Sentencia 2001-02924 de julio 45 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Ref.: Expediente 050012331000200102924 01

Num. interno.: 0033-2013

Actor: Marco Fidel Suárez Mesa

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si efectivamente los entes demandados no efectuaron los pagos de todos los factores salariales que percibió el señor Marco Fidel Suárez Mesa por encontrarse en el régimen de transición al momento de efectuar las cotizaciones al Instituto del Seguro Social y, si es viable que éstas se reconozcan directamente al demandante.

Actos acusados

• Oficio 4-011-99 de 18 de enero de 1999 suscrito por el jefe de la Unidad Jurídica de la Contraloría General de Medellín, que negó el reconocimiento de la cuota parte de la pensión de vejez al señor Suárez Mesa que no le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, por considerarse que se habían realizado los aportes de acuerdo al Decreto 1158 de 1994 (fls. 92 a 94).

• Oficio 4-129-99 de 23 de abril de 1999, por el cual, la misma autoridad administrativa, negó nuevamente la solicitud de reconocimiento de una cuota parte pensional o subsidiariamente al reajuste de la misma (fls. 98 a 100).

• Oficio 4-00282 de 8 de julio de 1999 expedido por el subcontralor con funciones de contralor general de Medellín, que negó la pretensión porque los decretos 91 y 1158 de 1994 no incluyeron las primas de antigüedad, vida cara, vacaciones, navidad y aguinaldo, como factores salariales (fls. 40 y 41).

• Oficio 2738 de 12 de marzo de 2001 por el cual la subdirectora administrativa de personal y carrera administrativa de la Contraloría General de Medellín, le indicó al apoderado del demandante que no ha cambiado su posición respecto al reajuste pensional, por ende, se remitió a los anteriores oficios (fl. 52).

• Oficio 4545 de 18 de abril de 2001 en virtud del cual el Contralor General de Medellín, se abstuvo de dar trámite al recurso de apelación, por cuanto ya se había agotado la vía gubernativa por medio de los citados actos administrativos (fl. 55).

• Oficio 1238-SS de 26 abril de 1999 suscrito por el jefe de la unidad de seguridad social y la coordinadora de pensiones del municipio de Medellín, que negó el reajuste de la pensión porque este ente territorial en ningún momento lo pensionó (fl. 141).

• Oficio 1326-SS de 7 de mayo de 1999 suscrito por las mismas autoridades administrativas, informando al apoderado del demandante los recursos que eran procedentes en contra del Oficio 1238-SS de 26 de abril de 1999 (fl. 36).

• Acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo del municipio de Medellín, a la petición del 27 de febrero de 2001, mediante la cual solicitó asumir la cuota parte de la pensión de vejez que no le fue reconocida por el Instituto del Seguro Social (fls. 44 a 47).

De lo probado en el proceso

• Por medio de la Resolución 6048 de 16 de junio de 1998 la jefe del Departamento Atención al Pensionado del Instituto del Seguro Social, concedió la pensión por vejez al señor Marco Fidel Suárez Mesa a partir del 13 de abril de 1998 (fls. 152 y 153 Adv.).

• Mediante el Oficio 710008012 de 6 de junio de 2002. La subdirectora administrativa de personal y carrera administrativa de la Contraloría General de Medellín allegó al plenario el certificado de salarios y prestaciones sociales devengados por el señor Suárez Mesa durante el tiempo que estuvo vinculado a esa entidad (salario, primas de vida cara, navidad, aguinaldo, vacaciones), el certificado base salarial de los aportes a la seguridad social y, la copia de la liquidación de prestaciones sociales definitivas (fls. 155 a 183).

• A través del Oficio 1910 de 21 de junio de 2002, el jefe de salarios del departamento de personal de la secretaría de servicios administrativos de la alcaldía de Medellín certificó que el demandante devengó los siguientes factores: sueldo básico, ordinario diurno, subsidio de transporte, primas de navidad, vacaciones, aguinaldo, vida cara y antigüedad (fls. 203 y 204).

• El 27 de junio de 2002 mediante el Oficio 1986 OLGT la misma autoridad administrativa, anexó el certificado de la base salarial sobre la cual cotizó mes a mes el señor Marco Fidel Suárez Mesa desde julio de 1995 hasta julio de 1997 (fls. 187 y 188).

• En virtud del Oficio PHT-3460/2002 de 25 de septiembre de 2002 el jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina de pensionados del Instituto del Seguro Social reportó la Historia Laboral del actor desde julio de 1995 hasta el 13 de abril de 1998 (fl. 227).

• El a quo, mediante Auto de 12 de marzo de 2002, decretó la prueba pericial en aras a determinar cuál sería el ingreso base de liquidación del demandante (fls. 143 y 144). Para el efecto los Peritos establecieron que éste recibió entre julio de 1995 y abril de 1998 los siguientes conceptos: salario, primas de vida cara, navidad, vacaciones, aguinaldo y antigüedad; por consiguiente, las sumas dejadas de percibir entre la fecha del reconocimiento pensional hasta el 13 de noviembre de 2010, incluida la indexación, ascendería a $28.448.634.38 (fls. 233 a 242).

Análisis de la Sala

El régimen aplicable y los factores a tener en cuenta

Mediante la Resolución 6048 de 16 de junio de 1998 suscrita por la jefe de Departamento Atención al Pensionado del Instituto del Seguro Social, se reconoció la pensión al señor Marco Fidel Suárez Mesa teniendo en cuenta que:

“(...).

El señor Suárez Mesa ha laborado en el sector público así:

municipio de Medellín, del 27 de julio de 1976 al 12 de abril de 1998 y desde el 30 de junio de 1995 viene afiliado al ISS a través de dicha entidad en virtud de la entada en vigencia del Sistema general de pensiones de la ley 100 de 1993, para un total de 21 años y 18 días.

Y ha cotizado al ISS 489 semanas a través de diferentes patronales.

El señor Suárez Mesa presenta prueba válida de su nacimiento, acaecido el 2 de septiembre de 1942, con lo cual se constata que a la fecha cuenta con más de 55 años de edad.

Por gracia del régimen de transición se establece, que el afiliado, reúne las condiciones previstas para acceder a la pensión de vejez como servidor público, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicios personales al estado y 55 años de edad.

Efectuada la liquidación de la prestación conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se estableció el ingreso base de liquidación en la suma de $1.775.237 cuyo monto porcentual exigido por la Ley 33 de 1985 es del 75% para fijar la cuantía de la pensión en $1.331.428 a partir del 13 de abril de 1998

(...)”. (lo subrayado y en negrilla es de la Sala).

Nótese que el señor Marco Fidel Suárez Mesa es beneficiario del régimen de transición, pues para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, 30 de junio de 1995, contaba con más 54 años de edad y 18 años de servicio, por tal motivo el Instituto del Seguro Social aplicó, en consideración a los requisitos que reunía, esto es, tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, la Ley 33 de 1985.

En relación con los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión, esta Corporación en Sentencia del 4 de agosto de 2010(4), dispuso:

“(...).

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es deciraquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales —a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación—, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

(...)”.

De la anterior cita jurisprudencial se puede concluir que las entidades demandadas debieron efectuar los aportes, que devengó el actor mientras estuvo prestando sus servicios, sobre todos aquellos factores que constituyen salario.

Los pagos y las cotizaciones realizadas

Como antes se advirtió, el señor Suárez Mesa devengó mientras estuvo vinculado, al municipio de Medellín(5): sueldo básico, ordinario diurno, subsidio de transporte, primas de navidad, vacaciones, aguinaldo, de vida cara y antigüedad; y, en la Contraloría General de Medellín(6) devengó: salario, primas de vida cara, navidad, aguinaldo y vacaciones.

Por otro lado se observa, de acuerdo a las certificaciones allegadas(7), que los entes demandados solamente cotizaron, al Instituto del Seguro Social durante el tiempo en que respectivamente estuvo laborando el actor, sólo con la asignación básica que percibía.

Caso concreto

Visto lo anterior se puede afirmar que el ingreso base de cotización que tuvieron en cuenta las entidades demandadas al momento de realizar los aportes en cada mesada al Instituto del Seguro Social es el equivalente al salario que devengaba el demandante, lo que indica entonces, que fueron excluidos las horas extras, primas de navidad, antigüedad, vacaciones y auxilio de transporte(8), factores éstos que constituyen salario y debieron efectuarse los correspondientes aportes, en orden a integrar el ingreso base de liquidación pensional.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991 al Congreso de la República le corresponde fijar las normas generales a las que debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos(9), por lo que es ilegal cualquier disposición, referente a: (a) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (b) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a esto tópico.

En ese sentido, los demás factores salariales que percibió el demandante, tales como, las primas de vida cara y aguinaldo, los cuales fueron creados por el Acuerdo 29 de 1978 y el Decreto Municipal 120 de 1983, razón por la cual es posible tenerlos en cuenta dentro de la liquidación pensional, por cuanto fueron concebidos con total desconocimiento de las normas superiores, situación que hace imposible su reconocimiento, pues no le es dable al juez prohijar derechos cuyo fundamento es inconstitucional e ilegal.

Si el municipio de Medellín y la Contraloría General de Medellín reconocieron y cancelaron mientras estuvo vigente la relación laboral con el actor las horas extras, primas de navidad, antigüedad, vacaciones y auxilio de transporte, estos factores deben ser objeto de cotización al amparo del precedente jurisprudencial citado en el acápite anterior, en el cual se reitera, que el listado establecido en la Ley 62 de 1985 no es taxativo sino enunciativo debiéndose tener en cuenta, todos aquellos emolumentos que constituyen salario.

Llama la atención de la Sala que el demandante en lugar de solicitar al Instituto de Seguro Social la reliquidación pensional con la inclusión de los factores que percibió durante su relación laboral, solicitó que se le cancelara a él la cuota parte pensional, situación que no es posible realizar como quiera que, precisamente, el municipio de Medellín y la Contraloría General de Medellín solamente son responsables de cancelar los conceptos derivados de la relación laboral.

Entonces, si el demandante pretendía que le fuesen canceladas tales diferencias resultantes de la omisión en las cotizaciones de aquellos emolumentos que constituyen factor salarial, bien podía pedir, ante las entidades donde estuvo laborando, que se realizara ese pago pero directamente al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado; o en su defecto, reclamar ante el Instituto de Seguros Sociales por ser finalmente quien ha venido pagando su pensión, pues se trata de una gestión meramente interadministrativa que no es de incumbencia del pensionado, tanto así que en caso de reconocer cualquier suma, es la entidad de previsión social quien deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes por no haberse efectuado los citados aportes.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 18 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones a la demanda incoada por Marco Fidel Suárez Mesa en contra del municipio de Medellín y la Contraloría General de Medellín, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(4) Consejo de Estado, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicación 25000-23-25000-2006-07509 01, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(5) Información tomada de la certificación suscrita por el jefe de unidad de salarios del municipio de Medellín obrante a folios 203 y 204.

(6) Información suministrada en la Certificación expedida por la subdirectora administrativa de personal y carrera administrativa de la Contraloría General de Medellín obrante a folios 156 y 157.

(7) Ver folios 158 y 188.

(8) Esta información se obtiene una vez se compara las certificaciones de los emolumentos percibidos por el demandante con las cotizaciones que efectuaron las entidades demandadas.

(9) Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo: “El constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución”.