Sentencia 2001-03195 de enero 28 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Radicación: 25000-23-25-000-2001-03195-01

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Bogotá, D.C., veintiocho de enero de dos mil diez.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS

Probados los elementos de una relación laboral, se habilita el reconocimiento del contrato realidad.

EXTRACTOS: «El demandante considera que la entidad accionada desconoció sus derechos originados en la prestación personal del servicio, pues, a su juicio, se trató de una relación de tipo laboral, cubierta por la apariencia de contrato de prestación de servicios.

Estima que en el caso demandado se configuraron los elementos esenciales del contrato de trabajo, (i) la subordinación al empleador, (ii) la prestación personal del servicio y (iii) el pago de una remuneración.

La relación de subordinación, considera se encuentra demostrada, entre otros elementos, porque tenía un superior, cumplía un horario de trabajo, según se deduce de la labor de prestar sus servicios como médico general, y recibía a cambio una remuneración.

Pues bien, sobre el tema de la prestación de servicios la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios:

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y solo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución.

En el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de estas.

Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado:

Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público(1).

En los casos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a titulo de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar. El punto de vista del Consejo de Estado es el siguiente:

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la "irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia (...).

En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del oficio 73-300-862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el director jurídico de la seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de caja de compensación (...)”(2).

De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación laboral, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor. Siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Por otra parte, se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud, es válida la suscripción de ordenes de prestación de servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales, cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados(3).

Así, atendiendo a los conocimientos especializados que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio de los mismos, se habilita dicha modalidad para la contratación del personal médico, excluyéndose de plano en tales casos la posibilidad de un trabajo subordinado y, por ende, la existencia de derechos laborales originados en los servicios prestados(4).

Sin embargo, la Subsección A, del Consejo de Estado en sentencia de 11 de junio de 2009, radicación 0081-08, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, manifestó:

“... Al respecto, dirá la Sala que si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud, la especialidad de que se revisten ciertos servicios médicos -en tratándose de personas naturales-, no excluye por si sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado, de manera que no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales servicios, no quepa la figura del contrato realidad -cuando a ello haya lugar-, más cuando en casos como el que nos ocupa, el servicio público especializado contratado se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional, con denominación y funciones detalladas en la ley, más exactamente en el artículo 3º del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el Gobierno expidió el manual general de funciones y requisitos del subsector oficial del sector salud(5), y los artículos 21 y 27 del Decreto 1569 de 1998, en el que se estableció la clasificación de los empleos de las entidades públicas que conforman el sistema de seguridad social en salud”(6).

Bajo estos supuestos, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos, al demostrarse la inexistencia de la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se habilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

Ahora bien, tratándose de la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de ordenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos(7).

Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.

Bajo las anteriores consideraciones preliminares, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de esclarecer el asunto demandado.

En el expediente obran los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el hospital demandado, en las cuales se le contrataba bajo los siguientes parámetros:

“Objeto. Cordialmente solicitamos a usted los servicios profesionales de medicina general, en el servicio de pediatría, para practicar exámenes de medicina general formular diagnóstico y prescribir el tratamiento que debe seguirse.

Obligaciones. 1) Cumplir con los turnos asignados por el departamento de pediatría, ejecutando labores profesionales en actividades de promoción, protección y rehabilitación del paciente. 2) Acreditar afiliación al régimen de seguridad social en cuanto a salud y pensión. 3) Prestar póliza de responsabilidad profesional, por cuantía mínima de $ 50.000.000 mcte.

Forma de liquidación. Por sus servicios se le reconocerá un pago de (...) mcte., mensuales o proporcional al tiempo laborado. En caso de ser necesaria la prestación de sus servicios en horario nocturno o festivo se recocerán adicionales hasta por (...)" (fl. 53).

“Objeto. Cordialmente solicitamos a usted los servicios profesionales de medicina general, en el servicio de hospitalización, para practicar exámenes de medicina general formular diagnóstico y prescribir el tratamiento que debe seguirse.

Obligaciones. 1) Cumplir con los turnos asignados por el departamento de hospitalización, ejecutando labores profesionales en actividades de promoción, protección y rehabilitación del paciente. 2) Acreditar afiliación al régimen de seguridad social en cuanto a salud y pensión. 3) Prestar póliza de responsabilidad profesional, por cuantía mínima de $ 50.000.000 mcte.

Forma de liquidación. Sus servicios se le reconocerán de acuerdo a los siguientes valores:

Valor hora diurna (...). Valor hora nocturna (...) valor hora diurna festiva (...) valor hora festiva (...)” (fl. 73).

De igual forma obran los cuadros de disponibilidad de los turnos asignados al demandante por el jefe del departamento de referencia y contrarreferencia y el subgerente científico del Hospital San Rafael de Girardot ESE, para el servicio de medicina general, pediatría y hospitalización (fls. 98 a 177) en donde se puede constatar que la labor encomendada al actor la desarrollaba en jornadas de tiempo completo. Pues, los turnos prestados por el demandante eran de (i) ocho horas diarias; (ii) incluyendo disponibilidad para atender casos de urgencias, igualmente costa en las mismas ordenes de servicios la siguiente: “Actividad: médico general (8 horas)”.

En consecuencia, puede observarse, que el actor estaba sometido a unos “turnos” y horarios fijos de ocho horas, que constituían verdaderas jornadas de trabajo.

Lo anterior, sin duda alguna refleja la capacidad dispositiva del hospital sobre la labor del demandante, desvirtuando así su autonomía e independencia en la prestación del servicio y superando bajo tales circunstancias el tema de la coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada.

En estas condiciones, fluye sin ningún esfuerzo que la actividad del actor debe estar siempre sometida a las orientaciones emanadas de dicha institución y no de otra forma o bajo su propia dirección o gobierno; con mayor razón cuando se trata de actividades administrativas, a las cuales les son consustanciales los elementos de subordinación y dependencia.

En el presente caso, entre octubre de 1997 y agosto de 2000 fueron suscritas mes a mes 36 órdenes de prestación de servicios entre el hospital y el demandante, esto es, por casi 3 años, asimismo se encuentran en el expediente los cuadros de disponibilidad mes a mes, suscritos por el jefe del departamento de referencia y contrarreferencia y el subgerente científico del Hospital San Rafael de Girardot ESE, desde 1º de marzo de 1997 hasta agosto de 2000, lo que demuestra indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como médico general; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional, sujeto a conocimientos especializados, que no pudieran prestarse por el personal de planta, tan es así, que sus servicios fueron como médico general, sin que por ello existiera una situación diferenciadora con los trabajadores de planta, desdibujándose así, la temporalidad, naturaleza y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.

Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto el demandante prestó el servicio público de salud en el Hospital “San Rafael de Girardot ESE” de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la entidad.

En relación al argumento del apelante

“El Hospital Universitario San Rafael de Girardot previniendo cualquier circunstancia judicial, así estuviere segura que se trataba de un contrato de prestación de servicios regulado por lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha respetado desde su inicio y hasta su fin su naturaleza del mismo, dentro de los honorarios pactados previo el pago de las prestaciones sociales del demandante a la fecha de la suscripción del contrato”.

La Sala encuentra que no obra en el plenario prueba que acredite que esas prestaciones sociales fueron reconocidas y pagadas al actor, por el contrario de la lectura de las órdenes de prestación de servicios obrantes, el pago siempre se hizo a titulo de honorarios, por lo que, no habrá lugar a la prosperidad de este argumento.

En relación con la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a titulo de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia».

(1) Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.

(2) Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente 3074-2005, magistrada ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(3) Ley 80 de 1993. Artículo 32: (apartes subrayados, condicionalmente exequibles)

(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

(4) Sentencia del 17 de julio de 2003. Rad. 5685-02. Sentencia del 7 de abril de 2005. Rad. 5552-03. Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante.

(5) Decreto 1335 de 1990.

(6) Decreto 1569 de 1998. Artículo 15. De la clasificación de los empleos de las entidades públicas que conforman el sistema de seguridad social en salud.

(7) Ver sentencia de 11 de junio de 2009, radicación 0081-08, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.