Sentencia 2001-03385 de mayo 14 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 730012331000200103385 01 (28938)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Elpidia Pérez Ramírez y otros.

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Otro.

Asunto: Acción de Reparación Directa (Sentencia)

Bogotá, D.C., catorce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « Consideraciones

1. Competencia.

Antes de entrar en el debate del asunto, la Sala establece la vocación de doble instancia del presente proceso. De acuerdo con el artículo 31 de la Carta Política se reconoce el principio de la doble instancia, cuyo carácter debe respetar la garantía de acceso efectivo de la administración de justicia, sin que esto implique su carácter absoluto. Por lo tanto, se precisa tener en cuenta que la jurisdicción y competencia del juez se determinan “con fundamento en la situación de hecho existente en el tiempo de la demanda”, en aplicación de la denominada “perpetuatio juridictionis”. En ese sentido, para la época en que se presentó la demanda, 6 de diciembre de 2001, la norma procesal aplicable era el Decreto 597 de 1988, en atención a lo establecido en el parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998(26), de tal manera que la cuantía para que un proceso de reparación directa tuviera una vocación de doble instancia era de $ 26´390.000.

Al revisar las pretensiones de la demanda, se encuentra que la parte actora solicitó por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 salarios mínimos mensuales vigentes, que para la fecha tenían un valor de $ 28´600.000. Como se señaló, la cuantía para que se pueda deducir la vocación de doble instancia, que se corrobora con la admisión del recurso de apelación por el despacho y que no fue discutido por las partes en dicha instancia, se encuentra superada para el presente caso lo que permite que el asunto sí pueda acceder a la doble instancia ante esta corporación(27).

2. Objeto del recurso.

El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por el apoderado de la parte demandante, en el recurso de apelación único, conforme a lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(28); específicamente se concretará en verificar sí hay lugar a imputarle la muerte del D.E. Gilberto Perez Ramírez, al Ministerio de Defensa Nacional, con base en algunos de los criterios de imputación de la responsabilidad, esto es, si existió una falla en el servicio; y de no ser así, verificar si la muerte le es atribuible a la entidad demandada por daño especial o riesgo excepcional.

Para resolver lo pertinente, la Sala examinará en primer lugar un aspecto procesal previo, en relación con la prueba trasladada; a continuación se analizarán los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad el Estado; luego se reseñarán los hechos probados en el proceso; y finalmente, con base en los dos ítems anteriores, se hará el análisis del caso concreto.

2. Aspecto procesal previo- la prueba trasladada.

En primer lugar, en virtud de que buena parte de las pruebas que se analizarán, han sido trasladadas en copia auténtica del proceso penal militar que se adelantó con ocasión de la muerte del señor Gilberto Pérez Ramírez; la Sala precisa que dichos medios probatorios pueden ser valorados, toda vez que los mismos desde su origen pudieron ser controvertidas por la entidad contra la cual se aducen, como quiera que la investigación fue adelantada por dicha entidad; además, porque el apoderado del Ministerio de Defensa- Ejército Nacional en la contestación de la demanda específicamente manifestó al tribunal: “Me acojo a la viabilidad que puedan ofrecer las pruebas allegadas y solicitadas dentro de la presente acción”.

4. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En relación con la responsabilidad del Estado(29), la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización”(30) erigiéndola como garantía de los derechos e intereses de los administrados(31) y de su patrimonio(32), sin distinguir su condición, situación e interés(33). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(34); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(35).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(36), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(37) tanto por la acción, como por la omisión.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo cual se analizará el caso a resolver.

4.1. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(38) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(39), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la,

“... antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”(40).

Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(41).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(42).

Asimismo, queda claro que es un concepto constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala, un “Estado social de derecho, solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(43). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(44), anormal(45) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(46).

En el sub judice, se encuentra plenamente establecida la existencia del daño antijurídico, consistente en la muerte del señor Gilberto Perez Ramírez, sobre las cuales no se ampliará el debate en esta instancia, por cuanto no es objeto de la apelación la certeza o no del daño antijurídico, sino que las inconformidades radican en el régimen de responsabilidad aplicado por el a quo en el caso concreto. No obstante, debe decirse que la muerte de una persona, constituye para los parientes que lo sobreviven un daño antijurídico, en el entendido que se trata del menos cabo de un derecho fundamental, plenamente protegido por el ordenamiento jurídico y sin ninguna restricción, lo que es incuestionable en un Estado social de derecho(47), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(48).

4.2 Imputación de la responsabilidad al Estado – fundamento de la imputación.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene,

“La superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(49).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(50), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(51). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(52).

Al respecto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(53). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(54).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(55). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(56).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(57) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(58) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(59).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“... el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(60) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(61). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(62).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha cread con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(63)(64).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(65). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(66).

Ahora bien, la Sala advierte que en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.

De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión(67).

“La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren”(68).

Al respecto, vale la pena anotar, que la corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo —daño especial o riesgo excepcional—, o la falla del servicio siempre que se encuentre acreditada, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor(69).

Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección se pronunció en el siguiente sentido:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero (...)”(70).

En efecto, el incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional o, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia.

Al respecto, observa la Sala que los hechos debatidos en el presente proceso, fueron resueltos en primera instancia bajo el criterio de imputación de la falla probada en la prestación del servicio; así, el a quo encontró que no se probó que la muerte del señor Gilberto Perez Ramírez, haya ocurrido como consecuencia de una falla cometida por el Ejército Nacional.

Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que en materia de responsabilidad de la Nación por daños a miembros de la fuerza pública el precedente jurisprudencial ha diferenciado entre quienes prestan el servicio militar obligatorio, en las modalidades de soldados regulares o conscriptos, y quienes voluntariamente ingresan en cualquiera de las carreras militar o policial. De manera que es relevante determinar la condición que ostenta el soldado al momento de producirse el daño, pues, en relación con los primeros se ha establecido la responsabilidad objetiva del Estado bajo el criterio del daño especial, y cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio o la exposición a un nivel excepcional de riesgo.

Es así, que en relación con quienes voluntariamente ingresan a la fuerza pública y la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal que estos pueden sufrir dentro de la ejecución ordinaria de las actividades que despliegan en el cumplimiento de las operaciones o misiones constitucional, legal o reglamentariamente encomendadas, tales como el deceso o la ocurrencia de lesiones, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado:

“la afectación de los derechos a la vida y a la integridad personal de los miembros de la fuerza pública constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en los eventos en los cuales tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones realizadas en cumplimiento de operaciones o de misiones orientadas a la consecución de los fines que constitucional y legalmente concierne perseguir a la Fuerza Pública; de allí que cuando el riesgo se concreta, al Estado en principio no resulta jurídicamente viable atribuirle responsabilidad extracontractual alguna en sede judicial, salvo en aquellos casos en los cuales se demuestre que la lesión o la muerte devienen como consecuencia del acaecimiento de una falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al cual se haya visto sometido el militar profesional afectado, riesgo de mayor entidad que aquel al cual se hayan visto expuestos sus demás compañeros en el desarrollo de la misión encomendada”(71).

Esto indica, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas sabe que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el enfrentamiento con grupos insurgentes al margen de la ley y la exposición a armas de fuego o explosivos letalmente lesivos, y es cierto, también, que consecuencia de lo anterior, se establece un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel que ingresó voluntaria y profesionalmente a los cuerpos de seguridad del Estado, régimen, por supuesto, ligado a la presencia de un vínculo laboral.

No obstante lo anterior, la tesis del acto o riesgo propio del servicio no es absoluta sino que encuentra limites en los mandatos positivos – objetivos del Estado de salvaguardia del derecho a la vida y a la integridad personal, que tiene su sustento no solo en nuestra Carta Política, sino que encuentran fundamento, invocando la cláusula del bloque de constitucionalidad del artículo 93 superior, en el derecho internacional humanitario, donde la premisa indica que “el derecho a no ser arbitrariamente privado de la vida se aplica también durante las hostilidades”, lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno como en el que se encuentra el país, situación que exige del Estado corresponderse con mayor rigor con su deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no solo se debe responder a las garantías constitucionales y a las establecidas en el ámbito de la convencionalidad, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, sin que pueda asumirse la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, simplemente como un riesgo soportable por parte de nuestra sociedad, por lo cual no se excluye la posibilidad de que pueda deducirse responsabilidad del Estado y la obligación de reparar el daño causado, si se demuestra que el daño se produjo por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional(72).

Se halla aquí el sustento del deber de reparar los daños causados, aun en tratándose de miembros de la fuerza pública que voluntariamente se expusieron a la prestación del servicio, siempre que se encuentre probada la existencia de una falla por parte de sus superiores o de la misma institución o administración.

Ahora bien, en el caso sub judice, no se trata de un soldado voluntario ni de un conscripto; se trata de un civil que forma parte de una de las fuerzas militares, el Ejército Nacional. La Sala encuentra que la muerte de una persona que detente la condición de civil dentro de las fuerzas militares, no obstante que en principio no estarían sometidos a los mismos riesgos asumidos por un soldado profesional; debe ser analizada, por su voluntariedad en el ingreso a la institución, bajo el régimen de falla probada del servicio.

En efecto, el Decreto 1792 del año 2000, vigente para le época en que ocurrieron los hechos, contiene la normatividad que regula la actividad de los civiles que trabajan con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y el parágrafo primero del artículo primero de ese decreto estipula:

“PAR. 1º—Se entiende por personal civil, para todos los efectos del presente decreto, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional. Los servidores públicos que prestan sus servicios en las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional...”.

A propósito de la naturaleza de la funciones que cumple este personal, el artículo segundo de esta misma legislación establece:

“ART. 2º—Naturaleza del servicio en el Ministerio de Defensa Nacional y en la Policía Nacional. El servicio que prestan los servidores públicos civiles o no uniformados es esencial para el cumplimiento de las funciones básicas del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, así como para brindar las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos humanos, las libertades públicas y la convivencia pacífica de los residentes en Colombia”.

Así las cosas, es claro que el personal civil que labora con las fuerzas militares no es ajeno a la función de dichas fuerzas y por el contrario, su trabajo resulta esencial para que estas logren cumplir con sus obligaciones constitucionales. Pues bien, en desarrollo de tal labor estos civiles pueden verse inmersos dentro de actos propios del conflicto armado, por lo tanto su situación resulta perfectamente homologable, en cuanto atañe al régimen de responsabilidad del Estado por daños sufridas por estos individuos en el ejercicio de sus funciones, a la de los Soldados profesionales; por lo tanto, desde esta óptica se hará el análisis del caso concreto, una vez se hayan reseñado los hechos probados.

5. Hechos probados.

Con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

a. La condición de hermanos del señor Gilberto Pérez Ramírez, se encuentra probada de la siguiente manera:

• Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Elpidia Pérez Ramírez, expedida en la Notaría Primera de Ibagué, Tolima, el 18 de octubre del 2000(73)

• Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Aracely Pérez Ramírez, expedida en la Notaría Primera de Ibagué, Tolima el 2 de agosto de 1993(74).

• Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Adalber Pérez Ramírez, expedida en la Notaría Primera de Ibagué, Tolima el 7 de febrero de 2001(75).

b. Se encuentra probada en el proceso la muerte del señor Gilberto Pérez Ramírez, mediante copia auténtica del registro civil de defunción 03674238, expedido por la Registraduría Especial del Estado Civil de Ibagué, Tolima, el 23 de enero de 2001(76).

c. Obra como prueba traslada, copia auténtica de la investigación(77) adelantada por la Ministerio de Defensa, Fiscalía 18 Penal Militar, en la cual se indaga la muerte del señor Gilberto Pérez Ramírez, solicitada por la parte demandante(78). Remitida mediante Oficio 187 del 12 de mayo de 2003(79) suscrito por la Fiscalía General de la Nación, Fiscalía 18 Penal Militar. En el cual consta:

• Diligencia de inspección judicial al sitio de los acontecimientos, realizada el día 8 de enero de 2001(80).

• Oficio Nº 018 del 8 de enero de 2001, suscrito por el comandante del batallón Nº 6 “Pijaos”(81), en el cual consta un informe de la operación y de los hechos en los cuales perdió la vida el D.E. Gilberto Pérez Ramírez.

• Obra en el expediente la orden de operaciones 002 del Comando de la Sexta Brigada de Ibagué, Tolima, en Oficio 914 del 3 de enero de 2001(82), que contiene, entre otros aspectos las “intrucciones de coordinación” para desarrollar la operaciones contraguerrilla, como aquella en la que resultó muerto el señor Pérez Ramírez(83).

• Obra en el expediente la diligencia de ampliación y ratificación(84), realizada el 9 de enero del 2001, del informe rendido por el Mayor Carlos Josué Castelbondo Giraldo, el 8 de enero del 2001(85).

• Declaración que rinde el capitán Álvaro Ernesto Bonza Medina, comandante de la compañía Búfalo, el día 9 de enero de 2001, en la cual hace un relato de los hechos y explica las labores que se estaban realizando desde el día 6 de enero por parte de la compañía a su cargo.

• Declaración del soldado voluntario Hernán Ospina Rubio, el día 10 de enero de 2001, dentro de la investigación adelantada por el Juzgado 79 de instrucción penal militar.

• Obra en el expediente la declaración del soldado voluntario Edison Montoya Rodríguez, rendida el día 10 de enero del 2001, ante el juzgado 79 de Instrucción Penal Militar.

• Inspección de cadáver 015(86), realizada el 7 de enero de 2001 por el laboratorio de criminalística de la SIJIN en Ibagué, Tolima, al cuerpo del D.E. Gilberto Pérez Ramírez.

• Testimonio del señor Javier Ramírez(87), conductor de la Sexta Brigada, y enviado junto con la víctima para trasladar a los soldados.

• Informe de la seccional de policía judicial e investigación de Tolima, del 15 de enero de 2001(88).

• Protocolo de necropsia 0019/2001 realizada al señor Gilberto Pérez Ramírez, el 8 de enero de 2001, por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses(89).

• Declaración que rinde ante la justicia penal militar, el señor Ulises Montes Piza(90), conductor de la Sexta Brigada, el día 19 de enero de 2001.

• Informe de entrega de material de guerra, acta 070 del 31 de diciembre de 1999, del Ejército Nacional(91).

• Certificado de la calidad de militar del soldado voluntario Jair Humberto Mendoza Moreno, suscrito por el comandante Carlos Josué Castelbondo Giraldo, el 27 de enero de 2001(92).

• Oficio 55 del 23 de enero de 2001, en el cual se pone a dispisión(sic) del Juzgado 79 de Inspección Penal Militar el material de guerra identificado(93).

• Dictamen Balístico realizado el 14 de febrero de 2001(94), en Oficio 0674, realizado por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación.

• Auto del 12 de junio de 2001 proferido por el Juzgado Ochenta de Instrucción Penal Militar(95), en el cual se resuelve la situación jurídica del soldado voluntario Jair Humberto Mendoza Moreno.

• Acta de posesión del D.E. Gilberto Pérez Ramírez, Nº 336 del 1º de diciembre de 1996(96), mediante la cual, la víctima asumió el cargo de adjunto primero, para el cual había sido designado por el comando del Ejército, mediante orden administrativa del 29 de noviembre del mismo año.

• Certificado suscrito por el sargento primero suboficial del batallón contraguerrilla Nº 6, en el cual consta que el soldado Jair Humberto Mendoza Moreno se encontraba en servicio activo el 7 de enero de 2001(97).

• Declaración del soldado profesional Alberto Pérez Duque, rendida el 10 de octubre del 2001(98).

• Declaración del soldado voluntario Héctor Prada Loaiza, rendida el 10 de octubre del 2001(99).

• Declaración del SS Marco Tulio Sánchez, rendida el 10 de octubre del 2001(100).

• Declaración que rinde el Cabo Primero Jhoan Julian Rodríguez Perea, 11 de octubre del 2001(101).

• Auto de apertura de investigación disciplinaria contra el señor Jair Humberto Mendoza Moreno, proferido por el funcionario de instrucción del Ejército Nacional, el 5 de febrero de 2001(102).

• Contestación de pliego de cargos(103) presentada por la apoderada del señor Jair Humberto Mendoza Moreno en los cuales solicita la nulidad del auto de pliego de cargos, y de manera subsidiaria solicita que no sea declarado responsable toda vez que los hechos fueron ajenos a su voluntad.

• Auto mediante el cual se archiva la investigación disciplinaria a favor del señor Jair Humberto Mendoza Moreno(104), suscrito por el comandante del batallón ASPC Nº 6, el día 11 de octubre de 2001, al haber actuado el señor Mendoza Moreno basado en un error esencial de hecho.

• Oficio del 28 de abril del 2002 suscrito por el jefe de sección criminalística de la Fiscalía General de la Nación(105), mediante el cual se allega el álbum fotográfico.

• Fotografías(106) allegadas por el jefe de sección criminalística de la Fiscalía General de la Nación.

d. Testimonio rendido por el señor Eulises Montes Piza, el 12 de noviembre del 2002, quien era un conductor de un tercer vehículo enviado para recoger a las tropas.

e. Obra en el expediente la declaración(107) del señor Helmer Chacón Peralta, el día 7 de marzo del 2003, en la cual al ser preguntado por los hechos, contestó:

“(...) si ellos se sintieron mal con la muerte de Gilberto, aunque no asistieron a consulta, le brindamos atención personal, estuvimos pendientes de ellos. A nivel sicológico no les generó ningún tipo de trauma, pero su esta emocional se vio afectado superando positavamente su estado de duelo de cada uno de ellos”(108).

f. Obra en el expediente la declaración(109) del señor Leoncio Valbuena Tello, el día 26 de marzo del 2003, en la cual al ser preguntado por los hechos, contestó:

“Conozco igualmente a sus hermanos (...) por haber sido vecinos y cuñado ahora último, pues el finado era hermano de mi esposa (...) A los hermanos de Gilberto los afectó emocioanlmente bastante (sic), es un vacío que no se recupera fácilmente. Me consta que ellos sufren moralmente, pues mi esposa está cerca de mí(sic) y me doy cuenta de ello”(110).

6. Análisis del caso concreto.

La Sala encuentra acreditado que para la fecha de los hechos Gilberto Perez Ramírez se encontraba vinculado al Ejército Nacional como adjunto grado primero(111); de manera que procede a resolver el recurso de apelación, en primer lugar, bajo el régimen subjetivo de la falla del servicio, aplicable a todos los casos, en su calidad de régimen común de derecho, en materia de imputación del daño antijurídico a la administración, bajo el cual se deduce la responsabilidad extracontractual de la administración del mal funcionamiento de los servicios, ya sea porque éste no se prestó, se prestó tardíamente, defectuosamente o equivocadamente.

Teniendo en cuenta que las actuaciones de la administración, por su naturaleza, son esencialmente regladas, la falla del servicio ha sido considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado, de manera que para lograr determinar cuál es el contenido obligacional al que está sujeta la administración frente a un caso concreto, debe el juez referirse en primer término, a las normas que regulan la actividad pública causante del perjuicio, previendo que la determinación de la obligación administrativa, no solo está circunscrita a los casos en que la ley o el reglamento la consagran expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la administración asume un servicio o lo organiza, o cuando la actividad cumplida está implícita en las funciones del Estado(112).

Asimismo, la falla de la administración se configura, no solo en la mala prestación de los servicios a cargo del Estado sino, también, por omisión cuando el Estado no utiliza todos los medios de que dispone para lograr la garantía y seguridad, real, de los bienes jurídicos y derechos de los administrados, sin conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos.

En términos generales, la falla del servicio como criterio de imputación se analiza a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como consecuencia de una violación - conducta activa u omisiva - del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política, la ley o los reglamentos, de manera que la atribución que aquí se efectúa, consiste, fundamentalmente, en revisar la actuación de la autoridad pública demandada.

De acuerdo con lo anterior y de conformidad con nuestra Constitución Política – artículo 2º, se encuentran dentro de los fines esenciales del Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, para lo cual se instituyeron las autoridades públicas, con el propósito fundamental de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, postulado que, en relación con la Fuerza Pública es desarrollado por el artículo 216 constitucional y siguientes, donde se incluyó al Ejército Nacional como parte de las Fuerzas Militares con la finalidad primordial de defender la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

El objetivo desarrollado por la fuerzas militares, se encuentra enmarcado dentro de los deberes funcionales del Estado; no obstante, esta protección también debe extenderse a los miembros de la Fuerza Pública que participan del conflicto, incluidos los civiles que prestan sus servicios a las Fuerzas Militares y que en desarrollo de sus funciones pueden eventualmente pueden inmiscuidos en actos de riesgo propios del servicio; y se extiende mediante la garantía de todas las seguridades necesarias para proteger sus derechos fundamentales, por cual, en el evento de presentarse fallas dentro del operativo, de las que pudiere derivase el funesto resultado, la muerte del D.E. Gilberto Perez Ramírez, habrá lugar a la reparación de los perjuicios.

Sobre este punto, quedó probado en el plenario, que el Comando del Batallón Nº 6 “Pijaos” dispuso, por órdenes del comando de la sexta brigada, operaciones militares que el mismo comandante del referido batallón, en el informe rendido describió así:

“...Efectuar un patrullaje de registro en el área general del municipio de Venadillo Tolima, contra bandoleros de la cuadrilla José Rojas E.R.P, efectuando movimiento motorizado de infiltración nocturna a partir de las 01:00 del día 4 de enero..... La Compañía Búfalo, al mando del señor ST. Correa Vela Guillermo, efectúa movimiento de infiltración nocturna a partir del día 04-01:00 ENE-01, desde las instalaciones del batallón “Rooke” en la ciudad de Ibagué hasta el municipio de venadillo donde desembarca a la altura del sitio denominado La Granja, y continua(sic) con infiltración nocturna a pie y a campo traviesa hasta el objetivo Cerro Pan de Azúcar, (...) Posteriormente a las 03:00 hora la Compañía Cobra, al mando del señor capitán Chaux Nieto Farid, efectúa infiltración motorizada nocturna en dos vehículos dede(sic) las instalaciones del Batallón “Rooke” hasta la vereda San Pedro del mismo Municipio, donde desembarca y continua(sic) en infiltración nocturna a pie y a campo traviesa hacia el oriente hasta el rio Palmar donde realiza taponamiento mediante el empleo de emboscadas, la Compañía Escorpión, inicia desplazamiento de infiltración nocturna motorizado hasta el sitio conocido como el cruce de santa Isabel, donde se monta el puesto de mando del batallón.

La unidades fundamentales cumplieron con el registro y golpe de mano sobre el Cerro Pan de Azúcar a las 05:00 horas de dicho día, sin encontrar grupo de bandoleros, solo evidencias de presencia del personas en el sector, tales como fogones”(113) ).

Sobre la manera como se coordinó el regreso de las tropas, una vez adelantaron la operación encomendada, en el mismo informe se lee:

“Se efectúo programa radial con el señor teniente coronel Delvasto Jaimez Guillermo, Oficial B-3 de la Sexta Brigada, el día 07-07:30 enero 01, del cual recibo la orden de asumir un dispositivo de seguridad sobre la carretera principal que conduce de la ciudad de Ibagué al municipio de Honda, en los siguientes puntos, municipio de Alvarado, peaje de Alvarado y cruce de la carretera principal a la inspección de Doima, posteriormente efectúo programa radial a las 16:00 horas con los comandantes de las compañías Cobra y Búfalo, asignándoles los siguientes puntos, La Compañía Búfalo, peaje del municipio de Alvarado, La Compañía Cobra, Cruce a la Inspección de Doima y la Compañía Escorpión, con el puesto de mando del Batallón en el Muncipio(sic) de Alvarado, por lo cual les ordeno que continúen acercándose hacia el Municipio de Venadillo, a las 17:00 horas hablo nuevamente con los comandantes de compañía coordinando su ubicación con el fin de enviar los vehículos a recogerlos después de las 18:30 horas, reúno los conductores y nuevamente realizo programa con los comandantes de compañía, ordenándoles en presencia de los conductores que debían continuar a pie por la carretera que de Puerto Boy conduce al sitio denominado la granja del municipio de Venadillo, el señor capitán, Bonza Medina Álvaro, Comandante de la Compañía Búfalo, me informa que se encuentra aproximadamente a 40 minutos en vehículo del sitio la Granja por lo cual le ordeno a los señores conductores, Montes, Ramírez y Perez, efectuar el movimiento desde Venadillo, pasando por la granja para coger la carretera que conduce de dicho sector a Puerto Boy, y les digo que las Compañías vienen bajando por la carretera a pie, por lo cual ellos deben tomar contacto con las tropas y llevarlas al puesto de mando del batallón, saliendo los vehículos a dicha actividad a las 18:30 horas, siendo las 19:30 horas llame (sic) por radio al seño capitán Bonza, con el fin de verificar si los vehículos ya lo habían recogido, informándome en forma negativa, a las 20:00 horas estaba hablando nuevamente con el Radioperador de la compañía Búfalo, cuando este (sic) me manifestó que se habían escuchado unos disparos, verificando que había sucedido, a lo cual el señor capitán Bonza, me informo (sic) que el puntero había observado unos sujetos sobre la carretera los cuales al darles la orden de hacer alto salieron corriendo hacia la cañada por lo cual el soldado voluntario Mendoza Moreno Jair, les disparo (sic) ocho cartuchos de su arma de dotación, cinco minutos después el mencionado oficial me informa que a las personas a las cuales les había disparado el soldado Mendoza eran los coductores los cuales treinta metros atrás se habían bajado de los vehículos apagando las luces y el motor, continuando a pie. (...)”(114).

Ahora bien, en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló dicho operativo, obra el testimonio del señor Javier Ramírez, conductor de otro vehículo que había sido enviado para trasladar a los soldados. Esta persona, al rendir su declaración sobre los hechos manifestó:

“(...) salimos a las 18;30 horas del domingo mi persona y el conductor Perez y el conductor Montes hacia el sitio la granja hacia dentro contanfo(sic) desde la base 40 minutos, nos envio (sic) el mayor astelbondo(sic) oyendo la radio del apitán(sic) Bonza, nos mando(sic) a recoger al Capitan(sic) Bonza con sus soldados de la Granja para dentro, llegamos al punto a las 20:20 horas (...) la orden eran 40 minutos ya habian(sic) pasado, no alcance(sic) a llamar cuando empezó la plomasera en ese instante nos atacaron a nosotros tres, a mí, al conductor que falleció y a Montes Pisas Ulises, cuando sono(sic) la plomasera el conductor Montes iba en la mitad del carro rojo y Perez iba llegando al carro blanco a pie y yo me encontraba en la abina(sic) llamando por celular cuando los tiros, entonces sali(sic) del arro(sic) para el barranco corriendo (...)”(115).

Más adelante, al ser preguntado sobre las personas que dispararon, manifestó:

“Al otro día a las 8 de la mañana supe que eran los soldados que eran(sic) los que habian(sic) disparado porque según cuenta el puntero un soldado alto, le dijo al finado alto, el soldado dice que le hizo alto a las tres personas que iban aminando(sic) o sea nosotros tres, y eso es mentira porque yo me encontraba en la mazda turbo blanca llamando por celular, y como no pararon el soldado dosparo(sic), cuando sono(sic) la ráfaga el finado estaba haciendo cola detrás de nosotros dos y ahí fue donde lo hirieron (...)(116)”.

Asimismo, reposa en el expediente la declaración del señor Ulises Montes Piza, conductor de un tercer vehículo enviado para recoger a los militares; testimonio rendido el 12 de noviembre del 2002 ante el Tribunal Administrativo del Tolima, en el cual manifestó:

“Ese día 7 de enero de 2001 recibimos la orden del mayor Gastelbondo(sic) de recoger un personal como a eso de las 7 de la noche de ese día por los lados de los bañaderos de Venadillo hacia arriba, nos dijo que eran más o menos 30 kilómetros hacia arriba, que la tropa se encontraba con nosotros, nosotros calculando los 30 kilómetros le dimos la vuelta a los vehículos dejándose listos de regreso, para devolvernos, en ese momento Pérez Ramírez Gilberto se bajó del vehículo y caminó de 20 a 25 metros del último vehículo (...) escuchamos unos silvidos raros, cuando yo escuché me dirigí hacia atrás y llegando hacia mi vehículo vi que Pérez corría hacia mí (sic) porque nos estaban dando rafagazos, nos estaban dando plomo (...)”(117).

Esta misma persona había declarado sobre los mismos hechos dentro de la investigación adelantada por el juzgado 79 de instrucción penal militar, el 19 de enero de 2001, y en esa oportunidad al rendir su testimonio manifestó:

“(...) el mayor nos dijo que eran más o menos unos cuarenta minutos entonces nosotros avanzamos cada uno en un camión (...) paramos en los cuarenta minutos que habia(sic) comunicado el mayor, nos bajamos de los carros y nos pusimos de acuerdo para dar la vuelta a los carros y esperar la patrulla, edespues(sic) nos bajamos de los carros los tres, entonces Ramírez Javier se bajo(sic) y se dirigio(sic) hacia (sic) mia(sic) enla(sic) parte de atras(sic) por que (sic) el carro mio(sic) era el ultimo(sic), nos pusimos (sic) hablar y Pérez cogio(sic) para la parte trasera de mi carro, entonces yo me dirigí con Javier para la cabina del carro de él que estaba ubicado en la parte de adelante, mientras que élse(sic) comunicaba por el celular pero no supe con quien niéldijo(sic) nada, estando yo parado en la puerta de la cabina del carro de Perese(sic) corrige de Ramirez yo escuhhe(sic) unos silvidos muy raros (...) cuando escuche(sic) un tiroteo y vi que Perez venia(sic) corriendohacia (sic) mi (...)”(118).

Aparece también la declaración del soldado voluntario Hernán Ospina Rubio, el día 10 de enero de 2001, en la cual al ser preguntado sobre el procedimiento e instrucciones respecto al cuidado que deberían tener al encontrar personal civil transitando por la carretera por donde ellos se desplazaban, manifestó:

“ La(sic) instrucciones que nos han dado de que cuando estemos transitando por una carretera en horas de la noche y se encuentra con algún civil debemos de (sic) decir alto, para saber qué es lo que hay adelante y evitar algún accidente, pero debemos tener mucha precausión (sic) en el momento en que disparamos, pues si como puntero ve algo que vine (sic) hacia uno o este (sic) parado a un lado de la carretera se debe decir decir alto pues pude (sic) imaginar que pude (sic) ser una emboscada ya que si no contesta el llamado y sale corriendo(119)”.

Más adelante cuando le preguntan en que lugar pudo apreciar al conductor herido, contesta:

“Cuando yo llegue (sic) a los carros, el estaba votado (sic) al lado izquierdo de los carros. Pregunta DO(sic): Diga al despacho que supo usted con relación a los otros dos conductores? Contestó: Pues esa noche supe de(sic) que ellos se habianvolado (sic) porque no estaban en los carros, vinieron a aparecer al otro dia(sic) mas (sic) abajo donde estaba la Cobra(...)”(120).

• Milita también en el plenario la declaración del soldado voluntario Edison Montoya Rodríguez, rendida el día 10 de enero del 2001, en la cual al ser preguntado sobre los hechos en los que perdió la vida el D.E. Pérez Ramírez, manifestó:

“(...) elpuntero(sic) dijo quien(sic) es usted, Venga (sic) endos (sic) ocsiones(sic), y entonces dijo alto tres veces, entonces elsupuesto(sic) sujeto arranco (sic) la huida son poner atención ninguna y sin decir palabra alguna y despues (sic) sonaron los im actos (sic) [...] me dirigi (sic) hacia adelante(sic) dond (sic) eestaba (sic) el puntero y el(sic) pregunte (sic) que habia (sic) pasado y éste me dijo ojo que esta (sic) la guerrilla por acá (...)”(121).

El soldado profesional Alberto Pérez Duque, rindió declaración sobre los hechos el 10 de octubre de 2001, y sobre la forma como ocurrieron los hechos manifestó:

“Mi mayor Castelbondo nos dijo a mi capitán Donza Comandante de la compañía que nos dijeran que nos mandaban unos vehículos para recogernos por la vía, salimos a una carretera por donde supuestamente subía(sic) los vehículos, al salir a la carretera en horas de la noche hicimos un descanso y luego procedimos por la carretera hacia abajo vía Venadillo ibamo(sic) en desplazamiento en forma de hilera, la orden era de avanzar hasta cuando encontraramos a los vehículos, aproximadamente por ahí a las siete a ocho de la noche yo escuche(sic) unos disparos en la parte de adelante, reaccionamos hacia delante corriendo, la (sic) llegar a una curva encontre(sic) los soldados que ya habían avanzado hasta la parte de adelante done(sic) estaban los vehículos, la (sic) llegar ahí escuche(sic) que preguntaban por un enfermero, que por que (sic)habia(sic) uno de los conductores herido yo me agache(sic) y me dijeron que era el conductor Perez, en es momento llegó otro enfermero ayudarme(sic) ya que yo estaba atendiendolo”.

Más adelante este testigo, cuándo se le indaga si sabe el motivo por el cual el soldado Mendoza disparó, dijo:

“El soldado Menoda(sic) nos dijo que había disparado por que(sic) creia(si) que era el enemigo que había salido por esos lados corriendo y que al llamarlo no había respondido”.

En otro aparte de su declaración este mismo testigo manifiesta:

“La orden que le dieron al comandante de la compañía Búfalo por radio era que saliéramos al sector de la carretera que subia (sic) unos vehículos a recogernos y deberíamos desplazarnos hasta que hiciéramos contacto con ellos, cosa que nunca sucedió, pues despues(sic) de los hechos encontramos los vehículos en sentido contrario al desplazamiento por la vía (...) Era muy mala la visibilidad por el terreno muy quebrado, mucha curva, estaba oscura la noche(122)” .

El soldado Héctor Prada Loaiza, en su declaración, cuando se le pregunta si la víctima se encontraba dentro del vehículo, responde:

“El se desplazaba en el carro que precisamente iba a recoger(sic) la compañía, pero aclaro que en el momento de los hechos no sé si el civil Pérez Ramírez iba en el carro, o estaba dentor del carro o fuera de él, lo único que sé es que yo como enfermeo(sic) cuando acudí al sitio de los hechos, este se encontraba como a unos veinte metros aproximadamente de los vehículos”(123).

También reposa en el plenario la declaración del sargento segundo Marco Tulio Sánchez, quien describió la forma como él percibió los hechos, así:

“...mi capitán nos informa que hiba(sic) a enviar los vehículos a recogernos, pro que(sic) los vehículos venían por la carretera hasta cuando nos encontrármos(sic) así que de seis a seis y treinta de la tarde inciiamos el desplazamiento llevaríamos medio hora de camino iba hacer como las siete y veinte aproximadamente cuando se escucharon unos tiros adelante del personal que iba en la punta entonce(sic) yo enseguida avance(sic) hacia la parte de adelante, corrí y corrí cruzando dos curvas hasta llegar al sitio donde estaba el soldado puntero se aclar(sic)uno delos puntuero llamado Menoza(sic)yo le pregunte(sic)que que (sic) había pasado entonces él me dijo alguien estaba sobre el puente y le dije que viniera varias veces y no me contestó y arrancó a correr, entonce(sic) me dijo que él había echo(sic) unos disparos porque pensaba que iba a ser atacado por la eminencia(sic) del enemigo en el área”(124).

Sobre la misión específica que tenían los conductores, obra la ampliación y ratificación del informe rendido por el mayor Carlos Josué Castelbondo Giraldo, dentro del proceso adelantado ante la justicia Penal Militar, documento en el cual se lee:

“(...) la misión de los conductores era subir en sus vehiculos (sic) hasta tomar contacto con el personal militar, recogerlos y llevarlos al puesto de mando del batallón en el alto de la Yuca para reorganiz arlos (sic) (...)”(125).

Al ser preguntado sobre las labores del soldado Mendoza Moreno, contestó:

“El soldado voluntario (sic) Medina (sic) Moreno Jair es organico (sic) de la Compañia (sic) Bufalo (sic) su comandante es el señor CT Bonza Medina Álvaro y el dia (sic) de los hechos se encontraban efectuando u(sic) desplazamiento a pie en desarrollo de un patrullaje de registro sobre el cerro Pandeazucar (sic) del Municipio de Venadillo de acuerdo a la orden de operaciones Nº 002 del 6 de enero (sic) del año encurso (sic) (...)”(126).

Y más adelante se lee:

“Preguntado: Diga al despacho cunado (sic) usted le estaba dado (sic) la orden a los conductores de ir a recoger la tropa le manifesto (sic) el algún momento un sitio determinado de espera? Contesto: No les ordne (sic) tomar la carretera que el sitio de la granja conduce a puerto Boy hasta tomar contacto con las patrullas Cobra y Bufalo (sic) que venia (sic) bajando por la carretera, coordinando delante de ellos con el señor CT Bonza Comandante de la Compañia (sic) Bufalo (sic), es decir el area (sic) estaba ya registrada dias (sic) antes”(127).

A su vez, el capitán Álvaro Ernesto Bonza Medina, en la declaración rendida ante la justicia penal militar manifestó:

“(...) se recibieron instrucciones por parte de mi Mayor acerca de informaciones de inteligencia sobre posible presencia de grupos subversivos en el cerro de Pandeazucar (sic) area (sic) general de Pue to (sic) Boy (...) se recibio (sic) la orden de efectuar el dia (sic) siguiente o sea 7 de enero un registro sobre dichos sectores, ese mismo dia (sic) a partir de la (sic) cinco de la mañana se inicio (sic) el registro (...) una vez terminado el registro y en vista de que no se obtuvo ningún resultado se procedió a informar al comando del Batallón Pijaos y recibir instruccionespara(sic) continuar con otra misión (...) se procedio (sic) a coodinar (sic) con el comando del batallón y con el comando de la compañia (sic) cobra para el retorno mediante movimiento motorizado (...) aproximadamente a las seite de la noche, mediante programa radial se volvio (sic) a coordinar con la Cokado (sic) ele (sic) Batallón sobre la ruta que deberian (sic) de(sic) tomar los conductores y mi Mayor me informo (sic) que ellos ya estaban listo (sic) y se les habia (sic) indicado para encontrarnos sobre la carretera, en ese momento aprovecho y vuelvo al personal a dar las instrucciones a mi personal por intermedio de los comandantes de gil y de escuadra las cuales eran de continuar eldesplazamiento (sic) por la carretera [...] asi (sic) mismo se entero (sic) a todoel (sic) personal de que los vehiculos (sic) que nos iban a recoger vendrian (sic) subiendo hacia el encuentro por la carreterapor nosotros, despues (sic) se continuo (sic) con el desplazamiento, aproximadamente a los (sic) ocho y treinta horas de la noche, escuhce(sic) unos disparos hacia la parte de adelante e inmediatamente se organizo (sic) el personal y en vista de que no se escucharon mas(sic) disparos procedi (sic) a dirigirme hacia la parte de adelante encontrandome unos vehiculos (sic) estacionados sobre la via (sic) (...)”(128).

En relación con las instrucciones de coordinación, obra en el expediente, la orden de operaciones 002 del comando de la sexta brigada de Ibagué, de la cual la Sala destaca los siguientes puntos:

“(...) 10) Se deben coordinar los apoyos de transportes, combustibles y pejaes con suficiente oportunidad.

11) El empleo de los vehículos se restringe a las horas nocturnas y debe obdecer a las medidas de seguridad para las tropas, así como en el regreso para los conductores. (...).

14) Las Comunicaciones (sic) son obligatorias y el comandante del batallón debe garantizar su cumplimiento. (...) (Destacado fuera del texto).

22) El Empleo (sic) de las armas será a orden de los comandantes cuando implique un riesgo para la vida. (...)”(129).

Con base en el material probatorio que se acaba de reseñar, la Sala tiene por acreditada una evidente falla en el servicio, toda vez que una de las obligaciones contenida en la orden de operaciones, era la de garantizar la existencia de comunicaciones; lo cuales no solamente deben estar garantizadas entre los distintos miembros de las tropas, y entre estos con el Comando del Batallón; sino que dichas comunicaciones deben ser garantizadas también entre la tropa y este personal civil, como los conductores, que por razones de su trabajo tiene que desplazarse a las inmediaciones de las zonas donde eventualmente puede presentarse un combate, y los cuáles, al menos en estos momentos en que ingresan al teatro de las operaciones, corren los mismos riesgos, o quizás mayores, dada su condición de personal civil desarmado.

No pretende la Sala, porque no es su función, dictaminar cómo ha debido planearse la operación de transporte de las tropas; simplemente evidencia que pese a que la orden específica de garantizar la comunicación; no existía ningún mecanismo que permitiera a los conductores comunicarse con la tropa, o esta con los conductores; lo cual de suyo comporta un falla del servicio, dado el mandato claro de la orden de operaciones, pues esta ausencia de comunicaciones constituye una omisión en la debida seguridad de los miembros de las Fuerzas Militares.

No puede pasar la Sala inadvertido el argumento del tribunal, de acuerdo con el cual la conducta del soldado, al disparar, se encuentra justificada por cuanto la víctima no atendió la orden de alto. Este argumento debe ser rechazado, puesto que en un Estado social de derecho, no puede establecerse como regla que la autoridad pueda utilizar las armas contra un sujeto que desatiende su orden de alto y huye.

Sobre el particular es preciso recordar que en ejercicio del control de convencionalidad(130) se encuentran elementos normativos que sirven de parámetro para determinar el juicio de atribución de responsabilidad del Estado con sustento en una falla del servicio, a partir del reconocimiento del derecho a la vida (que impone obligaciones tanto positivas como negativas a los Estados) y el derecho a la integridad física de la persona(131) como derechos humanos en la convención y conforme a los criterios de excepcionalidad y uso racional de los instrumentos de coerción de que disponen las autoridades del Estado, tal como lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos(132) en el caso Retén de Catia c. Venezuela donde fijó una suerte de pautas para el uso de la fuerza y de las armas por parte de las autoridades estatales, de manera que i) la fuerza o los elementos de coerción solo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general —dice la Corte— se debe proscribir el uso de armas letales y solo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte apeló a los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por parte de oficiales encargados de hacer cumplir la ley(133) para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

En este mismo contexto, se enfatiza que en el ámbito del sistema universal de protección de derechos humanos(134) se encuentra la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979 de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual se adoptó el código de conductas para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de donde se destaca el artículo 3º que dispone que “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”(135), derivándose como consecuencias: i) el uso excepcional de la fuerza, ii) que la legislación nacional que de manera extraordinaria autorice el uso de las armas de fuego debe establecerse “de conformidad con un principio de proporcionalidad” y, iii) que el uso de las armas constituye una medida extrema y que se debe hacer todo lo posible por excluir su uso contra los niños; de acuerdo con los comentarios elaborados a dicho artículo por la propia asamblea general(136).

Además, en el ordenamiento interno colombiano, a partir de la consagración constitucional de los fines esenciales del Estado(137) así como del derecho fundamental a la vida(138), se desprende la exigencia del uso proporcional de la fuerza por parte de los agentes públicos que hagan uso de ellas, tal como se puede verificar con la Resolución 9960 del 13 de noviembre de 1992, por medio de la cual el director general de la Policía Nacional aprobó el reglamento de vigilancia urbana y rural, previendo la necesidad de actualizar y ajustar la prestación del servicio policial a los nuevos principios establecidos en la Constitución Política de 1991, con la función primordial de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, libertades públicas y la convivencia pacífica(139).

Así las cosas, en el presente asunto, la Sala encuentra acreditados los supuestos necesarios para que resulte procedente declarar la responsabilidad del Estado, de manera que revocará la sentencia impugnada. Se procede entonces a analizar si procede el reconocimiento de los perjuicios deprecados en la demanda, y de ser así, se hará la respectiva liquidación.

6. Reconocimiento y liquidación de los perjuicios.

La parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios morales y de lo que en libelo se denominó “daño a la vida de relación”. La Sala estudiará separadamente cada uno de estos pedimentos.

5.1. Daño moral.

Este daño se solicitó en los siguientes términos:

“Condénese a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito (sic) Nacional a pagar a título de indemnización de perjuicios morales, materiales y fisiológicos, las siguientes sumas de dinero:

Por concepto de perjuicios morales subjetivos:

1. Cien salarios mínimos mensuales vigentes para Elpidia Perez (sic) Ramírez, hermana legitima (sic) del señor Gilberto Perez (sic) Ramírez.

2. Cien salarios mínimos mensuales vigentes para Aracelly Perez (sic) Ramírez, hermana legitima (sic) del señor Gilberto Perez (sic) Ramírez.

3. Cien salarios mínimos mensuales vigentes para Adalber Perez (sic) Ramírez, hermano legitimo (sic) del señor Gilberto Perez (Sic) Ramírez”.

Esta corporación tiene establecido que para que proceda el reconocimiento de los perjuicios morales para los familiares de la víctima, debe estar acreditado el parentesco de aquellos con esta. En el sub judice, como se dejó consignado en el acápite de los hechos probados, se acreditó que cada uno de los demandantes era hermano del señor Gilberto Pérez Ramírez.

Ahora bien, en cuando a su liquidación, la Sala tiene determinado que tratándose de perjuicios derivados de la muerte de una persona y pedidos por sus parientes en segundo grado de consaguinidad, como ocurre en el presente caso; se reconoce a cada uno de los parientes demandantes el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales.

En este orden de ideas, se reconocerán las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales:

Perjudicado Salarios mínimosMonto indemnización
Elpidia Pérez Ramírez (hermana)50 SMLMV$ 30.800.000
Aracelly Pérez Ramírez (hermana)50 SMLMV$ 30.800.000
Adalber Pérez Ramírez (hermana)50 SMLMV$ 30.800.000

5.2. Daño a la vida de relación.

A propósito del llamado daño a la vida de relación, esta corporación recondujo este y otros conceptos como “la alteración a las condiciones de existencia” y el “perjuicio fisiológico” a un solo daño, denominado daño a la Salud; buscando así la entropía conceptual que se presentaba, con el correspondiente riesgo de indemnizar bajo distintos nombres el mismo tipo de perjuicio.

En efecto, en las providencias de 14 de septiembre de 2011 – Rad. Nº 19.031 y 38.222, en las cuales se adoptó nuevamente “la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, pero con un contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad(140)”.

De esta manera se dijo que el “daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud”.

En este sentido las providencias comentadas sostuvieron:

“Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), solo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(141).

Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación”(142).

Así las cosas, debe extraerse de lo anterior que la tipología inmaterial del perjuicio(143) -(144), debe entenderse clasificada de la siguiente manera:

i) Perjuicio moral;

ii) Daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico), cuando se deriva de una lesión corporal;

iii) Daños a bienes constitucionales y convencionales, diferentes a los comprendidos dentro del concepto de daño a la salud.

Entonces, en lo que a la tipología de los perjuicios inmateriales se refiere, es éste el estado actual del arte y con este entendido es que se ha unificado la jurisprudencia.

La doctrina ha entendido como daño a la salud “cualquier violación a la integridad psicofísica de la persona, susceptible de ser comprobada por parte del médico legal, que empeore el estado de bienestar de la persona lesionada, en cualquiera de las manifestaciones de su vida, y con independencia de su capacidad para producir réditos”(145).

Dicha definición exige considerar el alcance de la tutela del bien jurídico de la salud, como lo ha señalado el precedente jurisprudencial constitucional italiano “el bien salud es tutelable [n]o solo como interés de la comunidad, sino también y sobre todo como derecho fundamental del individuo (...) el menoscabo de la integridad psicofísica del sujeto lesionado constituye entonces un daño integralmente resarcible en sí mismo... en relación con la totalidad de los reflejos perjudiciales respecto de todas las actividades, las situaciones y las relaciones por medio de las cuales la persona se explica a sí misma dentro de su propia vida”(146).

No obstante, no puede caerse en el error de asimilar el “daño a la salud” con la lesión en sí misma(147), sino que aquel debe concebirse, como la consecuencia derivada del daño. En este entendido, lo que se repara bajo el concepto de daño a la salud son las consecuencias derivadas del daño, esto es, el perjuicio, tales como la ausencia de un órgano, la disminución de su funcionalidad, las cicatrices estéticas, la afectación que se refleje en la vida de relación del afectado, la alteración a las condiciones de existencia, etc.

Esta asimilación impropia ocurrió en el sistema italiano, puesto que allí mediante Sentencia de 184 de 1986 de la Corte de Casación se “identificó el daño con la lesión misma de manera tal que, a los efectos del resarcimiento, era suficiente la prueba de ésta, sin que se requiriese la prueba adicional sobre el daño. Así, el daño a la salud quedaba configurado como un daño – evento (el énfasis se ponía en su dimensión naturalística), por lo que el mismo debía “resarcirse siempre, a diferencia de lo que sucede con las dos categorías eventuales constituidas por el lucro cesante y el daño moral subjetivo”(148), posición esta que ulteriormente fue revaluada por la misma Corte mediante providencia 372 de 1994, donde “reconoció en el daño a la salud un daño – consecuencia, en concordancia con el modelo de responsabilidad que distingue entre el daño y la lesión; aquel como consecuencia de esta. La sentencia sostiene puntualmente que el daño biológico como daño presunto implica que “la prueba de la lesión es, in re ipsa, prueba de la existencia del daño, sin que ello quiera decir que la misma resulte suficiente a los fines del resarcimiento, pues siempre será necesaria la prueba adicional sobre la entidad del daño”(149).

Ahora bien, el precedente jurisprudencial, entendió:

“...el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no solo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(150). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada(151)”.

Es así, como dentro de los perjuicios inmateriales se encuentra el daño a la salud, entendido como aquella afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, el cual recoge integralmente y desplaza otras categorías como la de alteración a las condiciones de existencia y daño a la vida de relación, no siendo procedente admitir de manera aislada el reconocimiento de perjuicios por este tipo de conceptos.

Conforme al precedente citado, el perjuicio “daño a la salud” se repara únicamente a la víctima directa y con base en dos componentes, uno objetivo y otro subjetivo o dinámico, cuya valoración debe atender a los principios de reparación integral y equidad (L. 446/98, art. 16) e igualdad, y observar los criterios técnicos actuariales(152), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con inciso final del artículo 187 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (L. 1437/2011), postulados estos cuya importancia resulta de mayor relevancia cuando se trata de la reparación de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria, sino simplemente compensatoria, eventos en los cuales la jurisprudencia ha reconocido:

“En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y estas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización”(153).

Es esta la razón, para que estos dos componentes o elementos del daño a la salud, de una parte el objetivo y de otra, el subjetivo, constituyan la fundamentación para la evaluación y tasación de la reparación de este perjuicio, asignándole hasta la cuantía de 400 SMLMV, distribuidos de la siguiente manera: para el criterio objetivo, hasta 300 SMLMV y para el subjetivo, hasta 100 SMLMV.

Ante esta nueva realidad, la Sala entra a examinar cómo se pidió específicamente, en el caso sub judice, este tipo de perjuicio, y en qué se hizo consistir.

En la demanda el pedimento de este perjuicio se hizo en los siguientes términos:

Condénese a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército (sic) Nacional a pagar a título de indemnización de perjuicios morales, materiales y fisiológicos, las siguientes sumas de dinero:

Por concepto de perjuicios morales subjetivos:

1. Cien salarios mínimos mensuales vigentes para Elpidia Perez (sic) Ramírez, hermana legitima (sic) del señor Gilberto Perez (sic) Ramírez.

2. Cien salarios mínimos mensuales vigentes para Aracelly Perez (sic) Ramírez, hermana legitima (sic) del señor Gilberto Perez (sic) Ramírez.

3. Cien salarios mínimos mensuales vigentes para Adalber Perez (sic) Ramírez, hermano legitimo (sic) del señor Gilberto Perez (Sic) Ramírez.

Sobre la manera como se sustentó este perjuicio, se encuentra en la demanda que, después de reseñar algunas jurisprudencias del Consejo de Estado que reconocían este perjuicio, se afirma lo siguiente:

“Como se demostrara(sic) en el curso del a litis, entre mis mandantes y el causante como hermanos, existio (sic) una marcada relación de afecto, socorro y ayuda mutuas las que se vieron truncadas por la nefasta e imprudente acción del ente demandado”.

La Sala advierte al Rompe, que no es procedente reconocer el daño a la salud deprecado en la demanda como daño a la vida de relación y perjuicio fisiológico, porque el mismo, como se advirtió, no se predica sino de la víctima directa, es decir no está previsto para los casos de muerte, sino de lesiones. Y aunque esta razón es suficiente para negar esta pretensión, la Sala pone de presente, además, que por la manera como se sustentó el denominado perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, el mismo fue resarcido a través del reconocimiento del perjuicio moral. En efecto, teniendo en cuenta que como sustento del perjuicio fisiológico deprecado se argumentó las relaciones de afecto de los demandantes con la víctima, la aflicción que la muerte de Gilberto Pérez Ramírez generó en los demandantes, dadas tales relaciones de afecto que existían entre estos y la víctima, fue reparada, mediante el reconocimiento del perjuicio moral.

De otra parte, en cuanto se hace mención de las relaciones de socorro y ayuda mutuas, la Sala determina que si estas existieron han debido solicitarse y probarse como un perjuicio material, bajo el rubro concreto del lucro cesante; pero en la demanda nada se pidió al respecto.

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 5 de agosto de 2004, por el Tribunal Administrativo del Tolima, y en su lugar se decide:

1. Declárese a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, Elpidia, Aracelly y Adalber Pérez Ramirez, en su condición de hermanos del fallecido señor Gilberto Pérez Ramírez, con motivo de la muerte de éste último, ocurrida el día 7 de enero de 2001 por el disparo que le hiciera un miembro de la fuerza pública.

2. Condénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar por perjuicios morales las siguientes sumas de dinero así:

Perjudicado Salarios mínimosmonto indemnización
Elpidia Pérez Ramírez (hermana)50 SMLMV$ 30.800.000
Aracelly Pérez Ramírez (hermana)50 SMLMV$ 30.800.000
Adalber Pérez Ramírez (hermana)50 SMLMV$ 30.800.000

3. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

7. (Sic) Sin condena en costas

8. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(26) El parágrafo del artículo 164 de la Ley 446 de 1998 establece: “Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”. Debe tenerse en cuenta que la cuantía es uno de los factores o normas de competencia.

(27) En este sentido puede verse la sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp.18143.

(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de febrero de 2012, Exp. 21060.

(29) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(30) En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(31) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49.

(32) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(33) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(34) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

(35) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., págs. 120-121.

(36) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(37) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del (daño), el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, Sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(38) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, pág. 185.

(39) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., pág. 186.

(40) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(41) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

(43) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sentencia de 9 de febrero de 1995. Exp. 9550.

(44) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Rad. 2001-01541 AG.

(45) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sentencia de 14 de septiembre de 2000. Exp.12166.

(46) Sentencia de 2 de junio de 2005. Rad. 1999-02382 AG.

(47) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración (Sent. C-333/96). Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución (Sent. C-832/2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(48) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de biehnes(sic) jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando ésta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 303.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(50) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(51) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(52) “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(53) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(54) MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(55) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

(56) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.

(57) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62.

(58) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 64.

(59) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(60) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. CASAL H, Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(61) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss.

(62) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(63) Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pags. 796 y ss.

(64) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(65) Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

(66) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(67) Consejo de Estado, sentencia de 3 de octubre de 2007, Exp. 22.655.

(68) Sentencia de 20 de febrero 1989, Exp. 4655.

(69) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 15 de octubre de 2008, C.P.: Enrique Gil Botero, Exp. 18586.

(70) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 30 de julio de 2008, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18725.

(71) Consejo de Estado, sentencia de 26 de enero de 2011, Exp. 18.429.

(72) Consejo de Estado, sentencia de 25 de mayo de 2011, Exp. 18.747.

(73) Fl. 5 del cdno.1.

(74) Fl. 6 del cdno. 1.

(75) Fl. 7 del cdno. 1.

(76) Fl. 8 del cdno. 1.

(77) Fls. 76 – 196 del cdno. 1.

(78) Fl. 13 del cdno. 1. En el acápite de pruebas de la demanda se lee: “Atentamente solicito al honorable magistrado, se sirva oficiar a través de la secretaria del tribunal, la practica (sic) de las siguientes pruebas: 1.- Al Fiscal 21 Seccional con sede en esta ciudad, para que dicho funcionario sirva ordenar a quien corresponda, envíe con destino a este proceso y para los fines legales pertinentes, copia auténtica de la actuación surtida con relación a la investigación de tipo penal por la muerte del señor Gilberto Perez Ramírez, en hechos ocurridos el día 7 de Enero (sic) del 2.001 (...). En el evento de que dicho funcionario no haya adelantad (sic) la investigación de tales hechos, se servirá (sic) remitir su oficio al funcionario u oficina competente. (...)”. Esta prueba fue decretada mediante auto del 30 de agosto de 2002, fls. 30 – 31 del cdno. 1., en el cual se lee: “(...) Oficiese a la Fiscalia (sic) 21 Seccional de Ibagué para que con destino a este proceso (sic) copia auténtica de lo solicitado por esta parte en el acapite (sic) de pruebas (...)”. Mediante Oficio JMS 7884 del 24 de octubre de 2002, enviado al Fiscal 21 Seccional de Ibagué, Tolima, el Tribunal Administrativo del Tolima solicita: “(...) envíe con destino al proceso de la referencia, copia o fotocopia auténtica de la actuación surtida con relación a la investigación de tipol (sic) penal por la muerte del señor Gilberto Perez Ramírez, en hechos ocurridos el día 7 de enero de 2001 (...)” folio 41 del cuaderno 1.

(79) Folio 76 del cuaderno 1. En el cual se lee: “(...) anexo le envío las fotocopias dentro de la investigación adelantada contra el soldado voluntario Jair Mendoza Moreno, por el punible del homicidio (...)”.

(80) Fls. 78 – 79 del cdno.1.

(81) Fls. 80 – 83 del cdno.1.

(82) Fls. 90 – 96 del cdno.1.

(83) Fls. 93 y 93 anverso del cdno.1.

(84) Fls. 100 – 102 del cdno.1.

(85) Fls. 80 – 83 del cdno.1.

(86) Fls. 112 – 114 del cdno.1.

(87) Fls. 116 – 117 del cdno.1.

(88) Fl. 118 del cdno.1.

(89) Fl. 120 - 123 del cdno.1.

(90) Fls. 124 – 126 del cdno.1.

(91) Fls. 127 – 131 del cdno.1.

(92) Fl. 132 del cdno.1.

(93) Fl. 133 del cdno.1.

(94) Fls. 138 – 140 del cdno.1.

(95) Fls. 149 – 165 del cdno.1.

(96) Fl. 166 del cdno.1.

(97) Fl. 167 del cdno.1.

(98) Fls. 169 – 171 del cdno.1.

(99) Fls. 172 – 173 del cdno.1.

(100) Fls. 174 – 176 del cdno.1.

(101) Fls. 177 – 179 del cdno.1.

(102) Fls. 180 – 183 del cdno.1.

(103) Fls. 184 – 187 del cdno.1.

(104) Fls. 188 – 191 del cdno.1.

(105) Fl. 192 del cdno.1.

(106) Fls. 193 – 196 del cdno 1

(107) Fls. 57 – 58 del cdno 1.

(108) Fl. 57 del cdno 1.

(109) Fls. 59 – 60 del cdno 1.

(110) Fls. 59 del cdno 1.

(111) Fl. 166 del cdno. 1.

(112) Consejo de Estado, sentencia de 30 de marzo de 1990, Exp. 3510.

(113) Fl.80 y 81 cdno. 1

(114) Fls. 81 – 82 del cdno. 1.

(115) Fl. 116 del cdno. 1.

(116) Fl. 117 del cdno. 1.

(117) Fl. 49 del cdno. 1.

(118) Fls. 124 – 125 del cdno. 1.

(119) Fls. 106 – 107 del cdno. 1.

(120) Fl. 107 del cdno. 1.

(121) Fl. 108 del cdno. 1.

(122) Fl. 170 cdno. 1

(123) Fl. 172 cdno. 1

(124) Fl. 174 cdno. 1

(125) Fl. 101 del cdno. 1.

(126) Ibídem.

(127) Fl. 102 del cdno. 1.

(128) Fls. 103 – 104 del cdno. 1.

(129) Fls. 93 y 93 anverso del cdno. 1.

(130) Puede verse: Brewer-Carías, Allan R; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, 1º ed, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

El control de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la amplia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pasa a señalarse: Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; Caso Suarez Rosero Vs Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; Caso Mirna Mack Chang Vs Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Voto razonado concurrente Juez Sergio García Ramírez); Tibi Vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004; Caso La Última Tentación de Cristo Vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2005; Caso López Álvarez Vs Honduras, sentencia de 1º de febrero de 2006; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso La Cantuta Vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso Boyce Vs. Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007; Caso Castañeda Gutman Vs. México, sentencia de 6 de agosto de 2008; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008; Caso Radilla Pacheco Vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009; Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, sentencia de 31 de agosto de 2010; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela, sentencia de 1º de julio de 2011; Caso López Mendoza Vs. Venezuela, sentencia de 1º de septiembre de 2011; Caso Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina, sentencia de 29 de noviembre de 2011; Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (Voto parcialmente disidente Juez Alberto Pérez Pérez); Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012; Caso Masacre de Rio Negro Vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012; Caso Masacre de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, sentencia 25 de octubre de 2012 (voto razonado del Juez Diego García Sayán); Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012; Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012; Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, sentencia de 14 de mayo de 2013.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta las siguientes Opiniones Consultivas y resoluciones de la Corte IDH: Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, OC-14/1994 de 9 de diciembre de 1994 (Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención); Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman Vs Uruguay.

(131) Al tenor del artículo 5.1 de la Convención y que establece que 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral

(132) Es de resaltar que también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que si bien las autoridades tiene el derecho y el deber de hacer cumplir la ley y mantener el orden público, ello no puede dar lugar al uso excesivo y desproporcionado de la fuerza, ya que, en situaciones de tal condición se estaría frente a una privación arbitraria de la vida, en caso de causarse la muerte con tal proceder. Ha dicho la Comisión al respecto:

“39. La jurisprudencia de la Corte deja en claro que los agentes del Estado tienen el derecho y la responsabilidad de hacer cumplir la ley y mantener el orden aun cuando se produzcan, en algunos casos, muertes o lesiones corporales. No obstante, la Corte sostuvo también claramente que la fuerza utilizada no debe ser excesiva. Cuando se usa fuerza excesiva, no se respeta la integridad personal, y toda privación de la vida resultante es arbitraria. La cuestión que se plantea a la Comisión consiste, por lo tanto, en determinar si los agentes policiales que penetraron en la finca para cumplir las órdenes de arresto hicieron uso excesivo de fuerza, que haya dado lugar a violaciones de la Convención. La Comisión concluye que en este caso se llevó a cabo un uso excesivo de la fuerza.

40. Conforme a las pautas internacionales que se han elaborado referentes al uso de la fuerza por parte de los agentes de seguridad pública para cumplir su función, esa actividad debe ser necesaria y proporcional a las necesidades de la situación y al objetivo que se trata de alcanzar. El Código de Conducta para Oficiales de Seguridad Pública de las Naciones Unidas dispone expresamente que "el uso de armas de fuego se considera una medida extrema".” Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe de Fondo 57/02 Caso 11.382. Caso Finca La Exacta c. Guatemala. 21 de octubre de 2002. Información obtenida en el sitio web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2002sp/Guatemala.11382a.htm Consultado el 10 de marzo de 2014.

(133) Dicha declaración de principios tuvo lugar en el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990. Es de resaltar de esta declaración los principios 9º y 10º que establecen lo siguiente:

“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida.

10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso.”

(134) Debe destacarse el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el Caso Fanny Suarez de Guerrero c. Colombia el 31 de marzo de 1982 en donde el Comité conoció un caso concerniente a la muerte de siete personas a manos de miembros de la Policía Nacional. Los fundamentos jurídicos recogen la opinión del Comité acerca de la violación del derecho a la vida dispuesto en el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité señaló:

“13.2 Por otra parte, la acción de la policía fue al parecer tomada sin previo aviso a las víctimas y sin darles ninguna oportunidad de rendirse a la patrulla de la policía o de ofrecer ninguna explicación de su presencia o intenciones. No hay evidencia de que la acción de la policía era necesaria en su propia defensa o la de los demás, o que era necesario llevar a cabo la detención o impedir la fuga de las personas afectadas. Por otra parte, las víctimas no eran más que sospechosos del secuestro que había ocurrido unos días antes, y su muerte a manos de la policía les privó de todas las protecciones del debido proceso establecido por el Pacto. En el caso de la Sra. María Fanny Suárez de Guerrero, el informe forense mostró que había recibido un disparo en varias ocasiones después de que ella ya había muerto de un ataque al corazón. No puede haber ninguna duda razonable de que su muerte fue causada por la patrulla de la policía.

13.3 Por estas razones, es la opinión del Comité de que la acción de la policía provocó la muerte de la Sra. María Fanny Suárez d Guerrero era desproporcionada en relación con los requisitos de la aplicación de la ley en las circunstancias del caso y que fue privado arbitrariamente de su vida contraria al artículo 6 (1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Puesto que la acción policial se hizo justificable como un asunto de la legislación colombiana mediante el Decreto Legislativo N º 0070, de 20 de enero de 1978, el derecho a la vida no estaba suficientemente protegido por la ley de Colombia como lo exige el artículo 6 (1).”

(135) Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

(136) Los comentarios al artículo tercero del Código de Conductas son del siguiente tenor literal:

“Comentario:

a) En esta disposición se subraya que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no podrá usarse la fuerza en la medida en que exceda estos límites.

b) El derecho nacional restringe ordinariamente el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un principio de proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en la interpretación de esta disposición. En ningún caso debe interpretarse que esta disposición autoriza el uso de un grado de fuerza desproporcionado al objeto legítimo que se ha de lograr.

c) El uso de armas de fuego se considera una medida extrema. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes.”. Información obtenida en el sitio web: http://www2.ohchr.org/spanish/law/codigo.htm [Consultado el 10 de marzo de 2014]

(137) Constitución Política de Colombia. Artículo 2º. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

(138) Constitución Política de Colombia. Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

(139) Allí se denominó servicio de policía a la vigilancia permanente que el Estado presta por intermedio de la Policía Nacional, para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la comisión de delitos, y se dijo que éste servicio lo integran la vigilancia urbana y rural que son la base fundamental de las actividades preventivas y operativas de la Policía Nacional, clasificándolo según su objeto en servicios de policía de vigilancia y servicios de policía Judicial.

(140) “El daño subjetivo o daño a la persona es aquel cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras de ser””. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El daño a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y s.s.

(141) “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10.

(142) Consejo de Estado – Sentencias de 14 de septiembre de 2011 – Rad. Nº 19.031 y 38.222.

(143) “La Sala precisa que la calificación que hizo el legislador, de excluir los perjuicios morales, se debe interpretar en un sentido extensivo, lo que supone no solo atenerse a lo expresado por dicho rubro en específico sino que cobija también todos aquellos perjuicios que han sido considerados como pertenecientes a la categoría de los inmateriales”. Auto de Sala Plena del 17 de octubre de 2013 – Exp. (45679) Asunto: Cambio De Radicación. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(144) “(...) 2) dentro de los perjuicios inmateriales, el daño moral comprende conceptualmente: 2.1. El “que no produce detrimento patrimonial alguno” (CARBONNIER, Jean, Droit Civil, Paris, PUF, 1978, p.65); 2.2. se trata de los “quebrantos y dolores físicos o de orden moral que se le producen al hombre cuando ilícitamente se atenta contra su persona o se invade la esfera de sus personales intereses” (THUR, A von, Tratado de las obligaciones, Madrid, Reus, 1934, t.I, pág. 88). 2) por otra parte, la inmaterialidad del perjuicio no implica que no pueda ser valorado, sino que su estimación al ser subjetiva no puede considerarse establecida por la simple afirmación en la demanda”. Auto de Sala Plena del 17 de octubre de 2013 – Exp. (45679) Asunto: Cambio De Radicación. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(145) CORTÉS, Edgar. Responsabilidad civil y daños a la persona. El daño a la salud en la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina?, ob., cit., p.132.

(146) ITALIA. Corte Costituzionale, sentenza 18 luglio 1991.

(147) En relación con el concepto de daño, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que este consiste en la lesión que se causa a una persona en su patrimonio o en su humanidad, es decir, la lesión en sí misma que constituye una alteración en la persona o en su patrimonio, para lo cual acudimos a la definición ofrecida por Hans A. Fischer, según la cual “llámase (sic) daño a todo detrimento o lesión que una persona experimenta en el alma, cuerpo o bienes, quienquiera que sea su causante y cualquiera que la causa sea, aunque se lo infiera el propio lesionado o acontezca sin intervención alguna del hombre” (HANS A. FISCHER, “Los Daños Civiles y su Reparación” traducido del alemán con concordancias y un apéndice sobre el Derecho español por W. ROCES, Ed. Librería General de victoriano Suarez, preciados, 48, Madrid 1928).

(148) KOTEICH, Milagros. La reparación del daño como mecanismo de la tutela de la persona del daño a la salud a los nuevos daños extrapatrimoniales. Pág. 46.

(149) KOTEICH, Milagros. La reparación del daño como mecanismo de la tutela de la persona del daño a la salud a los nuevos daños extrapatrimoniales. pág. 47.

(150) “Este estado de cosas no solo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” CORTÉS, Edgar Ob. Cit. Pág. 57.

(151) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031. C.P. Enrique Gil Botero.

(152) Al respecto el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo (Dec. 01 de 1984) y el inciso final del artículo 187 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), establecieron que la liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor. En atención a lo cual la jurisprudencia de la Corporación ha fijado las indemnizaciones por perjuicios inmateriales en salarios mínimos, por cuanto en Colombia el salario mínimo legal mensual se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor.

(153) Consejo de Estado, sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exps. 13.232 y 15.646 (acumulados).