimen jurídico especial, que afrontan las personas privadas de la libertad frente al Estado. Dichas limitaciones disciplinarias y administrativas están encaminadas a lograr la resocialización de los reclusos.

Lo anterior supone la existencia de un vínculo en el que por un lado, el privado de la libertad se sujeta al conjunto de determinaciones que se tomen en relación con las condiciones del centro carcelario o penitenciario respectivo, lo que envuelve la restricción en el ejercicio de ciertos derechos, y por otra parte, “el Estado asume la responsabilidad por la protección y cuidado del interno durante su tiempo de reclusión”(38).

La privación de la libertad implica una drástica limitación de los derechos fundamentales de los reclusos, no obstante los establecimientos penitenciarios y carcelarios deben proceder dentro de los términos estrictamente necesarios para lograr los fines de la pena, de tal manera que cualquier limitación adicional ha de ser tenida como “un exceso y, por lo tanto, como una violación de los derechos de los internos. La órbita de los derechos del preso cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida a las condiciones carcelarias”(39).

Siguiendo lo anterior, se ha indicado por parte de la jurisprudencia que los derechos fundamentales de los privados de la libertad pueden dividirse en tres grupos:

“i) los derechos intocables, aquellos que son inherentes a la naturaleza humana y no pueden suspenderse ni limitarse por el hecho de que su titular se encuentre recluido. En este grupo se encuentran los derechos a la vida, la dignidad humana, la integridad personal, la igualdad, libertad religiosa, debido proceso y petición, ii) los derechos suspendidos, son consecuencia lógica y directa de la pena impuesta, tales como: la libertad personal, la libre locomoción entre otros, iii) los derechos restringidos, son el resultado de la relación de sujeción del interno para con el Estado, dentro de estos encontramos los derechos al trabajo, a la educación, a la intimidad personal y familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión”(40).

De consiguiente, la relación de especial sujeción que existe entre los privados de la libertad y el Estado, se concibe como la relación jurídica donde el predominio del Estado no cercena la existencia de derechos y deberes para ambos.

Desde esta arista, surge entonces el deber del Estado de garantizar que los reclusos puedan ejercer plenamente los derechos fundamentales que no les han sido suspendidos, y parcialmente aquellos que les han sido limitados, lo que implica para el Estado, la no interferencia en la esfera de desarrollo de dichos derechos “y tomar todas las medidas de protección para asegurar a los privados de la libertad el pleno goce de los mismos, teniendo en cuenta que las personas recluidas en establecimientos penitenciarios y carcelarios se encuentran en una situación de indefensión y vulnerabilidad ante la imposibilidad de satisfacer por sí mismas cada una de sus necesidades”(41).

4. Análisis del caso concreto.

Previo al estudio del fondo del asunto, la Sala considera necesario pronunciarse acerca del valor probatorio de las copias simples aportadas al plenario.

La Sala valorará conforme al precedente jurisprudencial de esta subsección, que ha indicado que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de la buena fe y lealtad que deben conducir toda la actuación judicial.

Así las cosas, al haber sido aportada la prueba documental junto con la demanda, es procedente su apreciación toda vez que ha obrado durante todo el curso del proceso, sin haber sido tachada de falsa por la entidad demandada ni haberse opuesto a la misma en las etapas procesales pertinentes.

Sobre la valoración de copias simples, se ha sentado:

“En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P., arts. 228 y 229).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultraactividad) simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v. gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una ocasión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la sección C de la sección tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destacar.

(...).

En esa perspectiva, constituye una realidad insoslayable que el moderno derecho procesal parte de bases de confianza e igualdad de armas, en las que los aspectos formales no pueden estar dirigidos a enervar la efectividad del derecho material, sino que deben ser requisitos que garanticen la búsqueda de la certeza en el caso concreto y, por lo tanto, impidan que el juez adopte decisiones denegatorias de pretensiones por el exceso ritual manifiesto. Así las cosas, se debe abogar por un derecho procesal dinámico, en el que las partes asuman sus responsabilidades a partir de un escenario serio en el que se defiendan los intereses subjetivos que se debaten al interior del litigio, sin que el operador judicial promueva rigorismos formales que entorpezcan la aplicación del mismo”(42).

En el sub examine, en primer lugar, considera la Sala que el daño antijurídico consistente en la muerte del señor Ángel Custodio Gaitán Mahecha, se encuentra debidamente acreditado con el registro civil de defunción allegado al proceso.

Teniendo acreditado el daño, la subsección abordará el análisis del otro elemento de la responsabilidad, esto es la imputación del mismo.

Desde el plano de la imputación, corresponde determinar si la muerte del señor Gaitán Mahecha, es atribuible a la entidad demandada.

En los eventos en que se produce la muerte de un recluso, al interior de un centro carcelario, ha considerado la jurisprudencia, que el análisis de responsabilidad que debe efectuarse es el correspondiente al régimen objetivo, por daño especial, teniendo en cuenta que el sujeto está detenido por orden de autoridad competente y por ello queda bajo la protección del Estado por el surgimiento de una especial relación de sujeción con el mismo, a la que ingresa no voluntariamente sino forzado, razón por la cual sus derechos sufren importantes limitaciones pero también se les reconocen derechos especiales entre los que se destacan la salud, la seguridad en el sitio de reclusión y por supuesto, la vida y la integridad personal, teniendo en cuenta la indefensión a la cual están sometidas las personas privadas de la libertad.

Así lo ha dicho la Sala:

“En los eventos en que se produce la muerte de un recluso, al interior de un centro carcelario, ha considerado la jurisprudencia, que el análisis de responsabilidad que debe efectuarse es el correspondiente al régimen objetivo, por daño especial, teniendo en cuenta que el sujeto está retenido por orden de autoridad competente y por ello queda bajo la protección del Estado por el surgimiento de una especial relación de sujeción con el mismo, a la que ingresa no voluntariamente sino forzado, razón por la cual sus derechos sufren importantes limitaciones pero también se les reconocen derechos especiales entre los que se destacan la salud, la seguridad en el sitio de reclusión y por supuesto, la vida y la integridad personal, teniendo en cuenta la indefensión a la cual están sometidas las personas privadas de la libertad”(43).

De igual forma, ha considerado la Sala que a pesar de aplicarse el título de imputación objetivo, en caso de comprobarse una falla del servicio como causante del daño, debe evidenciarse en la providencia “para efectos de que la administración tome nota de sus falencias y adopte los correctivos que considere necesarios”(44).

Conforme con lo anterior, de acuerdo con las diversas solicitudes realizadas por la Defensoría del Pueblo y la coordinadora de la oficina permanente de derechos humanos del Ministerio Público al director de la entidad demandada, se puede destacar que ponen de presente la toma de medidas necesarias para la protección de la vida y la integridad del privado de la libertad —Gaitán Mahecha—, y donde se hace especial énfasis en su no traslado a la cárcel “La Picota”, por lo que es claro para la Sala que en el presente asunto se configura la falla en el servicio, como quiera, que no obstante la demandada tener(sic) conocimiento de las diferentes peticiones elevadas por dichas entidades por medio del cual solicitaban su traslado a una cárcel convencional, haciendo la salvedad de que no fuera “La Picota”, el Inpec realizó el traslado del privado de la libertad a dicho establecimiento penitenciario, donde se concretó la muerte del señor Gaitán en manos de su compañero de celda.

Por lo tanto, es evidente que hubo una omisión del deber de custodia y cuidado por parte de la entidad demandada, máxime cuando hubo solicitudes de entidades como la Defensoría del Pueblo, de protección y traslado a un establecimiento penitenciario distinto a “La Picota”, e igualmente se evidencia diáfanamente el defectuoso cumplimiento del servicio carcelario tanto por la falta de vigilancia y control (que permitió el acceso de armas de fuego al centro penitenciario), como por la falta de seguridad y protección para con el privado de la libertad, a sabiendas de que la vida y la integridad personal del occiso corría peligro.

En efecto, el Código Penitenciario y Carcelario(45) prescribe que en los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos, y se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral, y seguidamente, en su artículo 31 menciona:

“ART. 31.—Vigilancia interna y externa. La vigilancia interna de los centros de reclusión estará a cargo del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional. La vigilancia externa estará a cargo de la fuerza pública y de los organismos de seguridad.

Cuando no exista fuerza pública para este fin, la vigilancia externa la asumirá el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional”. (Resalta la Sala)

Por otra parte, acerca de la causal de exoneración de hecho de un tercero, considera la Sala que no se encuentra probada en el plenario, por cuanto no puede olvidarse que aunque desde el punto de vista físico el hecho haya sido causado por una persona ajena al Estado, en tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, debe analizarse si existían otras causas relativas a la inobservancia de las funciones de las autoridades que fueron determinantes en la producción del hecho y que implican que de no haberse omitido por el Estado el deber u obligación que le era exigible y previsible el resultado dañoso no se habría presentado(46).

Ahora bien, en lo que se refiere a las declaraciones extraprocesales aportadas con la demanda(47), y cuyo objetivo principal es dar cuenta de la calidad con las que los interesados acudieron al proceso, la Sala se abstiene de otorgarle eficacia probatoria en razón a que no se estructura la ratificación de que trata el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil y los requisitos previstos en el artículo 299 ibídem.

Seguidamente, en lo que respecta a la aludida falta de legitimación en la causa por activa de la señora Consuelo Franco Marín, en su calidad de compañera permanente, propuesta por la demandada, encuentra la Sala que mediante los testimonios rendidos por Esteban Álvarez Nieves y Juan de la Cruz Salazar Ramírez se demuestra su convivencia bajo el mismo techo como compañeros permanentes, con lo cual se tiene prueba de los lazos de apoyo y solidaridad que los unía, como así lo ha reiterado esta corporación:

“Según lo previsto en artículo 1º de la Ley 54 de 1990, se denominan compañeros permanentes a quienes forman una unión marital de hecho, la cual se constituye a partir de la prueba de la comunidad permanente y singular formada por aquellos que no están casados(48).

Ahora bien, la existencia de la unión marital de hecho podrá probarse por cualquiera de los medios de prueba previstos en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia (L. 979/2005, art. 2º). Cosa distinta es que la existencia de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se presume y que el juez esté llamado a declararla en dos situaciones: i) cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio; ii) cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho (L. 979/2005, art. 1º).

De ese modo, para acreditar la existencia de la unión marital de hecho debe probarse lo siguiente: i) la unión, es decir, la cohabitación, ii) que la unión se efectuó entre dos personas, iii) que no contrajeron matrimonio entre sí, iv) que entre quienes la conforman exista una comunidad de vida permanente, y v) que dicha unión sea de carácter singular, es decir, monogámica.

Así las cosas, al no existir tarifa legal en relación con la prueba de la unión marital de hecho, y por ende de la condición de compañero o compañera permanente, la Sala considera que los testimonios obrantes en el proceso dan cuenta del cumplimiento de las condiciones antes referidas. En otras palabras, al señalarse en los testimonios que el señor Tamara Tuirán y la señora Meza Díaz convivían, considerarlo como “el esposo” de ésta y padre del feto obitado, la Sala estima que el trato y la fama como el compañero permanente de la señora Meza Díaz fueron debidamente acreditados por vía testimonial”(49) (subrayado fuera de texto).

Por lo anterior se puede concluir que si bien no existía un vínculo matrimonial entre el señor Gaitán y Consuelo Marín, las personas que los conocían asumían que este era el esposo de aquella, precisamente por la relación afectiva que existía entre ellos dos y que expresaban frente a las personas que los conocían, con lo cual se tiene acreditado no solo el vínculo afectivo que surgió entre ellos por ser compañeros permanentes, sino también, de conformidad con las reglas de la experiencia, el sufrimiento que la muerte de la víctima le causó por el hecho de ser su compañero.

De igual forma, se considera que respecto a la Policía Nacional y el teniente Humberto Vargas, no existe legitimación(50) en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que el transcrito Código Penitenciario y Carcelario, atribuye en el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional la seguridad interna de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, exclusivamente, y la seguridad externa de dichos establecimientos, le corresponde a la policía, y comoquiera que el deceso del privado de la libertad en la cárcel “La Picota”, se produjo en la celda por homicidio desplegado por su compañero, forzoso es concluir que a quien le correspondía el cuidado y custodia del señor Gaitán era al Inpec.

4.1. Los perjuicios

4.1.1. Perjuicios morales

Ahora bien, en cuanto a los perjuicios morales reclamados, debe decirse que el daño moral se ha entendido como la aflicción, dolor, angustia y los otros padecimientos que sufre la persona con ocasión del evento daño y que deben ser indemnizados en aplicación del principio general de reparación integral del daño.

De tiempo atrás el Consejo de Estado ha establecido que tratándose de los padres, hermanos, hijos y abuelos basta la acreditación del parentesco para que se presuma el perjuicio moral, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que la muerte de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, por las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, surgidas en el ámbito de la familia.

Por ello, la corporación ha aceptado que con la simple acreditación de la relación de parentesco existente se presuma el dolor sufrido por los parientes, de modo que al allegarse al proceso los registros civiles eso es suficiente para que se ordene el reconocimiento de perjuicios morales(51).

En efecto, aunque inicialmente se exigía prueba del perjuicio moral cuando se trataba de hermanos mayores de edad, esta corporación modificó su posición para extender la presunción hasta los parientes en segundo grado de consanguinidad, y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales, señalando que la administración tiene la oportunidad de demostrar el debilitamiento de las relaciones familiares cuando estime que ello es procedente(52).

Se parte como hecho conocido, del parentesco debidamente acreditado, y de las reglas de la experiencia que enseñan que entre los familiares más cercanos se crean vínculos de amor y afecto, y que la pérdida o enfermedad de uno de ellos causa grave afectación a los demás, lo que permite inferir el dolor moral que les produjo el daño sufrido por su pariente.

Es por esto que al allegarse al plenario los registros civiles de los demandantes, de la víctima y haber demostrado la señala Consuelo Franco Marín ser la compañera permanente del occiso, en los términos antes mencionados, es la prueba suficiente para que se proceda al reconocimiento de los perjuicios morales.

Conforme a lo anterior, el daño moral al hacer referencia a la órbita interna del sujeto, no puede ser tasado a partir de criterios objetivos o tablas de punto, razón por la que para su liquidación se ha optado por la aplicación del arbitrio juris, postulado que se integra a la nomoárquica jurídica, y que, lejos de reflejar parámetros de arbitrariedad, su existencia y validez normativa encuentra fundamento en la sana crítica y en las reglas de la experiencia de las que se vale legítimamente el operador judicial para reconocer vía compensación una afectación a un bien tan personalísimo como las lesiones a la esfera u órbita interna y afectiva de la persona(53).

De acuerdo con lo anterior, se reconocerá a los señores Bernardo Gaitán Urquijo y Emma Sofía Mahecha de Gaitán el equivalente a 100 smmlv, para cada uno, en su condición de padres de la víctima; a Andrea del Pilar Gaitán Mateus, Diana Sofía Gaitán Franco, Miguel Ángel Gaitán Franco, Víctor Manuel Gaitán Franco el equivalente a 100 smmlv, por cada uno, en su condición de hijos; para Consuelo Franco Marín el equivalente a 100 smmlv, en su calidad de compañera permanente y Jorge Orlando Gaitán Mahecha, Rosa Cristina Gaitán Mahecha, Gema Constanza Gaitán Mahecha 50 smmlv, para cada uno, en calidad de hermanos de la víctima.

4.1.2. Perjuicios materiales

a) Daño emergente.

Al plenario se aportó factura de pago de servicios básicos funerarios a nombre de Consuelo Franco Marín, por la suma de dos millones doscientos ochenta mil pesos ($ 2.280.000), los cuales se ajustarán al IPC del momento de proferirse este fallo, con la fórmula utilizada en esta corporación:

S-2001-02834CE ecuacion A
S-2001-02834CE ecuacion A
 

b) Lucro cesante

Ahora bien, por concepto de lucro cesante alegaron que el señor Ángel Custodio Gaitán Mahecha realizaba, con anterioridad a su detención, actividades de ganadería como se puede entrever de los testimonios de los señores Esteban Álvarez Nieves y Juan de la Cruz Salazar Ramírez, no obstante lo anterior, advierte la Sala que en el presente asunto no se encuentra probado los montos percibidos por dicha actividad, como lo adujo el a quo, por lo que se procederá a hacer la actualización del valor otorgado en primera instancia por lucro cesante, con la fórmula utilizada en esta corporación:

S-2001-02834CE ecuacion B
S-2001-02834CE ecuacion B
 

La anterior suma será repartida el 50% para la señora Consuelo Franco Marín y el otro 50% entre Diana Sofía Gaitán Franco, Miguel Ángel Gaitán Franco, Víctor Manuel Gaitán Franco y Andrea del Pilar Gaitán Mateus.

5. Costas.

De conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en cuanto no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Modificar la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Tercera, el día primero (1º) de diciembre de dos mil cuatro (2004), la cual quedará así:

1. Decláranse imprósperas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y el hecho de un tercero formuladas por el Inpec y la falta de legitimación en la causa por activa de la demandante Consuelo Franco Marín formulada por la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

2. Declárase de oficio la falta de legitimación por pasiva de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a su vez declárase probada la exención formulada por el teniente Humberto Vargas Ortiz de falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. Declárase la responsabilidad administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, por la muerte del privado de la libertad Ángel Custodio Gaitán Mahecha.

4. Condénase a la Nación-Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, a pagar las siguientes sumas:

Por concepto de perjuicios morales:

Bernardo Gaitán Urquijo (padre)100 smlv
Emma Sofía Mahecha de Gaitán (madre)100 smlv
Consuelo Franco Marín (compañera permanente)100 smlv
Andrea del Pilar Gaitán Mateus (hija)100 smlv
Diana Sofía Gaitán Franco (hija)100 smlv
Miguel Ángel Gaitán Franco (hijo)100 smlv
Víctor Manuel Gaitán Franco (hijo)100 smlv
Jorge Orlando Gaitán Mahecha (hermano)50 smlv
Rosa Cristina Gaitán Mahecha (hermana)50 smlv
Gema Constanza Gaitán Mahecha (hermana)50 smlv

Por concepto de perjuicios materiales:

Daño emergente para la señora Consuelo Franco Marín, la suma de $ 3.938.579.

Por concepto de lucro cesante:

Consuelo Franco Marín$ 58.469.345,5
Diana Sofía Gaitán Franco$ 14.617.336,375
Miguel Ángel Gaitán Franco$ 14.617.336,375
Víctor Manuel Gaitán Franco$ 14.617.336,375
Andrea del Pilar Gaitán Mateus$ 14.617.336,375

5. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. En firme esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(24) ART. 129.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (...).

(25) La pretensión mayor al momento de la presentación de la demanda asciende a la suma de $ 1.827.160.000.

(26) Folios 1 del cuaderno 2.

(27) Folios 2 a 10 del cuaderno 2.

(28) Folio 11 del cuaderno 2.

(29) Folios 466 a 469 del cuaderno 2.

(30) Folios 53 a 55 del cuaderno 2.

(31) Folios 66 a 67 del cuaderno 2.

(32) Folios 446 a 462 del cuaderno 2.

(33) Folios 85 a 87 del cuaderno 3.

(34) Folios 94 a 96 del cuaderno 3.

(35) Folio 166 del cuaderno 5.

(36) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, expediente 17042, consejero ponente: Enrique Gil Botero.

(37) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 1999, expediente 10922, consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.

(38) Corte Constitucional, Sentencia T-615 de 2008, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.

(39) Corte Constitucional, Sentencia T-1275 de 2005, magistrado ponente: Humberto Sierra Porto.

(40) Corte constitucional, sentencia T-355 de 2011, magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En este sentido ver: Sentencia T-896A de 2006, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-511 de 2009, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(41) “(...) el artículo 5º de la Carta Política reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona, por consiguiente y en relación al tema de la referencia, los sujetos recluidos en centros carcelarios conservan su dignidad humana. La jurisprudencia de este tribunal ha sido enfática al aplicar la exigencia constitucional de otorgar un trato digno a la población carcelaria. Lo anterior, en atención a la diversidad de tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados por Colombia, los cuales imponen el respeto efectivo por la dignidad de las personas privadas de la libertad. En este sentido, la reclusión no implica la pérdida de la condición de ser humano; la función y finalidad de la pena, son la protección de la sociedad, la prevención del delito y, principalmente, la resocialización del sujeto responsable del hecho punible. “Corte Constitucional, Sentencia T-133 de 2006, magistrado ponente: Humberto Sierra Porto.

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación del veintiocho de agosto de dos mil trece, radicación 05001233100019960065901, consejero ponente: Enrique Gil Botero.

(43) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del veinticuatro de abril de dos mil trece, radicación 25000232600020010079501 (27441), consejera ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril veintiocho de dos mil diez, radicación 25000-23-26-000-1997-03365-01 (18271), consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

(45) Ley 65 de 1993.

(46) En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del veinticuatro de abril de dos mil trece, radicación: 25000232600020010079501 (27441), consejera ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(47) Folios 19 y 20 del cuaderno 2.

(48) “ART. 1º.—A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho.

(49) Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 24 de abril de 2013; expediente 26127.

(50) “La legitimación es una idea que envuelve por igual a todas las partes. Es necesario hablar de una legitimación por activa frente a una legitimación por pasiva. Si se exige un pretensor legitimado, es evidente que ha de exigirse por igual y por la misma razón, un contradictor o resistente legitimado”. Quintero, Beatriz y otro. Teoría general del proceso. Tercera Edición. Editorial Temis. Bogotá, D.C., 2000. pág. 376.

(51) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del veinticinco de abril de dos mil doce, radicación 22708, consejera ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(52) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del treinta de agosto de dos mil siete, radicación 20001233100019970320101 (15724), consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del once de julio de dos mil trece, radicación 19001233100020010075701 (31252), consejero ponente: Enrique Gil Botero.