Sentencia 2001-02843 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Expediente: 34.916

Radicación: 05 001 23 31 000 2001 02843 01

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Rafael Rodolfo Romero Petro y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Asunto: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos, contra la sentencia del 4 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión; de suerte que al haberse interpuesto el recurso de alzada por ambas partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil se encuentra abierta la litis.

2. En primer término ha de precisarse que las pruebas practicadas en el proceso tramitado ante la justicia penal militar, pueden valorarse, en consideración a que la Sala ha determinado, en jurisprudencia reiterada, que los medios probatorios obrantes en esa condición fueron practicados con audiencia de la demandada(1).

3. De los elementos demostrativos recaudados se destacan los siguientes:

3.1. Acta de junta médica laboral 1110 registrada en la dirección de sanidad del ejército, del 2 de mayo del 2001, en la que se determinaron las lesiones de Rafael Rodolfo Romero Petro, así:

“Paciente con cuadro clínico 5 meses de evolución de herida por arma de fuego, abdomen con compromiso bilateral de plexo lumbo-sacro y compromiso de esfínteres. Diagnóstico: -Plexopatía lumbo severa bilateral - postraumática. Estado actual: continúa en proceso de rehabilitación. E.M.G. Muestra signos de nervatoria bilaterales. Concepto: Paciente con lesión severa de plexo lumbo-sacro bilateral en proceso de rehabilitación.

(…).

Paciente herido con arma de fuego durante enfrentamiento 04-FEB-00. Diagnóstico: Herida por arma de fuego abdomen - (operado en Montería. Laparotomía) y posteriormente en el Hospital Militar Central. Laparotomía por hematoma retroperitoneal. Estado actual: (…) se encuentra parapléjico por lesión de médula espinal.

IV. Conclusiones:

A. Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones:

Herida por arma de fuego en abdomen con compromiso bilateral del flexo lumbosacro tratado quirúrgicamente que deja como secuela. A) Paraplejia con compromiso de esfínteres.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísico para el servicio:

— Le determina incapacidad absoluta y permanente. No apto para actividad militar.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral:

— Le produce una disminución de la capacidad laboral del cien por ciento (100%).

D. Imputabilidad del servicio:

— Lesión 1 ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo (lit. b)” (fl. 28) (se resalta).

3.2. Oficio 1738 /MD-CE-DIV07-BRJUN-S1-29.57 del 15 de julio de 2013 suscrito por el mayor ejecutivo y segundo comandante del Batallón Nº 33 Junín en el que se certifica que Rafael Rodolfo Romero Petro fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular integrante del quinto contingente de 1999, orgánico del Batallón de Infantería Nº 33 Junín (fl. 569).

3.3. Certificado suscrito por el director de personal del Comando del Ejército Nacional en el que se hace constar que Rafael Rodolfo Romero Petro prestaría sus servicios en el batallón aludido hasta el 20 de abril de 2001 (fl. 52).

3.4. Copia auténtica del informe administrativo por lesiones 002 del 4 de febrero de 2000, suscrito por el comandante del Batallón Junín de las Fuerzas Militares, Jairo Salguero Casas, en el que se consignó:

“El día 04 17:40 febrero de 2000 en inmediaciones del Batallón de Infantería Nº 31 RIFLES, en el área de entrenamiento utilizada por la CIR de la brigada, en el lugar denominado HACIENDA SANTA ELENA, de la vereda Mina Vieja, jurisdicción del municipio de Cáceres, en donde resultó herido por arma de fuego el SLR. ROMERO PETRO RAFAEL RODOLFO C.M. 7333039 perteneciente al 5-C-99, del primer pelotón Compañía Escorpión de esta unidad.

Los hechos sucedieron cuando dos pelotones del Batallón JUNÍN primero y sexto en la instrucción denominada COMBATE DE CONTRAGUERRILLAS dentro de una acción continuada que actuaban como fuerza pública, se enfrentaba contra otro pelotón del Batallón RIFLES, (que hacía las veces de enemigo, guerrilla), siendo la misión del enemigo HOSTIGAR y la misión del Ejército TOMAR EL DISPOSITIVO DE SEGURIDAD Y GANAR EL TERRENO OCUPADO, presentándose el forcejeo por la posesión de un fusil entre dos soldados y el disparo del arma, hiriendo al SLR. ROMERO PETRO RAFAEL RODOLFO, el soldado que disparó es el SLR. ORTEGA FERIA IVÁN CM Nº 8203489 del 5-C-99 orgánico del Batallón RIFLES.

El herido fue evacuado rápidamente y se encuentra interno en la Clínica Zayma de esta ciudad, con pronóstico de trauma medular con fractura de la L3 y L4 con fragmentos óseos en canal medular, hematoma en polo inferior del riñón y vaso, con gran hematoma peritoneal, causado por arma de fuego con orificio de entrada en línea medio axila izquierda sin orificio de salida.

El soldado ORTEGA FERIAS IVÁN, se encuentra a disposición de Juez 32 de Instrucción Penal Militar, quien adelanta la investigación penal formal y el fusil de autos se encuentra en el depósito de armamento del Batallón RIFLES.

De acuerdo con el artículo 35 del Decreto 94 de 1989, literal b, la lesión del señor SL. ROMERO PETRO RAFAEL RODOLFO, CM. 7333039 ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo” (fl. 258) (mayúscula sostenida en el original).

3.5. Copia auténtica del informe 0288 /DIV1-BR11-BIJUN-CDO-773 del 5 de febrero de 2000, dirigido al comandante de la Décima Primera Brigada y suscrito por el comandante del Batallón Junín de las Fuerzas Militares, Jairo Salguero Casas, en el que se señaló:

“Me permito informar a ese comando los hechos sucedidos en inmediaciones del Batallón de Infantería Nº 31 RIFLES, en el área de entrenamiento utilizada por la CIR de la brigada, en el lugar denominado HACIENDA SANTA ELENA, de la vereda Mina Vieja, jurisdicción del municipio de Cáceres, en donde resultó herido por arma de fuego el SLR. ROMERO PETRO RAFAEL RODOLFO C.M. 7333039 perteneciente al 5-C-99, del primer pelotón Compañía Escorpión del Batallón JUNÍN así:

Los hechos sucedieron cuando dos (02) pelotones del Batallón JUNÍN (primero y sexto) en la instrucción denominada “COMBATE DE CONTRAGUERILLAS” dentro de una acción continuada que actuaban como fuerza pública, se enfrentaba contra otro pelotón del Batallón RIFLES, (que hacía las veces de enemigo, guerrilla), siendo la misión del enemigo HOSTIGAR y la misión del Ejército TOMAR EL DISPOSITIVO DE SEGURIDAD Y GANAR EL TERRENO OCUPADO, presentándose el forcejeo por la posesión de un fusil entre dos soldados y el disparo del arma, hiriendo al SLR. ROMERO PETRO RAFAEL RODOLFO, el soldado que disparó es el SLR. ORTEGA FERIA IVÁN CM 8203489 del 5-C-99 orgánico del Batallón RIFLES.

El herido fue evacuado rápidamente y se encuentra interno en la Clínica Zayma de esta ciudad, con pronóstico de trauma medular con fractura de la L3 y L4 con fragmentos óseos en canal medular, hematoma en polo inferior del riñón y vaso, con gran hematoma peritoneal, causado por arma de fuego con orificio de entrada en línea medio axila izquierda sin orificio de salida.

El soldado ORTEGA FERIAS IVÁN, se encuentra a disposición de Juez 32 de Instrucción Penal Militar, quien adelanta la investigación penal formal y el fusil de autos se encuentra en el depósito de Armamento del Batallón RIFLES.

En averiguación de la causa de los hechos ocurridos se pudo determinar que los soldados están utilizando la munición de guerra en este tipo de ejercicios, preparando los cartuchos como munición de fogueo quitándoles la ojiva y colocando en su reemplazo otros elementos, denotándose la falta de control de los responsables de la instrucción y de los comandantes en todos los niveles de las unidades que desarrollan la instrucción en este centro.

Así mismo se pudo evidenciar que para este tipo de instrucción no es recomendable el colocar como enemigo a los soldados de la otra unidad ya que se presenta cierta animadversión entre los soldados de uno y otro batallón por el mismo deseo de ser mejor que el otro, llevándolos a que se presente este tipo de situaciones.

Se recomienda que en el área de instrucción debe haber siempre un oficial superior en la dirección de los ejercicios y nombrarse el oficial de seguridad para todo tipo de instrucción” (fl. 256) (mayúscula sostenida en el original) (subrayas y resaltado de la Sala).

3.6. Copia auténtica del informe datado el 4 de febrero de 2000, suscrito por el capitán Monsalve Duque León Darío, de la Compañía Escorpión, en el que se hizo un recuento de los hechos en el siguiente orden:

“FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA EJÉRCITO NACIONAL

Cáceres, 4 de febrero de 2000

ASUNTO: Informe

AL: Señor teniente coronel

COMANDANTE BATALLÓN DE INFANTERÍA Nº 33 JUNIN Gn.

Por medio del presente me permito informar al señor teniente coronel COMANDANTE DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA Nº 33 JUNÍN los hechos ocurridos el día 4 de febrero de 2000 a las 17:30 horas en el sector de Mina Vieja, Cáceres, Ant., así:

En el momento se estaba realizando una acción continuada de la toma de un objetivo y siendo las 17:30 horas, se efectúo el requerimiento de toma de agua, con una escuadra del sexto pelotón, al mando del CS, MANRIQUE GUZMÁN LUÍS ERWIN para efectuar este movimiento, en el momento que se disponía a recoger el agua, fue hostigada la unidad con munición de guerra por un pelotón de la Compañía Emperador que estaba realizando las veces de enemigo en el ejercicio, sabiendo que se había dado la orden que ninguna persona que participara en el ejercicio podía colocar proveedor o disparar, ya que no se contaba con munición de fogueo, solamente se debía hacer ruido con tapas, hoyas (sic) o con la boca, la tercera escuadra reaccionó realizando un envolvimiento, mientras el pelotón cerraba la vía de escape del enemigo, en ese momento el pelotón que realizaba las veces de enemigo comenzó a disparar, la tercera escuadra se dividió en dos equipo, el soldado maniobró con el equipo del lado derecho el cual fue atacado al subir a la sima (SIC) del cerro, allí fue donde el soldado ROMERO PETRO RAFAEL fue herido por un proyectil calibre 5.56 mm. A la altura media de la espalda, aproximadamente a las 17:40 horas, los demás soldados al ver que el soldado había sido herido llamaron a los comandantes del pelotón, los cuales le prestaron los primeros auxilios e improvisado (sic) una camilla, con la cual lo sacaron del sitio donde sucedieron los hechos hasta el camino donde fue transportado en un vehículo a la clínica el pajonal en Caucasia donde llego a las 18:30 horas, allí se le presta asistencia médica y a las 20:00 por disposición médica fue remitido a la ciudad de Montería” (fl. 1, cdno. 2) (mayúscula sostenida en el original) (se resalta).

3.7. Declaración del soldado regular, Wallys Beltrán Ortega, en la que manifestó:

“PREGUNTADO: haga un relato de todo cuanto sepa y le conste en relación con la novedad materia de investigación, CONTESTÓ: nosotros como Soldados estamos recibiendo la 1a fase de instrucción sobre Combate de Contraguerrillas. Del CIR, dispusieron que un pelotón del Batallón JUNÍN hiciera las veces de fuerza pública y otro pelotón del RIFLES hacía las veces de enemigo. Éramos en total más o menos dos pelotones del JUNÍN y uno del RIFLES, nos encontrábamos al mando del ST. CARVAJAL ROJAS FERNANDO como comandante del Sexto Pelotón y el Primer Pelotón del JUNIN al mando del CS. VELÁSQUEZ VILLADA JHONY ALEXANDER. El Pelotón del RIFLES (Primero) al mando del ST. MARÍN MANTILLA AGUSTÍN, nos encontrábamos en el sector de terreno ya anotado, en ese momento un soldado de la Compañía del RIFLES empezó a disparar en ráfaga hacia el aire, luego nosotros salimos a envolver hacia el lado izquierdo cuando en el momento vi al soldado ROMERO PETRO RAFAEL RODOLFO, cuando estaba forcejeando con el soldado ORTEGA FERIAS IVÁN CM. 8.203 489 5/9 quien como ya he dicho oficiaba en el grupo (enemigo). El soldado ROMERO PETRO tomó el fusil de ORTEGA FERIAS (Galil Calibre 5.56) por la trompetilla del mismo y este último le decía al otro: suelte, suélteme el fusil... y yo vi cuando el soldado ORTEGA FERIAS bajo la mano al disparador y salió un disparo que le pegó en el cuerpo del lado izquierdo y a la altura del estómago al soldado ROMERO PETRO quien cayó inmediatamente. PREGUNTADO: dice usted que escuchó y vio cuando el soldado ORTEGA FERIAS le disparó a su compañero ROMERO PETRO, en primer lugar diga sí escuchó un solo disparo o escuchó ráfagas. CONTESTÓ: yo escuché y vi un solo disparo. PREGUNTADO: en el momento en que vio usted dicha acción y escuchó el disparo, el disparo fue con munición de fogueo o munición de guerra. CONTESTÓ: con munición de guerra, PREGUNTADO: en ese momento cómo ve usted al soldado ORTEGA FERIAS. CONTESTÓ: lo vi alterado y tenía los ojos un poco rojos. PREGUNTADO: si supuestamente estos ejercicios de instrucción como en el que se encontraban ustedes se realizan sin disparar, ni munición de guerra ni de fogueo, como se explica usted que el soldado ORTEGA FERIAS tuviese proveedor y aun así haberse disparado. CONTESTÓ: ellos tomaron su propia decisión sin orden de ningún comandante. PREGUNTADO: cómo vio usted la herida del soldado ROMERO PETRO. CONTESTÓ: yo vi la herida en el costado izquierdo, no perdió el conocimiento porque el soldado decía que no sentía las piernas, no le salía casi sangre e inmediatamente tres compañeros más y mi persona le prestamos los primeros auxilios y lo montamos en una camilla improvisada, y ya bajaba el CS. MANRIQUE GUZMAN LUÍS ERWIN, quien se desempeñaba como comandante de escuadra y también había escuchado el disparo y se aproximaba corriendo al lugar para disponer la evacuación del herido y lo demás. PREGUNTADO: sabe usted si el soldado ORTEGA FERIAS tenía algún problema que afectas (sic) la normal prestación de su servicio militar. CONTESTÓ: que yo sepa no. PREGUNTADO: sabe usted cómo era el trato propinado por sus superiores y compañeros tanto en la Compañía de Instrucción del RIFLES como en la Compañía de Instrucción del JUNIN. CONTESTÓ: en lo que respecta al JUNÍN ha sido normal, no sé en el RIFLES pero no he oído nada raro sobre el trato de los soldados. (…) PREGUNTADO: sabe usted cómo era la conducta y disciplina en filas del soldado ORTEGA FERIAS. CONTESTÓ: no sé porque no lo distinguía mucho. PREGUNTADO: y en cuanto a la conducta y disciplina del soldado ROMERO PETRO. CONTESTÓ: la conducta era buena, nunca tuvo problemas con los cuadros ni con soldados. PREGUNTADO: cómo era el estado de presanidad de su compañero CONTESTÓ: era normal el estado. PREGUNTADO: luego de que pasa lo sucedido qué le hacen al fusil de ORTEGA FERIAS, lo cogen, lo revisan, tiene proveedor, tiene proveedor (sic). CONTESTÓ: un lanza mío que es el de la ametralladora y yo le íbamos a quitar el fusil, el quitó el proveedor y dijo “ni por el p..., se dejaba quitar el fusil de ningún G...”, y la verdad que no se lo dejo quitar en ese momento. PREGUNTADO: ROMERO PETRO, tenía fusil proveedor puesto, lo había disparado, CONTESTÓ: él sí tenía fusil pero no tenía proveedor puesto ni lo había disparado. (…) PREGUNTADO: existía algún antecedente de enemistad, animadversión o pendencia entre ORTEGA FERIAS y ROMERO RETRO. CONTESTÓ: no existía nada; ni siquiera se distinguían. PREGUNTADO: ustedes están dentro de una “situación continuada” como parte de una instrucción debidamente ordenada por sus comandantes. Cómo se explica usted que siendo un ejercicio se utiliza munición de guerra. CONTESTÓ: algunos soldados del RIFLES dispararon contra el aire, pero el único que disparó contra un objetivo fue el soldado ORTEGA FERIAS, que disparó contra ROMERO PETRO. PREGUNTADO: en este tipo de instrucciones lo más importante por parte de los comandantes es ejercer un estricto control sobre el personal y sus elementos en su concepto personal, fallo este tipo de control, o no estaban ustedes manejados por sus comandantes. CONTESTÓ: los soldados del RIFLES en realidad no tenían comandantes, los veía muy desorganizados. PREGUNTADO: cree usted que hubo alguna intención dañina, mal intencionada en la actuación del soldado ORTEGA FERIAS, o cree que fue por la falta de control” o fue producto de esos momentos de efervescencia y calor, o que él se halla apresurado al momento de presentarse una situación inmediata de combate, o llevaba de antemano la intensión de agredir a alguien. CONTESTÓ: en parte fue por la falta de control de los comandantes, en parte también por la alteración que implica estar en el fragor de un combate y en parte por desobedecer la orden de llevar el fusil con proveedor y cargado con munición de guerra. PREGUNTADO: tiene algo más que agregar enmendar, corregir, aclarar, adicionar perfeccionar o suprimir en la presente declaración. CONTESTÓ: en el momento que mandaron a reunir la compañía sacaron a los soldados que habían disparado y de los que sacaron se encontraba el soldado ORTEGA FERIAS, y me sacaron adelante para que señalara quien le había disparado al soldado ROMERO PETRO, yo lo señalé y él se negó, luego vino el lanza del soldado ROMERO PETRO y también lo señaló (fl. 4, cdno. 2) (se resalta).

3.8. Declaración del soldado regular del Batallón Junín, Luís Gabriel Vertel Verdugo, quien expresó:

“PREGUNTADO. Haga al despacho un relato claro y detallado de los hechos acaecidos el día 4 de febrero del presente año donde resultó herido el soldado ROMERO PETRO RAFAEL. CONTESTÓ. Nosotros, los de la primera escuadra de la Compañía Junín, estábamos buscando agua para cocinar y como la emperador nos hacía hostigamiento cada vez que íbamos a buscar agua, y cuando la escuadra estaba cogiendo el agua la Compañía Emperador nos hizo el hostigamiento, nosotros salimos enseguida hacia la escuadra donde le estaban haciendo el hostigamiento, las tres escuadras que quedaron donde hicimos los cambuches, salimos a darle refuerzos a la escuadra para que no nos hostigaran, una escuadra cogió con mi teniente CARVAJAL y la otra escuadra con mi cabo MEJÍA y la otra era la de mi cabo MANRIQUE, cuando nosotros subimos la loma, los que estaban de enemigo empezaron a replegarse para huir, bajaron la loma corriendo, y ellos disparaban munición de fogueo, como se les terminó la de fogueo sería que comenzaron con la de guerra, hubo unos que nos tendimos al suelo cuando empezaron a disparar munición de guerra, quedó el muchacho solo, el que hirió al soldado ROMERO, pero no le sé el nombre a ese soldado, el soldado que hirió a ROMERO PETRO disparó una munición de fogueo, de ahí sacó un proveedor y se lo metió al fusil y lo cargó, el soldado SÁNCHEZ OVIEDO nos dijo que saliéramos huyendo porque el otro soldado había metido munición de guerra, bueno salimos corriendo hacia atrás, el soldado TORREGLOSA DÍAZ y el soldado ROMERO PETRO, se tendieron en el suelo, hacia la parte izquierda del camino, y el soldado SÁNCHEZ OVIEDO se quedó en la parte derecha del camino parado, y yo me quedé delante de él y el muchacho que hirió al soldado ROMERO PETRO venía corriendo atrás de nosotros en ese instante ROMERO PETRO agarra la trompetilla del fusil del soldado que lo hirió y le jaló (sic) el fusil y cuando le jaló (sic) el fusil el herido, él como que se resbaló, él quedó de lado, la trompetilla le quedó en el costado izquierdo, enseguida el soldado ROMERO RETRO soltó la trompetilla del fusil y gritó que lo habían matado y cayó al piso, el soldado SÁNCHEZ OVIEDO salió por encima de él cuando lo escuchó decir que lo habían matado, entonces el que hirió al soldado ROMERO RETRO salió corriendo, yo salí a agarrarlo y él me apuntó y dijo que no respondía, entonces yo me aparté y dejé que se fuera (…) PREGUNTADO. Manifieste al despacho qué actividad estaban desarrollando ustedes cuando sucedió lo del soldado ROMERO RETRO. CONTESTÓ. Había una Compañía del Batallón Junín y una del Batallón Rifles, el ejercicio que estábamos haciendo era que la Compañía Junín todos éramos del Ejército, y el primero pelotón del Batallón Rifles pertenecía también al Ejército y el segundo pelotón eran los bandoleros, lo que nosotros estábamos haciendo era como debíamos actuar cuando fuéramos atacados por bandoleros. PREGUNTADO. Antes de empezar el ejercicio que iban a desarrollar, cuáles fueron las recomendaciones impartidas. CONTESTÓ. Lo primero que nos dijo mi teniente CARVAJAL era que no fuéramos a meter munición de guerra, ni de fogueo, y él nos revisó el fusil que no tuviéramos balas metidas ahí, eso fue lo que él primero hizo. PREGUNTADO. Diga al despacho si ustedes llevaban munición de fogueo. En caso negativo por qué no. CONTESTÓ. No, nosotros no llevábamos munición de fogueo porque allá en el Batallón Junín no tenían munición de fogueo. PREGUNTADO. Diga al despacho, en el desarrollo del ejercicio cuántos disparos escuchó usted. CONTESTÓ. Varios disparos. PREGUNTADO. Diga al despacho de qué compañía es el soldado que resultó herido y el soldado que supuestamente disparó. CONTESTÓ. El que disparó es de la Compañía Emperador y el herido es del Batallón Junín” (fl. 14, cdno. 2).

3.9. Declaración del soldado regular del Batallón Junín, Compañía Escorpión, Freddy Torresglosa Díaz, quien expuso:

“…el soldado que hirió al soldado ROMERO RETRO estaba disparando con salva, entonces el lanza de ROMERO RETRO, que es el soldado SÁNCHEZ OVIEDO dijo retrocedan, entonces nosotros nos regresamos corriendo hacia atrás, después nos quedamos parados, dijo ROMERO RETRO vamos a quitarle el fusil porque ya no tiene salva, entonces sacó el proveedor, lo puso y cargó nosotros le decíamos al soldado de la compañía Emperador que no fuera a disparar porque nosotros no estábamos disparando con cartucho, entonces ROMERO PETRO, fue a cogerlo, ROMERO PETRO le cogió la trompetilla del fusil, empezaron ambos a forcejear ROMERO PETRO a quitarle el fusil y el otro soldado a no de dejarse y ahí fue donde se escuchó el disparo, entonces ahí cayo el soldado ROMERO RETRO y el man que lo hirió salió corriendo, el soldado SÁNCHEZ OVIEDO le dijo que alto lo estaba aguantando, entonces él le dijo apartase o si no le disparó a usted también, (…) después formaron la compañía, ahí dijo mi teniente de la Compañía Emperador, el dijo vengan acá los que vieron lo que sucedió, un soldado de la Compañía Emperador lo sacó, entonces el dijo que no había sido, ahí le sacaron el proveedor y tenía sólo diez cartuchos en el proveedor que él disparo, él dijo que no le había disparado al soldado ROMERO RETRO , pero que si había disparado durante el ejercicio, munición de verdad, al siguiente día de los hechos fue mi coronel SALGUERO, con el juez, y se trajeron al soldado que había señalado el soldado de la Compañía Emperador, y ese soldado no lo volví a ver más. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si el soldado ROMERO Y PETRO y el soldado que lo hirió forcejearon. CONTESTO: Si, porque el soldado ROMERO RETRO se tiró y cogió la trompetilla del fusil del soldado que lo hirió, ya que de eso se trataba el ejercicionosotros teníamos que coger las armas y capturar al enemigo. PREGUNTADO: Manifieste al despacho que actividad están desarrollando ustedes cuando sucedió lo del soldado ROMERO RETRO. CONTESTO: Nosotros estábamos en instrucción y (sic) íbamos la Compañía Escorpión del Batallón Junín y la Compañía Emperador del Batallón Rifles, los del Junín éramos el Ejército y la Emperador era la guerrilla” (fl. 29, cdno. 2).

3.10. Declaración del soldado regular del Batallón Junín, Alexander Sánchez Oviedo, quien precisó:

“… nosotros nos acercamos donde estaba el soldado que hirió al soldado ROMERO PETRO, él estaba disparando munición de fogueo, y cuando nos acercamos hizo el último disparo que fogueo que tenía, después colocó el proveedor y lo cargó, y siguió caminando hacia nosotros y yo pensé que todavía tenía munición de fogueo cuando el soldado venía detrás de nosotros yo le dije que retroceda, entonces nosotros nos abrimos los cinco que íbamos, para agarrar al soldado a quitar el fusil ya que ese era el ejercicio que nosotros estábamos desarrollando, bueno cuando nosotros nos abrimos salió el soldado ROMERO PETRO y se le tiró al soldado que se dirigía hacia nosotros, ya que él le iba a quitar el fusil ya que de eso era que se trataba el ejercicio, cuando el soldado ROMERO PETRO se le tiró, dije yo vamos, vamos a agarrarlo, ahí fue cuando le disparó cerquita y el soldado ROMERO PETRO dijo me dieron, me dieron, cuando dijo me dieron yo le dije al soldado que le disparó: nosotros no estamos utilizando ninguna clase de munición, el soldado cuando yo le dije eso, él alzó la manos me hizo ahu, ahu, no sé, entonces el soldado VERTEL VERDUGO, lo cogió y el soldado le dijo que lo soltara que no respondía, y el soldado de la M-60 también lo cogió y le dijo lo mismo que lo dejaran, entonces el soldado de la M-60 grito agárrenlo, y este salió corriendo y se bajo la loma, quiero decir que antes de lo que dije mi teniente CARVAJAL, nos había dicho que no fuéramos a poner municiones de guerra, ni de fogueo, sino que íbamos era a disparar haciendo ruidos con la boca, ese pelotón de la Compañía Emperador, estaba disparando munición de fogueo, en ese momento la Compañía Emperador no tenían mando porque los comandantes estaban abajo después que paso lo del soldado ROMERO PETRO salieron ya todos los comandantes, y después sacaron al soldado ROMERO PRETO para llevarlo al hospital (…) PREGUNTADO: Diga al despacho si ustedes llevaban municiones de fogueo. En caso negativo porque razón no llevaban. CONTESTO: Nosotros no llevábamos munición de fogueo, la Compañía Emperador disparaba munición de fogueo sin autorización de los comandantes. PREGUNTADO. Diga al despacho si usted se dio cuenta que a la compañía Emperador le hubieran dado munición de fogueo. CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted en su repuesta anterior manifiesta que no le dieron munición de fogueo a la Compañía Emperador, pero usted en su declaración dice que escuchó que la Compañía Emperador disparaba munición de fogueo. Que tiene que decir al respecto. CONTESTO: Lo que pasa es que los soldados utilizan la munición de guerra y le sacaban la ojiva, dejándole pólvora, y colocándole papel higiénico, pero esto no produce daño, y esta era la munición que estaba utilizando la Compañía Emperador” (fl. 33, cdno. 2) (subrayas y resaltado de la Sala).

3.11. Copia auténtica de la Resolución 1897 del 26 de octubre de 2001 expedida por el coordinador del grupo prestaciones sociales y el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional, en virtud de la cual se reconoció a favor de Rafael Rodolfo Romero Petro, pensión de invalidez equivalente al 95% del sueldo básico que devengue en todo tiempo un cabo tercero sin que sea inferior al salario mínimo legal vigente (fl. 234, cdno de apelación).

3.12. Oficio 180/DIV07-BR11-BAS11-SAN-486 del 29 de diciembre de 2006, suscrito por el director establecimiento de Sanidad Militar Décima Primera Brigada, dirigido a Rafael Rodolfo Romero Petro en el que se señala que debido a la disminución de su capacidad laboral en un 100% tiene derecho a recibir servicio de salud de manera indefinida (fl. 252).

4. De acuerdo con el acervo probatorio que obra en el proceso se tiene que Rafael Rodolfo Romero Petro fue lesionado con proyectil de arma de fuego debido a un disparo propinado por un compañero en desarrollo de un ejercicio de instrucción, quedando parapléjico de por vida con compromiso de sus esfínteres, con lo que se logra acreditar el daño como primer elemento estructural de la responsabilidad.

5. En esa perspectiva, el problema jurídico que aborda la Sala se contrae en determinar si en el caso concreto el daño es imputable a la demandada y bajo qué título de imputación jurídica.

De acuerdo con el acervo probatorio se tiene que el soldado Rafael Rodolfo Romero Petro estuvo prestando su servicio militar obligatorio al Ejército, sufriendo una lesión que fue causada durante el servicio y con ocasión del mismo.

Así las cosas, en el caso objeto de análisis, se advierte que el elemento de imputación fáctica necesario para radicar en cabeza de la administración pública autoría, está demostrado sin que para ello influya, desde luego, el régimen de imputación jurídica aplicable al supuesto de hecho, esto es, bien el subjetivo (falla) o el objetivo (daño especial o riesgo excepcional); lo anterior, comoquiera que tanto en los regímenes objetivos como subjetivo es requisito sine qua non que la parte actora demuestre plenamente la ocurrencia del daño antijurídico, así como el nexo que vincula ese perjuicio con la actuación de la administración(2); la diferencia entre uno u otro régimen estriba, simplemente, en que en los segundos (objetivos) no juega el papel de falla o de quebrantamiento de la obligación con que haya actuado la administración pública, es decir, no se torna en requisito indispensable la demostración de una deficiencia del servicio, para configurar la responsabilidad.

En efecto, en relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados conscriptos, la Sección Tercera de esta corporación, ha avalado la posibilidad de que sean, en primer lugar, de naturaleza objetiva, tales como el daño especial o el riesgo excepcional, y, de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada la misma.

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección, ha puntualizado(3):

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas(4); el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos(5); pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala:

“...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”(6).

En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.

Corresponde al juez, entonces, establecer si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. No debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, en la medida en que es una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado; además, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que, en términos de imputabilidad, significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la carga pública.

Así mismo, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, al doblegar su voluntad, en ambos casos, y disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos, en el desarrollo de tal relación.

Así las cosas, en casos como el presente, se ha establecido como plataforma fundamental de responsabilidad, el título de daño especial entendido como un título de imputación de aplicación excepcional, que parte de la imposibilidad de resarcir un daño claramente antijurídico con fundamento en un régimen subjetivo de responsabilidad. En este sentido, resulta valiosa la referencia que nos aporta la jurisprudencia de esta corporación al decir:

“Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad”(7).

Aunque la situación a partir de la Constitución de 1991 ha cambiado radicalmente, el aparte trascrito resulta especialmente esclarecedor de los elementos que soportan la teoría del daño especial, ya que el mismo resalta claramente el papel que dentro del razonamiento jurídico realizado por el juez juega el principio de equidad. Es éste, y no otro elemento, el que conduce al juez a la convicción de que el daño que se causó es por esencia antijurídico; y que, por consiguiente, si no se encuentra fundamento a la reparación del mismo en la falla del servicio, debe buscarse en otro de los posibles regímenes de responsabilidad estatal.

Ahora bien, en el caso concreto, quedó ampliamente demostrado que el 4 de febrero del 2000, en la vereda Mina Vieja jurisdicción del municipio de Cáceres, Antioquia, se llevó a cabo el entrenamiento denominado “combates de contraguerrillas” consistente en el hostigamiento que debía hacer la Compañía Emperador del Batallón Rifles, quien fungía como enemigo, a otro escuadrón denominado Escorpión del Batallón Junín (pelotón primero y sexto), ataque simulado que debía realizarse haciendo ruidos a viva voz, con sonidos de tapas y de ollas, esto es, no se contaba siquiera con autorización para utilizar en la instrucción munición de fogueo, y en forma alguna, munición de guerra.

Acerca de las normas de seguridad en la fase de instrucción, la segunda parte del manual de normas de seguridad contra accidentes —Disposición 00005 del 10 de enero de 1978—, en el numeral 29 alusivo a la instrucción de combate, señala:

1) Antes de iniciar la instrucción, se debe pasar revista con el fin de constatar que el personal no tenga en su poder munición de guerra, salvo aquel que esté autorizado especialmente para ello, y bajo control directo del instructor responsable.

(...).

3) Emplee cartuchos de fogueo, tenga en cuenta para todo ejercicio que esta clase de munición no se debe disparar en dirección personal a menos de 20 metros...

(...).

4) Evite en todo momento el contacto personal entre las propias tropas y el que hace de “enemigo”.

(...).

12) Suprimir los cartuchos de fogueo de punta de madera y emplear únicamente los de tapa de cartón.

La prueba testimonial y los informes dan cuenta de que la Compañía Emperador, que actuaba como guerrilla, procedió al hostigamiento disparando con munición de guerra, sin siquiera tener comandante al frente que los dirigiera, adicionalmente las declaraciones evidencian que los soldados de esa compañía, en contravención de la preceptiva legal y de las ordenes, utilizaban también munición de fogueo que preparaban artesanalmente, sacando la ojiva, dejando la pólvora, y colocando en su lugar papel higiénico, sin que hubiera en forma alguna un control por parte de los superiores sobre los soldados en el desarrollo de la instrucción y menos la requisa previa de rigor, al adiestramiento que suponía la inspección de las armas y la verificación de la ausencia de munición.

Si bien, es cierto que en casos como el que se examina, no cabe duda acerca de la posibilidad de abordar, prima facie, el análisis de imputación instrumentalizando el título jurídico del daño especial, toda vez que el perjuicio así producido será el resultado de la materialización del rompimiento de las cargas públicas en la medida que la persona o personas afectadas, son sujetos de una relación de especial sujeción, debe señalarse que cuando el daño es producto del incumplimiento de normas cuya observancia se exige a los agentes estatales, el régimen de imputación se torna subjetivo por falla en el servicio.

La falla del servicio como construcción teórica es útil para atribuir responsabilidad a la administración cuando los servicios o actividades a ella encomendados no son prestados, se prestan deficientemente o cuando en aquellos casos en los que existiendo prestación efectiva ésta es inoperante por darse de forma tardía e inadecuada. Se está ante una deficiencia funcional y orgánica, un incorrecto ejercicio de las competencias administrativas confiadas al aparato administrativo.

En la situación que se juzga, es manifiesto el reprochable desconocimiento de un contenido obligacional básico como era la verificación de la ausencia de munición para la realización de la instrucción, situación tan abiertamente disfuncional que no puede enervar la Sala el juicio de responsabilidad.

En efecto, uno de los principales mandatos de la institucionalidad es brindar estándares reglados acerca del manejo de la fuerza pública, toda vez que se parte los principios de cohesión de sus estructuras, organización, disciplina y orden, por ende, los agentes de los estamentos de seguridad deben ceñirse a los postulados definidos en la Carta Política y en la legislación especial que rige la materia, sin que pueda válidamente invocarse justificantes que releven su cumplimiento.

Sin embargo, aún en estos precisos eventos, es posible que el Estado sea exonerado de responsabilidad demostrando que la imputación no existe o es apenas aparente, cuando el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, causal última alegada por la parte demandada.

No obstante, es inaceptable afirmar, de manera simple y llana, que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña, como origen o fuente material o fenomenológica, es suficiente para que el daño sea considerado como no atribuible —por acción u omisión— a la administración pública. Se requiere, además, en estos eventos, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del mismo, circunstancia por la que no le es imputable ni fáctica ni jurídicamente. Lo puntualizado, en la medida en que es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación de un tercero o de la propia víctima, pero el resultado puede tener una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado, motivo por el cual la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad, toda vez que también podría serle atribuible jurídicamente.

De conformidad con los elementos suasorios aportados, se sabe que Rafael Rodolfo Romero Petro, intentó desarmar al soldado Iván Ortega Ferias, perteneciente a la Compañía Emperador del Batallón Rifles, empero, ello ocurrió en razón a que el ejercicio de instrucción consistía en someter al enemigo, tomar el dispositivo de seguridad y ganar el terreno ocupado por el mismo, de tal suerte que, mal podría endilgarse a la víctima una acción temeraria o imprudente, ya que se itera, actuaba en estricto cumplimiento de la misión para la cual estaba siendo entrenado.

Así las cosas, se hace evidente que la lesión no se produjo por la culpa exclusiva y determinante de la víctima, toda vez que, se itera, el soldado intentó desarmar a quien fungía como enemigo de manera más que justificada y razonable, máxime si se tiene en cuenta, que de conformidad con lo indicado en los informes y lo sostenido en las declaraciones, la compañía que hacia la veces de fuerza pública partía del supuesto de que los soldados que enfrentaban no debían portar munición de guerra, con lo que de suyo queda descartada la eximente de responsabilidad.

En atención a todo lo expuesto, se impone señalar que las Fuerzas Militares —Ejército Nacional— han debido velar por el desarrollo coherente y seguro del ejercicio de instrucción y adiestramiento, que implicaba una oportuna y adecuada requisa de los escuadrones, lo que no acaeció, ya que de conformidad con lo acreditado en el proceso, hubo una latente pretermisión de los controles de seguridad que se imponían a los superiores del Batallón Rifles y aún cuando, en el caso sub examine, no se logró determinar qué comandante del batallón aludido debía tener a su cargo la dirección del Escuadrón Emperador para la ejecución del ejercicio, debe recordarse que esta corporación en repetidas ocasiones ha indicado que la falla del servicio es anónima, es decir, que para endilgar responsabilidad del ente público, no es necesario identificar el agente que realizó la conducta antijurídica.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido:

“En la responsabilidad estatal por la falla del servicio se observan dos manifestaciones o hipótesis diferentes correspondientes al mismo fenómeno, así: a) De un lado, se observa falla del servicio anónima, en la cual se da el fenómeno perjudicial, pero no se identifica el funcionario que con su conducta irregular comprometió la responsabilidad del ente público al cual presta su servicio. b) Y de otro, se presenta la falta del servicio del funcionario, en la cual se identifica plenamente al sujeto responsable. En ambos eventos, se pone de presente que el servicio funcionó mal, no funcionó o funcionó tardíamente”(8).

6. En consecuencia, se encuentra demostrada la deplorable falla en el servicio, toda vez que frente a los hechos, se advierte de inmediato que la demandada violó las disposiciones de seguridad a su cargo, lo que impone confirmar, en este sentido, la sentencia de declaratoria de responsabilidad apelada y se procede a analizar lo correspondiente a las indemnizaciones a que haya lugar.

7. Liquidación de perjuicios.

7.1. A fin de establecer los vínculos de parentesco, obran los siguientes elementos de prueba:

7.1.1. Certificado del registro civil de nacimiento de Rafael Rodolfo Romero Petro, en el que se demuestra que nació el 29 de mayo de 1980 y que Luís Gabriel Romero Rubio y Emilse del Carmen Petro Argel son sus padres (fl. 32).

7.1.2. Certificado del registro civil de nacimiento de Emilse del Carmen Petro Argel que da cuenta que José Antonio Petro Viloria es su padre, y por ende, abuelo de Rafael Rodolfo Romero Petro (fl. 33).

7.1.2. Certificado del registro civil de nacimiento de Álvaro Antonio, Yaneth y Luis Alfonso Romero Petro en los que se verifica son hijos Luís Gabriel Romero Rubio y Emilse del Carmen Petro Argel, y por ello, hermanos de Rafael Rodolfo Romero Petro (fls. 34 a 36).

7.1.3. Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Rodrigo Alberto Petro Duarte, en el que se observa es hijo de Luz Amanda Duarte y Raúl Rodrigo Petro Argel (fl. 37).

7.2. En relación con los lazos familiares del lesionado y el dolor padecido, obra la siguiente prueba testimonial:

7.2.1. Declaración de Bonifacio de Jesús Martínez Rubio, quien, manifestó:

“PREGUNTADO: Diga los nombres de las personas que conviven con Rafael Rodolfo Romero Petro. CONTESTÓ: Con su papá, con su mamá, Emilse del Carmen Petro, Luís Gabriel Romero Rubio, Yaneth Romero Petro, hermana y Luís Alfonso, Álvaro y Rodrigo Petro y su abuelo José Antonio Petro.(…). Ese es el núcleo familiar de ellos. PREGUNTADO: Esas mismas personas convivían con Rafael antes de ingresar al servicio militar obligatorio. CONTESTÓ: Desde que yo conozco ese núcleo familiar es así como está, integrado de esa forma. (…) PREGUNTADO: Cómo son las relaciones entre Rafael Rodolfo Romero Petro y su hermano de crianza Rodrigo Petro Duarte. CONTESTÓ: Muy buenas entre ellos, excelente amistad entre ellos ya que es el último de la familia y es el niño mimado del núcleo familiar (fl. 154, cdno de apelación).

7.2.2. Declaración de Bonifacio de José Francisco Rivera Argel, quien sostuvo:

“PREGUNTADO: Cómo ha afectado la lesión sufrida por Rodolfo Romero Petro a su familia. CONTESTÓ: Por el sufrimiento de él, está en una silla de ruedas, no es el de antes, está muy deprimido, pasa triste, él era deportista, no puede practicar deporte. Sus hermanos quieren sacarlo y él se niega salir. PREGUNTADO: De qué manera ha afectad a la familia la actual condición de invalidez de Rafael Rodolfo Romero Petro. CONTESTÓ: Están muy tristes, muy afectados porque teniendo en cuenta su invalidez lloran mucho, sufren mucho, inclusive el abuelo llora mucho sobre él. La familia lo lidia, lo bañan, si tiene que hacer una necesidad lo llevan. La mamá a raíz del problema del hijo está muy enferma. Los hermanos no salen casi a ninguna parte por acompañarlo y no dejarlo solo. PREGUNTADO: Antes de pagar el servicio militar a qué se dedicaba el señor Rafael Rodolfo Romero Petro. CONTESTÓ: Al trabajo con sus padres, al deporte, era un futbolista incansable. (…) PREGUNTADO: Diga los nombres de las personas que viven con Rafael Rodolfo Romero Petro. CONTESTÓ: Los padres, Luís Gabriel Romero Rubio y Emilse del Carmen Petro de Romero, su abuelo, José Antonio Petro Viloria, sus hermanos, Luís Alfonso, Álvaro Antonio y Yaneth Romero Petro y un hermano de crianza, Rodrigo Petro. (…) cómo son las relaciones familiares entre Rafael Rodolfo Romero Petro y su hermano de crianza Rodrigo Petro Duarte. CONTESTÓ: Lo lidia, lo saca en la silla de ruedas, lo invita al estadio y él se niega a ir porque le da sentimiento” (fl. 155).

7.3. En relación con el perjuicio moral, la Sala de manera reiterada(9) ha señalado que este tipo de daño se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. De allí que, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que señala que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con los daños irrogados a uno de sus miembros, lo cual es constitutivo de un perjuicio moral.

En ese sentido, un representante de la más excelsa doctrina nacional sobre la materia, precisó respecto del concepto de familia lo siguiente:

“Porque en la Constitución de 1991, más claramente que en el Código Civil, la familia no es un producto necesariamente surgido de manifestaciones afectivas. Es un producto y es una institución en donde está clara una visión de solidaridad entre seres humanos y una visión de solidaridad que adquiere todo su sentido, sobre todo frente a los niños, porque los niños tienen el derecho fundamental y prevalente a tener una familia. Tienen ese derecho fundamental y prevalente por encima de las coyunturas en los afectos de sus padres… Aquí viene a ponerse de presente, como la concepción de familia de la Constitución de 1991, es una concepción solidarista —no individualista—. No depende del íntimo querer del marido y mujer o, de hombre y mujer. Depende de lo que exija esa realidad social de la familia. Los conflictos son importantes, muestran desacuerdos, malformaciones, a veces hasta patologías, pero no son los límites a la existencia de esa unidad familiar”(10).

En ese orden de ideas, habrá lugar a reconocer, vía presunción de aflicción, perjuicios morales a favor de los demandantes quienes ostentan la condición de padres, hermanos biológicos, hermano de crianza y abuelo del lesionado, comoquiera que obran los registros civiles que dan cuenta de la relación de parentesco que los vincula y existe prueba testimonial que acredita la calidad de hermano de crianza de Rodrigo Alberto Petro Duarte. En efecto, de estos documentos, se da por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la lesión de su hijo, hermano y nieto, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir(11) que la lesión de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la lesión, y los máximos porcentajes reconocidos por la jurisprudencia como compensación al dolor en situaciones extremas de pérdida de un ser querido, o estados de gravedad, en eventos de lesiones personales, como en el caso sub lite, se asignarán los porcentajes, para cada uno de los demandantes, en los valores que se indican a continuación:

Rafael Rodolfo Romero Petro (Víctima directa): 100 SMMLV

Luís Gabriel Romero Rubio (Padre): 100 SMMLV

Emilse del Carmen Petro Argel (Madre): 100 SMMLV

Álvaro Antonio Romero Petro (Hermano): 50 SMMLV

Luís Alfonso Romero Petro (Hermano): 50 SMMLV

Yaneth Romero Petro (Hermana): 50 SMMLV

Rodrigo Alberto Petro Duarte (Hermano de crianza): 50 SMMLV

José Antonio Petro Viloria (Abuelo): 100 SMMLV

7.4. En cuanto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la parte demandada destacó que el a quo no debió reconocerlos, comoquiera que Rafael Rodolfo Romero Petro, debido a las lesiones sufridas, fue pensionado, lo que significa que continuará percibiendo una remuneración económica mensual, sin menoscabo en su patrimonio presente o futuro.

El Ministerio Público se pronunció en el mismo sentido, indicando que a Rafael Rodolfo Romero Petro se le había reconocido una pensión de invalidez por Resolución 1897 del 26 de octubre de 2001, equivalente al 95% del sueldo básico de lo que perciba en todo tiempo un cabo tercero, sin que en ningún caso pudiera ser inferior al salario mínimo legal vigente, lo que en criterio del delegado demostraba que este demandante no había dejado de percibir suma alguna como consecuencia de la incapacidad que se le había determinado, ya que al obtener la pensión por invalidez se satisfacía el lucro cesante indemnizable por la entidad a la que se hallaba vinculado.

Destacó que la finalidad de la acción de reparación directa era indemnizar a la víctima a través del pago de las sumas de dinero de lo que dejaba o iba a dejar de percibir como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral, de suerte que, como al ex soldado se le había reconocido una pensión que en ningún caso sería inferior al salario mínimo, el lucro cesante ya había sido satisfecho mediante el reconocimiento y pago de la misma.

De este modo, observa la sala que se trata de establecer sí cuando como consecuencia de un daño donde la víctima recibe compensaciones de varias fuentes queda en una mejor posición por el aspecto patrimonial a causa del mismo, y si dicha situación es compatible con criterios de validez y justicia. Este evento corresponde a lo que la doctrina ha denominado la compensatio lucri cum damnos(12) y puede estar conformado por conceptos diferentes al indemnizatorio, que dicho sea, es el debido por el causante directo del daño. Se tiene, en consecuencia, que sí es posible para la víctima quedar en una mejor situación material o de ventaja con motivo de los diferentes ingresos económicos a que puede tener derecho por la materialización del daño. La doctrina sobre el particular ha expuesto:

“El tema es de por sí complejo, pero ello no impide centrarlo correctamente. Se debe recordar, con el Consejo de Estado colombiano, “que no es cierto que un delito o cuasidelito, no puede ser motivo de enriquecimiento para la víctima. Este resultado se darán [...] cuando exista un título o causa que justifica ese enriquecimiento”(37(sic)), precisión que conduce a aceptar que el lucro o la ventaja que la víctima recibe a raíz del daño puede superar el valor de éste. Se combate así la idea de quienes consideran que la víctima frente a su daño sólo puede quedar máximo en situación idéntica a la que se tenía antes de su advenimiento, porque una víctima sí puede enriquecerse a raíz de un daño. El ejemplo típico es el cobro de un seguro de personas o el caso de donaciones realizadas por piedad al dañado, que provengan de personas distintas al responsable, en las cuales quien sufre el daño puede quedar en una situación económica que supere a la entidad real de su daño.

“El problema consistirá entonces, como bien se observa en la sentencia citada, en que la causa o título que justifica la mejoría de la víctima no se excluya con la indemnización del proceso de responsabilidad. Dentro de esta óptica se plantea de una manera diferente la regla de la indemnización plena del daño: no se trata de discutir si la víctima tiene derecho a quedar en mejor situación porque existen causas que lo justifican. A este propósito se puede sentar la siguiente regla: si existe un título o causa que justifica el cúmulo de compensaciones, por ejemplo —un seguro, una pensión, una donación, etc.—, y si, además, dicha causa o título no se excluye con la propiamente indemnizatoria debida por el directamente responsable, procede aceptar la acumulación. Si el cúmulo de compensaciones se acepta porque proviene de causas o títulos diferentes que no son excluyentes entre sí, no se viola la regla de la indemnización plena de sólo el daño. Nótese que se habla de cúmulo de compensaciones y no necesariamente de indemnizaciones, porque bien puede ocurrir que no todos los ingresos que tenga la víctima a raíz del daño sean indemnizatorios”(13).

Es el caso, tratado en varias ocasiones por la jurisprudencia de la corporación, como en el presente, cuando la víctima reclama la indemnización legal o a forfait (prestaciones sociales, mas técnicamente) y la indemnización propiamente dicha, en el que se ha planteado el problema de su acumulación. Para el análisis debe establecerse si coinciden la indemnización que se origina con el daño y las prestaciones sociales que se derivan de la condición que las posibilita. La Sala Plena ha precisado el alcance y contenido de estas diversas realidades:

“...a través de ese reconocimiento no se le está otorgando ninguna indemnización a esas personas, sino simplemente pagándoles una prestaciones sociales a las que tienen vocación por razón del nexo laboral de su causante. En cambio, la indemnización de perjuicios que se les reconoció separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla del servicio que produjo la muerte del agente. O sea, en el primer supuesto la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral del causante; en el segundo, nace de la responsabilidad que le compete a la administración pública en la muerte de aquél, por una falla del servicio. En ese orden de ideas no es dable el descuento impetrado por la entidad recurrente”(14).

“Esta era la posición reiterada de la Sala Plena del Consejo de Estado fruto de un largo periplo evolutivo donde dialécticamente se superó un primer ciclo caracterizado por el rechazo a la posibilidad de acumulación de compensaciones, en él sólo había lugar al reconocimiento de la indemnización de ley o a forfait (prestaciones sociales); hubo un segundo momento donde se adoptó el esquema del derecho francés, esto es, el de descontar de la indemnización total o plena el reconocimiento de prestaciones sociales, y finalmente, en el tercer estadio, la Sala Plena de esta corporación acogió la postura jurisprudencial que se viene de transcribir, consistente en la independencia absoluta y autonomía de cada uno de los conceptos —prestaciones sociales e indemnización— en virtud de la dualidad causal. La estratificación argumentativa que permitió el escalonamiento al tercer hito fue el resultado de un recurso extraordinario de súplica cuya función como es sabido era la de unificar la jurisprudencia”(15).

“Es importante destacar, igualmente, como en el derecho español la compatibilidad de indemnizaciones derivadas de accidente laboral y acto culposo se resuelve en la acumulación a favor de la víctima, y es así como el Tribunal Supremo ha elaborado y perfeccionado la doctrina de la llamada “perfecta compatibilidad” entre indemnizaciones civiles y laborales. Esta compatibilidad y absoluta independencia de las prestaciones satisfechas por accidentes de trabajo y la derivada de acto culposo, es doctrina jurisprudencial reiterada por el Tribunal Supremo, cabe destacar entre otras las sentencia del 27 de noviembre de 1993, que cita entre muchas otras que mantienen la misma línea, las siguientes: la del 5 de enero, 6 de octubre y 8 de noviembre de 1982; 9 de marzo, 6 de mayo, 5 de julio, y 28 de octubre de 1983; 7 de mayo y 8 de octubre de 1984; y 2 de enero de 1991(16); todo lo cual es reiterado por el Tribunal Supremo en sentencias de: 7-3-1994, y 27-2-1996, expresando esta última: “Debe rechazarse el primero de los motivos invocado al amparo del núm. 1º o 2º del artículo 1692 LEC, ante la reiterada doctrina de este tribunal que establece la compatibilidad de las prestaciones dimanantes de un mismo hecho (accidente laboral) pues las razones de pedir en el orden jurisdiccional laboral y las que sirven de fundamento al pedimento en este orden jurisdiccional civil se basan en reglas que, no obstante, sean concurrentes en el hecho físico, se apoyan en hechos normativos diferenciados que no se anulan entre sí o se confundan el uno con el otro”(17).

Desde otro ángulo, se debe mirar el vínculo que existe entre el acto desencadenante del daño y el beneficio, y es que no se puede dejar de lado este punto porque se llegaría a una indeterminación o indiferencia causal que no es el camino más indicado, la doctrina así se pronuncia: “Nosotros preferimos la tesis que admite la acumulación en todos los casos, porque ella se funda en un elemento esencial e invariable como es el de la conexión causal entre el acto ilícito y el beneficio. Es evidente que éste no tiene como causa necesaria ese acto, sino que se funda en elementos diversos: retenciones de los sueldos, años de servicio, etc., el acto ilícito no es más que la “ocasión” fortuita en que se cumple la condición (invalidez, muerte) a que se halla subordinado el beneficio, el cual habría podido nacer en cualquier otra circunstancia: no puede decirse, por tanto, que acto ilícito sea la “causa de la jubilación o pensión”(18).

En consecuencia, claramente hay lugar al reconocimiento y pago no sólo de los valores derivados de la relación laboral-prestacional de la víctima, sino también de los originados en la indemnización que por el ejercicio de la acción resarcitoria pueda obtener, sin que haya lugar hacer descuento alguno entre las sumas reconocidas, las cuales, por el contrario, como se ha sostenido, pueden válidamente acumuladas. En este orden de ideas se procederá a realizar la liquidación del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante así:

Se encuentra demostrado que el señor Rafael Rodolfo Romero Petro sufrió una pérdida de capacidad laboral del 100%, según el dictamen de la Junta Médica Laboral 1110 de la Dirección de Sanidad del Ejército.

Para determinar lo que dejará de percibir por la disminución de su capacidad laboral, y por el resto de la vida probable, se usará el salario mínimo vigente como base de liquidación, pues si bien el actor no devengaba un salario como prestación de su servicio militar obligatorio, las reglas de la sana crítica enseñan que una persona laboralmente activa, no podría devengar menos de este monto y a esa suma se adicionará el 25% por prestaciones sociales.

El salario mínimo para el año de 2001(19) era de $ 286.000, actualizado a valor presente equivale a $ 509.931,61 comoquiera que es una cifra inferior al salario mensual vigente para este año, se tendrá como base de liquidación dicha suma, que equivale a $ 616.000, y será incrementada en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, para un total de $ 770.000.

Para efectos de esta liquidación se tomará el 100% del valor anterior, correspondiente a la incapacidad total que sufrió la víctima, esto es, $ 770.000 suma con la cual se liquidará la indemnización debida y futura.

— Lucro cesante consolidado

Comprende el período transcurrido desde la fecha de los hechos, 4 de febrero de 2000, hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 172 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene lo siguiente:

0009nnn
 

S= $ 206’466.542,35

— Lucro cesante futuro

Comprende el período transcurrido desde el día siguiente de esta sentencia, hasta el máximo de vida probable de Rafael Rodolfo Romero Petro. De conformidad con las tablas de supervivencia(20) se estimó la vida probable del lesionado en 56,85 años, para un total de 682,2 meses, teniendo en cuenta que tenía 19 años de edad cuando ocurrió el accidente, según el registro civil que informa de su nacimiento el 29 de mayo de 1980. A los 682,2 meses deberá restársele 172 meses, los cuales ya fueron indemnizados, para un total de 510,2 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene:

0010nnn
 

S = $ 144’921.256

Sumados los valores de la indemnización debida y futura se obtiene un valor total de $ 351’387.798,35

8. De otra parte, solicitó el apoderado apelante de la parte demandante se condenara a 2.000 gramos de oro por el perjuicio fisiológico y daño a la vida de relación sufrido por Rafael Rodolfo Romero Petro, los cuales fueron concedidos en primera instancia, en el equivalente a 150 SMLMV, adicionalmente, el a quo, argumentando que aún cuando los familiares del lesionado no habían solicitado el reconocimiento de éstos perjuicios en su favor, se imponía su reconocimiento en razón a la aplicación del principio de interpretación de la demanda; decisión respecto de la cual la parte demandada manifestó contundentemente su inconformidad en el recurso.

En relación con el perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la salud, derivado de una lesión a la integridad psicofísica, la Sala reitera la posición de unificación de jurisprudencia acogida en las sentencias 19.031 y 38.222, ambas del 14 de septiembre 2011, en las que se señaló:

“De modo que, el “daño a la salud” —esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica— ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (C.P., art. 49) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

“Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional.

“Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad(21).

“En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud.

“Es así como la doctrina, sobre el particular señala:

Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que también se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina francesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.

“Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se utiliza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha señalado que este último, es un concepto médico-legal, mientras que el daño a la salud es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Constitución...”(22) (se resalta).

“En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto que ya no es utilizado por la doctrina y jurisprudencia italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico —relacionado con la órbita psicofísica del individuo— y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)(23), sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización)(24).

“Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario —dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño—, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro.

“Entonces, como se aprecia, el daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial(25). En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.

“En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(26). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

“De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

“Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”(27).

“En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente —como quiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

“Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

“i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

“ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(28).

“Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación.

“Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud.

“Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia.

“En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantiza un resarcimiento más o menos equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, será oportuno que se analice la posibilidad por parte de esta corporación —siempre que los supuestos de cada caso lo permitan— de que se reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La aplicación de esta tipología del daño garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno.

“No obstante lo anterior, es preciso recalcar que en nuestro país no existe un sistema abierto y asistemático del perjuicio inmaterial, puesto que estos esquemas atentan contra el entendimiento del derecho de la responsabilidad, motivo por el cual, será la jurisprudencia de esta corporación la encargada de definir la posibilidad de reconocer otras categorías o tipos de daños distintos al daño a la salud, pero siempre que el caso concreto permita la discusión y se afronte la misma a través de la búsqueda de una metodología coherente que contenga el abanico resarcitorio a sus justas proporciones sin que se desdibuje el contenido y alcance de la teoría del daño resarcible.

“Esta es, precisamente, la importancia del daño a la salud, ya que como se ha explicado permite reconducir a una misma categoría resarcitoria todas las expresiones del ser humano relacionadas con la integridad psicofísica, como por ejemplo las esferas cognoscitivas, psicológicas, sexuales, hedonísticas, etc., lo que evita o impide que se dispersen estos conceptos en rubros indemnizatorios autónomos.

“Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material” (resaltado y subrayas de la Sala).

Así mismo, la Sala en sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 22.163, determinó, los parámetros de liquidación y valoración del daño a la salud, en cuanto a sus contenidos objetivo (estático) y subjetivo (dinámico); en la providencia se señaló:

“De allí que sí existen criterios de valoración del daño a la salud, de manera concreta, de la siguiente forma:

1. El ámbito o espectro objetivo o estático del daño a la salud se determinará a través del arbitrio iuris, para lo cual se tendrá en cuenta la edad de la víctima y la gravedad de la lesión, lo cual permitirá emplear la regla de tres, al tener en cuenta que a la mayor incapacidad corresponde un valor máximo de cuatrocientos salarios mínimos mensuales vigentes, como lo ha hecho la jurisprudencia de tiempo atrás

2. En cuanto al contenido dinámico del daño a la salud, esto es, las particularidades o especificidades que ese perjuicio significa para cada víctima en particular (v.gr. no es lo mismo la pérdida de una mano para alguien que tiene como “hobbie” ir a cine, frente a alguien cuyo esparcimiento lo obtiene de tocar el piano o pintar cuadros). En este tipo de eventos, en los que la persona logre acreditar unas consecuencias particulares que harían más gravosa su condición al resultar afectado en su integridad psicofísica, el juez podrá incrementar, con base en el arbitrio iuris, la indemnización correspondiente al factor objetivo del daño a la salud. No obstante, se itera, en principio no se podrá reconocer una suma superior a 400 SMMLV, pues este es el tope —sumado el ámbito estático y dinámico— del daño a la salud.

Por consiguiente, el daño a la salud reviste una connotación bifronte, una estática u objetiva que garantiza la máxima “a igual afectación a la integridad psicofísica debe corresponder una idéntica o similar compensación del perjuicio”, y una perspectiva dinámica o subjetiva —que permite hacer realidad la igualdad material— debido a que en este componente se permite que el juez eleve en un preciso porcentaje la reparación por cuenta de las condiciones particulares de la víctima.

No se trata de reparar la vida relacional o social de quien sufre el daño (en el espectro dinámico), sino de reconocer un porcentaje adicional debido a situaciones particulares que hacen que para ese sujeto específico la afectación correspondiente sea más grave”.

Conforme a lo anterior, debe precisarse varios aspectos: en primer lugar es necesario indicar que el daño a la salud, como categoría autónoma y definida, pasible de indemnización, sólo está orientada a reparar el perjuicio sufrido por la víctima directa del mismo, esto es, por la persona que sufrió la lesión, habida consideración la naturaleza del mismo, esto es, que se trata de un bien jurídico consustancial a la propia persona que lo padece y que como se señaló, afecta una multiplicidad de órbitas que penden directamente de la salud, entendida esta como la integridad psicofísica del individuo. Así las cosas, la reparación por la afectación de esta modalidad de daño, aun cuando conserva su alcance primigenio en el sentido de abarcar implícitamente la alteración de las condiciones de existencia de quien lo padece, ciertamente está encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del lesionado y su correlativo derecho a gozar de la integridad corporal y psíquica, de tal suerte que mal podría estar referido a la lesión o afectación emocional, psíquica, de dolor o cualquier otra modalidad de afectación de los familiares de la víctima, por cuanto se trata de un bien personalísimo exclusivamente radicado en la persona que lo soporta, sin que ello sea óbice para admitir que si bien un detrimento de esta naturaleza causa un profundo padecimiento en la familia, su indemnización procede exclusivamente en sede de daño moral, como se efectuó en el asunto bajo examen.

En segundo lugar, se ha indicado que en los casos en que las lesiones revisten mayor gravedad, esto es una incapacidad del 100%, se debe conceder por daño a la salud el equivalente a 400 salarios mínimos mensuales vigentes, y aún cuando en sentencia del 11 de julio de 2013, expediente 44.532 se señaló que por el componente objetivo, esto es, por una pérdida total de la capacidad laboral del 100%, se debe conceder un máximo equivalente a 300 SMLMV, también se ha determinado un incremento en la cuantificación de este tipo de daño en 100 SMLMV, cuando se verifique una mayor intensidad del mismo en su componente subjetivo, sin que, en todo caso, resulte viable reconocer una suma superior a 400 SMMLV por este concepto.

Por lo tanto, aplicando una simple regla de tres, y establecido que el porcentaje de incapacidad de Rafael Rodolfo Romero Petro, es del 100%, se le debería reconocer por este concepto el valor de 400 SMMLV salarios de la misma índole, con lo cual, el monto de la indemnización resultaría proporcional a la lesión sufrida, esto de conformidad con los parámetros jurisprudenciales que han sido trazados sobre la materia, teniendo en cuenta la gravedad de la lesión y, por lo tanto, la magnitud del perjuicio que supone una significativa variación en el estado de salud del principal demandante, quien además era un joven deportista, sin embargo el petitum de la demanda limitó la pretensión por este concepto a 2000 gramos de oro, que equivalen, como se ha venido reconociendo, a 200 SMMLV, y en consecuencia, en ese orden se impartirá la condena, a efectos de respetar el principio de congruencia.

9. Como corolario de lo anterior, se impone, en este sentido, la modificación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia del 4 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el que se declaró patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, —Ejercito Nacional—, de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes.

SEGUNDO: MODÍFICASE el numeral segundo de la providencia en cita, el cual, en cuanto a lo impugnado, queda así:

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se condena a la Nación, Ministerio de Defensa, —Ejército Nacional—, a pagar los perjuicios morales a las siguientes personas:

Rafael Rodolfo Romero Petro (Víctima directa): 100 SMMLV

Luís Gabriel Romero Rubio (Padre): 100 SMMLV

Emilse del Carmen Petro Argel (Madre): 100 SMMLV

Álvaro Antonio Romero Petro (Hermano): 50 SMMLV

Luís Alfonso Romero Petro (Hermano): 50 SMMLV

Yaneth Romero Petro (Hermana): 50 SMMLV

Rodrigo Alberto Petro Duarte (Hermano de crianza): 50 SMMLV

José Antonio Petro Viloria (Abuelo): 100 SMMLV

TERCERO: REVÓCASE el numeral tercero dela providencia en cita, en su lugar se decide:

TERCERO: se condena a la Nación, Ministerio de Defensa, —Ejército Nacional—, a pagar a Rafael Rodolfo Romero Petro, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante tanto vencido como futuro, la suma de trescientos cincuenta y un millón trescientos ochenta y siete mil setecientos noventa y ocho pesos ($ 351’387.798), y por concepto de daño a la salud, el equivalente en pesos a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTO: Sin costas.

QUINTO: Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

SEXTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) Ver sentencias de 18 de septiembre de 1997, expediente 9666; de 8 de febrero de 2001, expediente 13.254; de 17 de mayo de 2001, expediente 12.370; de 21 de febrero de 2002, expediente: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789).

(2) “En efecto, en las relaciones de jerarquía, el superior con autoridad o mando, tiene el deber de tomar medidas especiales (deberes de seguridad en el tráfico) para evitar que personas que se encuentran bajo su efectivo control, realicen conductas que vulneren los derechos fundamentales. Vg. Si el superior no evita —pudiendo hacerlo— que un soldado que se encuentra bajo su inmediata dependencia cometa una tortura, o una ejecución extrajudicial, o en general un delito de lesa humanidad, por ser garante se le imputa el resultado lesivo del inferior y no el simple incumplimiento a un deber funcional”. Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 30.340, sentencia del 28 de enero de 2009, C.P. Enrique Gil Botero.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, expediente 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterada en sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, M.P. Enrique Gil Botero.

(4) En sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”.

(5) En sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 15.445, dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos... Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la fuerza pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado —o por su destinación o por su estructura—; el daño antijurídico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”.

(6) Sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11.401, C.P. Alier Hernández Henríquez.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 4655, C.P. Dr. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, págs. 249 y 250.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10.865, sentencia del 31 de agosto de 1999, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(9) Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, del 13 de agosto de 2008, expediente 17042, y del 1º de octubre de 2008, expediente 27268.

(10) Angarita Barón, Ciro “La familia en la nueva Constitución”, Talleres Macroregionales sobre Conciliación - Memorias, ICBF, págs. 4 y 6.

(11) Sobre el carácter de la presunción bajo las reglas de la experiencia el tratadista Gustavo Humberto Rodríguez manifestó: “La presunción como regla de experiencia. — La acción humana va siempre acompañada de conocimiento. El hombre conoce la realidad en la cual actúa, por medio de dos instrumentos: la experiencia y la ciencia. Con la experiencia conoce empíricamente, objetivamente, llevando por la observación a que se ve impelido por la acción. Con la ciencia sistematiza sus conocimientos, profundiza críticamente en ellos, los verifica y los explica metódicamente. El análisis empírico lo lleva a formular juicios de experiencia; el científico lo conoce a expresar juicios científicos, que serán absolutos mientras la misma ciencia no los desvirtúe. A su vez, los juicios o reglas de la experiencia, en virtud de ese carácter meramente empírico o práctico, solo expresan un conocimiento inconcluso o de probabilidad. La experiencia es un conjunto de verdades de sentido común, dentro de las cuales hay muchos grados que lindan con el científico…” (Gustavo Humberto Rodrígues. Presunciones. Pruebas Penales Colombianas Tomo II. Ed. Temis, Bogotá 1970, pág. 127 y ss. Quiceno Álvarez Fernando. Indicios y Presunciones. Compilación y Estractos. Editorial Jurídica Bolivariana. Reimpresión 2002)(sic) (resaltado de la Sala).

(12) De Cupis Adriano, El Daño, Editorial Bosch, 1970, 2ª edición, pág. 327.

(37(sic)) Consejo de Estado Col., Sección Tercera, 12 de septiembre de 1991, C.P. Dr. Uribe Acosta, actor: Rosa Nelly Londoño, expediente 6572.

(13) Henao Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, págs. 51 y 52.

(14) Sentencia del 7 de febrero de 1995, expediente S-247, C.P. Dr. Orjuela Góngora.

(15) Gil Botero, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Temis, 6ª edición, pág. 236.

(16) Luís Díes Picazo, Derecho de Daños, Editorial Civitas, 1999, pág. 177.

(17) Gil Botero, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Temis, 6ª edición, págs. 241 y 242.

(18) Alfredo Orgaz, El Daño resarcible, 2ª edición, editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pág. 208.

(19) Fecha en que finalizaría la prestación de su servicio militar obligatorio.

(20) Resolución 497 de 20 de mayo de 1997 expedida por la Superintendencia Bancaria que establece la vida probable a partir en las edad del aquí lesionado.

(21) “El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras de ser””. Fernández Sessarego, Carlos “El daño a la persona”, Revista de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y ss.

(22) Vicente Domingo, Elena “Los daños corporales: tipología y valoración”, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, pág. 139.

(23) “Allí se define el daño existencial [se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación Italiana 6572 del 24 de marzo de 2006] como todo perjuicio causado en el hacer no reditual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hábitos y su modo de relacionarse, induciéndolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en el mundo exterior”. Koteich Khatib, Milagros “El daño extrapatrimonial”, en “Diritto Romano Comune e America Latina”, Universidad Externado de Colombia, pág. 259.

(24) Ver: Corte de Casación Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre de 2008, 26972.

(25) Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.

(26) “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos”. Cortés, Edgar, ob. cit., pág. 57.

(27) “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado”. Rozo Sordini, Paolo “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 209 y 210.

(28) “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico”. Gil Botero, Enrique “Daño Corporal —Daño Biológico— Daño a la vida de relación”, pág. 10.