Sentencia 2001-03126 de junio 2 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 250002325000200103126 02

Nº interno: 0898-2008

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Álvaro Javier Cisneros Medina

Bogotá, D.C., dos de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Competencia y oportunidad para intentar el recurso extraordinario de revisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia proferida en única instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de agosto de 2005, es susceptible del recurso extraordinario de revisión(2), que en este caso se interpuso oportunamente, esto es dentro del término que para el efecto señala el artículo 187 ibídem.

Esta Sala es competente para decidir el medio extraordinario de impugnación referido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999(3), tal como quedó modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003(4), que en lo pertinente expresa:

“ART. 13.—Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

“Sección Segunda

“2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo.

“3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta Sección.

(...)”.

Tomando en cuenta la naturaleza laboral del asunto decidido en la instancia, en cuanto se trató de la declaratoria de vacancia del empleo, por abandono del mismo y que la sentencia objeto del recurso de revisión fue proferida en única instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, cabe concluir, de conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, que esta Sección es competente para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el actor contra la sentencia de 5 de agosto de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Álvaro Javier Cisneros Medina contra la Nación - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de la Protección Social.

2. Cuestión previa.

Es bien sabido que el recurso extraordinario de revisión es un medio excepcional de impugnación, cuyo ejercicio debe sujetarse a las normas que lo regulan, contenidas en los artículos 185 a 193 del Código Contencioso Administrativo, las cuales señalan unos requisitos que restringen su ejercicio a unas precisas decisiones judiciales; determinan el plazo para intentarlo y señalan las causales por las cuales procede.

En la medida en que el propósito del recurso extraordinario de revisión es invalidar las sentencias ejecutoriadas, por haberse proferido con desconocimiento de la garantía de la justicia, el recurrente debe demostrar que la decisión impugnada no se aviene a la realidad fáctica o jurídica del proceso y que se configura una de las ocho (8) causales de revisión taxativamente señaladas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, luego de lo cual se abre el camino para analizar nuevamente el caso objeto del litigio y es cuando procede a decidirlo conforme a derecho.

Así entonces, resulta claro que mediante el recurso extraordinario de revisión solo se pueden impugnar las sentencias ejecutoriadas proferidas en esta jurisdicción; el plazo para interponerlo es de los dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que se impugna y su prosperidad depende de que el recurrente no solo invoque, sino que demuestre la configuración de cualquiera de las causales que con criterio restrictivo establece el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo.

Si el medio extraordinario de impugnación que se analiza solo procede cuando se configura una de las ocho (8) causales, que para el efecto señala el artículo precitado, ello quiere decir que esa forma de impugnación no es una nueva instancia judicial y que mediante su ejercicio no se pueden poner a consideración del juez de la revisión asuntos de hecho o de derecho resueltos en el proceso que precedió la sentencia impugnada, como tampoco es la oportunidad adecuada para corregir los yerros jurídicos y probatorios en que hubiesen incurrido las partes.

Las causales de revisión son taxativas y si bien el recurrente puede invocar los hechos que las constituyen, no por ello puede utilizarlas como si se tratara de una instancia adicional para controvertir los juicios y conclusiones contenidos en la providencia que impugna.

Causal de revisión invocada

El recurrente fundamenta las pretensiones de su demanda de revisión en la causal consagrada en el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, tal como quedó modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 188.—Causales de revisión. Son causales de revisión:

1.

6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

(...) .

Las causales de revisión establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, también están consagradas como causales del recurso extraordinario especial de revisión, contra las sentencias mediante las cuales se ha levantado la investidura de un Congresista.

Sobre el punto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de quien hoy redacta la presente(5), indicó que las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir:

a) cuando el juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia;

b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme;

c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido;

d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia;

e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta;

f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia;

g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.

Respecto del asunto en análisis, la misma Sala se pronunció en los siguientes términos:

“...”.

“De acuerdo con los términos del recurso extraordinario especial de revisión interpuesto, se pretende configurar la causal de revisión prevista en el numeral 6º del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo:

“Son causales de revisión:

“6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Sobre la causal sexta de revisión ha precisado la Sala que no se trata de controvertir la corrección o incorrección del juzgamiento, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y de las pruebas, en que a juicio del recurrente hubiera podido incurrir el fallador, pues eso equivaldría a convertir el recurso en un juicio contra el fondo de la sentencia, discutiendo nuevamente los hechos, ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada; sino de la inobservancia de las reglas propias de la sentencia, que vician su validez.

“La Sala observa que las razones planteadas en el recurso interpuesto sugieren un cuestionamiento a la apreciación de los hechos y valoración de las pruebas, y una errada interpretación de las normas constitucionales que le permitieron al fallador configurar la causal de pérdida de investidura decretada en la sentencia impugnada, lo cual no corresponde a ninguno de los eventos, que según el criterio expuesto, permiten tipificar la causal de nulidad originada en la sentencia invocada en la demanda de revisión(6) (resaltado fuera del texto).

Primer cargo

Dice el censor que la nulidad de los actos administrativos dispuesta en la sentencia de 9 de mayo de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmada por esta corporación mediante proveído de 9 de marzo de 2000, obedeció a su no incorporación a la nueva planta de personal del ente demandado, lo cual implicaba necesariamente que para poder ejercer válida y legalmente el empleo de profesional universitario 3020, grado 14, al que se ordenó su reintegro, necesariamente debía tomar posesión del mismo y que mientras ello no hubiese ocurrido no podía predicarse abandono del cargo, por cuanto éste no puede estructurarse respecto de un empleo del que no se ha tomado posesión.

Tal argumento, evidentemente, constituye una manifestación de desacuerdo respecto de la afirmación contenida en la sentencia, consistente en que, para reincorporarse al Ministerio de la Protección Social, el actor no requería de posesión porque dicha entidad estaba dando cumplimiento a las sentencias judiciales referidas, relacionadas con un restablecimiento del derecho.

En la sustentación del primer cargo, el recurrente trae a colación nuevos hechos que nada tienen que ver con lo decidido por el tribunal en la sentencia que recurre, sino con las razones por las cuales considera que los actos administrativos inicialmente demandados carecen de validez o legalidad, como son:

a) El empleo para el que había ordenado su reintegro requería de posesión y por tal razón la entidad demandada tenía obligación de posesionarlo en los términos establecidos en el artículo 122 de la Constitución Política y 46 y siguientes del Decreto 1950 de 1973, normas que no fueron citadas en la demanda del proceso original.

b) Como profesional especializado 3010, Grado 10, asignado a la oficina de planeación - División de desarrollo organizacional, del que fue despedido en 1993, desempeñó las funciones establecidas en el manual adoptado mediante Resolución 790 de 27 de febrero de 1991, que, asegura, son diferentes a las asignadas al empleo de profesional universitario 3020, grado 14, del que fue declarado en abandono del cargo, las cuales aparecen en el manual de funciones adoptado mediante Resolución 219 de 8 de febrero de 2000.

c) A pesar de que, como restablecimiento del derecho, en el proceso original solicitó el reintegro al cargo del que fue removido o a otro de superior categoría y así se accedió a su pretensión, al sustentar el medio extraordinario de impugnación aduce que como no fue incorporado a la nueva planta de personal de la accionada, para poder ejercer válida y legalmente el empleo de profesional universitario 3020, grado 14, al que se ordenó su reintegro, nada de lo cual había solicitado en el proceso inicial, pues, como quedó dicho, no pidió la reincorporación con la consiguiente posesión sino el reintegro en los términos referidos.

De lo expuesto se concluye que el demandante en revisión pretende se reexaminen las razones por las cuales discrepa de la sentencia impugnada, frente a las motivaciones consignadas en dicho proveído, partiendo nuevamente del análisis sobre la legalidad y validez de los actos administrativos que suprimieron el cargo de profesional especializado 3010, grado 10, cuya nulidad fue decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 9 de mayo de 1997, confirmada por esta corporación en providencia de 9 de marzo de 2000 y realizar una vez más el mismo análisis de los actos administrativos proferidos con posterioridad para dar cumplimiento a la providencia que ordenó su reintegro y el que se produjo posteriormente declarando la vacancia del cargo.

Lo anteriormente expuesto permite concluir que el primer cargo no está llamado a prosperar, porque el recurso extraordinario de revisión no es la vía indicada para poner en consideración del juez los motivos de disentimiento del recurrente frente a la sentencia que impugna y tampoco lo es para determinar cuál de los criterios jurídicos es el acertado ni si el que se conforma con el derecho es el del revisionista o el del juez fallador.

Segundo cargo

El recurrente afirma, en síntesis, que para justificar la decisión de la administración, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que el procedimiento a seguir por el actor, para no incurrir en abandono del cargo, era reintegrarse y posteriormente solicitar una licencia no remunerada para sustituir y renunciar a los procesos que estaban a su cargo; tal argumento, dice el revisionista, transgrede la incompatibilidad prevista en el artículo 39 del Decreto 196 de 1971, que prohíbe a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales, aun en uso de licencia, ejercer la profesión como litigante.

En relación con este cargo es suficiente acotar:

En la demanda que el actor presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expuso:

“NOVENO: Es relevante anotar que los abogados litigantes, entre ellos el suscrito, estamos sometidos con mayor rigor al régimen disciplinario que para el efecto expidió el legislador, y que hoy se encuentra contenido en el Decreto 196 de 1971, quien entre otros, y para el caso concreto del suscrito, me encasillo dentro del régimen de las incompatibilidades a que se refieren el artículo, puesto que su violación hace incurrir en el ejercicio ilegal de la abogacía (D. 196, art. 41, num. 3º) y consecuencialmente de la imposición de sanciones disciplinarias, entre otras, la exclusión del ejercicio de la profesión.

“Sin dudas el artículo 39 del decreto en comento establece que no pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

“... 1. Los empleados públicos y los trabajadores oficiales, aun en uso de licencia…”.

Al respecto, en la sentencia recurrida, el tribunal señaló:

“...

De otra parte, como lo manifiesta el inconforme, él necesitaba renunciar y sustituir una serie de poderes de los procesos que tenía a su cargo, por lo tanto, la vía correcta a seguir era reincorporarse y una vez ubicado en la entidad lo procedente era informar al superior que como se encontraba dedicado al litigio y obedeciendo a lo estipulado por la ley y a su vez actuando con responsabilidad y ética con sus clientes solicitaba una licencia no remunerada para proceder a efectuar las sustituciones pertinentes, conllevando tal argumentación a que la accionada entendiendo los factores planteados hubiera accedido a la petición interpuesta.

“…”.

Tal como quedó señalado en el cargo precedente, el recurso extraordinario de revisión no es el mecanismo indicado para replantear los asuntos objeto del litigio inicial, que, como en este caso, fueron decididos por el juez competente y menos aun puede estructurase una nulidad originada en la sentencia en los términos que ha precisado la jurisprudencia de esta corporación, sobre la base de que el recurrente no está de acuerdo con las razones que expresó el tribunal de Cundinamarca para despachar, en el sub lite, el punto relacionado con el procedimiento que el actor debió seguir para no incurrir en abandono del cargo.

Así entonces, el aspecto referido no es susceptible de ser analizado en esta ocasión, porque, como juez extraordinario, la función de esta Sala no es la de decidir la segunda instancia de un proceso que, como el del sub lite, es de única.

Por las razones referidas el cargo no está llamado a prosperar.

Tercer cargo

Una vez más el recurrente expresa su disentimiento de la sentencia que impugna, en cuanto sostiene, de una parte, que si en el fallo objeto del recurso extraordinario se afirmó que se requería previo proceso disciplinario para declarar la vacancia del empleo y en este caso no lo hubo, la decisión en la parte resolutiva debió ser la anulación del acto que declaró la vacancia y, de otra parte, sostuvo que sobre el punto y al contrario de lo dicho en el fallo recurrido, en varias providencias el Consejo de Estado ha precisado que desde la vigencia de la Ley 200 de 1995, la normatividad referida al retiro del servicio por abandono del cargo, establecida en el artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, modificado junto con su reglamentación contenida en los artículos 126 a 128 del Decreto 1950 de 1973, fue derogada por la ley citada, para que el abandono injustificado del cargo o del servicio, fuera gobernado por el régimen disciplinario allí establecido.

Así entonces, resulta evidente que, para fundamentar el recurso extraordinario, el revisionista pretende demostrar que es equivocada la argumentación que soporta la providencia objeto de censura, en la medida en que habiendo sostenido que aplicaba la jurisprudencia del Consejo de Estado, hizo lo opuesto y así mismo pretende demostrar que, para dirimir el conflicto, el tribunal erró en la normatividad que aplicó, porque, a su juicio la causal de retiro del servicio por abandono del cargo no está gobernada por los decretos 2400 de 1968 (art. 25) y 1950 de 1973 (arts. 126 a 128), sino por la Ley 200 de 1995.

Los aspectos referidos y decididos por el juez competente, atañen al fondo del asunto y al derecho que reclamó el actor en la instancia respectiva y en consecuencia no podrían constituir irregularidad alguna capaz de configurar una nulidad que invalide la sentencia acusada.

Y aun cuando las razones referidas serían suficientes para despachar el cargo de forma adversa, ello no obsta para que se reitere en esta ocasión el derrotero jurisprudencial que en materia de declaratoria de vacancia del cargo por abandono, ha trazado esta Sala en varias providencias, una de las cuales expuso recientemente:

“…

Del requisito previo de proceso disciplinario

El rector de la Universidad del Atlántico, mediante Resolución 298 de 17 de mayo de 2002, declaró la vacancia por abandono del cargo que ocupaba la demandante (fl. 11), por su parte la demandante adujo en el libelo introductorio que ésta se produjo sin que contra ella se hubiera tramitado previamente investigación disciplinaria y agotado el procedimiento de ley.

La jurisprudencia del Consejo de Estado venía sosteniendo que la vacancia del cargo por abandono era una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, sin que para ello fuera necesario el adelantamiento de proceso disciplinario alguno.

Con posterioridad, la Sección Segunda, Subsección “A”, sostuvo(7) que a partir de la expedición del Código Único Disciplinario (L. 200/95, jul. 28) “el abandono injustificado del cargo o del servicio” era considerado claramente por el legislador como una falta disciplinaria gravísima. Significaba, entonces, que las autoridades estarían en la obligación de adelantar un proceso disciplinario con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa, conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta cometida, en los términos establecidos en los artículos 29 de la Constitución Política y 1º y siguientes de la Ley 200 de 1995.

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de unificar la jurisprudencia sobre el abandono de cargo como causal autónoma para declarar la vacancia del empleo, en sentencia de 22 de septiembre de 2005,(8) manifestó:

“(...) Si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública. (...).

Esta causal de retiro para los empleados públicos de carrera es consagrado en igual sentido, es decir, en forma autónoma, en las leyes que han gobernado el sistema de carrera (L. 27/92, art. 7º; L. 443, art. 37 y L. 909/2004, art. 41).

“El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la Ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima.

Y se dice que el abandono del cargo puede ser sancionable en materia administrativa, sólo si la conducta es típica, antijurídica y culpable. Por eso tanto el artículo 25 -8 de la Ley 200 de 1995 como el artículo 48- numeral 55 de la nueva Ley 734 exigen que el abandono sea injustificado, es decir que no medie causa alguna que exonere al funcionario de abandonar los deberes de su cargo.

No ocurre así con la consagración que hace de esta circunstancia las normas que gobiernan la función pública. Como se lee en todas las precitadas normas tanto para los funcionarios de libre nombramiento como para los de carrera, la declaratoria de vacancia por abandono del cargo no señala condicionamiento alguno de culpabilidad, pues sólo basta que este ocurra, en los términos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, para que la administración pueda proveer el servicio, designando a la persona que va a ocupar el lugar del funcionario que sin mediar causa hace dejación de su empleo. Es una previsión que sin duda favorece a la administración no al administrado y que tiene su explicación en el fin de interés general que anima el servicio público, el cual no puede suspenderse por el abandono que haga un funcionario de sus deberes, en los términos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973. (...)”.

“En esas condiciones, se concluye que, el abandono del cargo comporta efectos autónomos distintos en materia de función pública, que no derivan de la aplicación de un procedimiento disciplinario previo, en cuanto que el retiro definitivo del servicio puede producirse por la declaratoria de vacancia por abandono del cargo; esta figura constituye una herramienta de la cual puede disponer la administración, para a su vez, designar el reemplazo del funcionario que de manera injustificada ha hecho dejación del cargo y así evitar traumatismos en la prestación del servicio(9).

“…”.

Las anteriores razones son suficientes para concluir que el tercer cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

No prospera el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de agosto de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Álvaro Javier Cisneros Medina contra la Nación Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de la Protección Social.

Cópiese, notifíquese y en firme esta decisión devuélvase el expediente al tribunal de origen.»

(2) La Corte Constitucional en Sentencia C-520 de 2009, resolvió declarar INEXEQUIBLE la expresión “dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los tribunales administrativos, en única o segunda instancia”, contenida en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, por consiguiente, el recurso extraordinario de revisión procede contra “las sentencias ejecutoriadas”.

(3) Por el cual “La Sala Plena del Consejo de Estado, en ejercicio de la facultad que le atribuye el artículo 237, numeral 6º, de la Constitución Política y de conformidad con lo aprobado en la sesión de febrero 16 del año en curso; ACUERDA, La corporación se regirá por el siguiente reglamento: [...]”.

(4) “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”.

(5) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 25 de noviembre de 2008. Radicación 110010315000200300135-01. Recurrente: Jaime Lozada Perdomo. Actor P.I.: Luis Gerardo Ochoa Sánchez. Recurso extraordinario especial de revisión de pérdida de investidura.

(6) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 11 de octubre de 2005. Consejera Ponente: Ligia López Díaz. Radicación 11001-03-15-000-2003-00794-01(REVPI).

(7) Sentencias de 21 de junio de 2001, expediente 533-00 y 18 de noviembre de 2004, expediente 5620-03, entre otras.

(8) Sentencia de 22 de septiembre de 2005, expediente 2103-03, M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

(9) Sección Segunda - Subsección “B”. Sentencia de 30 de marzo de 2011, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación 08001-23-31-000-2002-02382-01. Expediente 1913-2008. Actor: Ana Josefa Díaz Perea.