Sentencia 2001-00342 de marzo 6 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 2001-0342

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales

Actora: junta de acción comunal del barrio Cedritos

Bogotá, D.C., seis de marzo de dos mil ocho.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 6 de agosto de 2003, estimatoria de las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Por Resolución 56 de 1998 (ene./9) el DAMA revocó parcialmente el artículo 1º de la Resolución 549 de 1997 (jun./25) que negaba la solicitud de prórroga de la concesión de las aguas de la quebrada El Cedro, otorgada a la junta de acción comunal del barrio Cedritos mediante la Resolución 1222 de 1º de junio de 1981. En el artículo segundo de la Resolución 56 el DAMA decidió:

“ART. 2º—Condicionar la decisión final sobre la solicitud de prórroga hasta tanto la subdirección de calidad ambiental del DAMA, evalúe y rinda concepto técnico sobre la información que deberá allegar la junta de acción comunal y que se menciona en el artículo sexto, para efectos de establecer las necesidades hídricas reales y considerar la viabilidad de otorgar una concesión única a partir del tanque de distribución existente” (el resaltado no es del texto).

A su turno, el artículo sexto de la Resolución 56 a que alude el artículo segundo transcrito, dispuso:

“ART. 6º—Requerir a la junta de acción comunal para que en un término de sesenta días calendario, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, allegue al DAMA con destino al Expediente 2667-Agua, lo siguiente:

“1) (...).

“6) Copia de las actuaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debido a que el destino de esta concesión es la prestación del servicio de acueducto, no importando el hecho de que el acueducto sea comunal, según lo establece el Decreto 1541 de 1978. Dicha entidad se debe pronunciar respecto a los siguientes aspectos: vigilancia técnica, sistema de tratamiento, instalaciones domiciliarias, ensanches en las redes, reparaciones, mejoras y construcción de las obras que vayan a ejecutarse”.

Es de resaltar que en el artículo duodécimo de la Resolución 56 el DAMA señaló:

“ART. 12.—Contra la presente resolución procede el recurso de reposición contra los puntos nuevos no considerados en los recursos interpuestos, ante el director del DAMA, del cual habrá hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ello, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso, y con el lleno de los requisitos señalados en el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo”.

Pese a la anterior previsión, la actora no interpuso recurso de reposición contra el artículo sexto, numeral 6º, de la Resolución 56 y, por tanto, procede la Sala a verificar si le dio cumplimiento, precisando las definiciones relevantes para dirimir la controversia, consignadas en la Ley 142 de 1994:

Productor marginal, independiente o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que desee utilizar sus propios recursos para producir los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta principalmente por quienes tienen vinculación económica con ella o por sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal (art. 14.5).

Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor (art. 14.33).

Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

“15.1. (...).

“15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos (art. 15).

Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación (art. 16.).

Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter (par. íd.).

La junta de acción comunal del barrio Cedritos argumenta haber solicitado la prórroga de la concesión de aguas en su condición de productor marginal, independiente o para uso particular y que, en consecuencia, al tenor del artículo 16 solo le son aplicables los artículos 25 y 26 de la ley de servicios públicos domiciliarios.

El artículo 16 de la Ley 142 consigna cuatro previsiones especiales para los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular, a saber:

“1ª. Están sometidos a los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, al igual que a las demás disposiciones pertinentes de la misma todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto social de las empresas de servicios públicos.

2ª. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.

3ª. Compete a la Superintendencia de Servicios Públicos determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

4ª. La autoridad de policía, de oficio o a solicitud de parte, sellará los inmuebles residenciales o abiertos al público que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos”.

La demandada fundamenta su recurso en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 67 del Decreto 1541 de 1978. Este último preceptúa:

“ART. 67.—Las concesiones que el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, otorgue con destino con destino a la prestación de servicios de acueducto, se sujetarán, además de lo prescrito en el capítulo anterior, a las condiciones y demás requisitos especiales que fijen el Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Fomento Municipal, Insfopal, el Instituto Nacional de Salud, Inas, o las empresas públicas municipales, en cuanto a supervigilancia técnica, sistemas de tratamiento, distribución, instalaciones domiciliarias, ensanches en las redes, reparaciones, mejoras y construcción de todas las obras que vayan a ejecutarse, tanto en relación con los acueductos que estén en servicio como con los nuevos que establezcan”.

Para negar la prórroga de la concesión a la actora, el DAMA tuvo, entre otras consideraciones, las siguientes:

“Que la Superintendencia de Servicios Públicos, mediante Oficio 529-010105-1, indicó en su último párrafo que a la letra dice: “Teniendo en cuenta los antecedentes descritos y conociendo que la EAAB está en capacidad de suministrar agua a la totalidad de los habitantes del barrio Cedritos puesto que están localizados dentro del perímetro sanitario de dicha empresa, este despacho, basado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo se permite sugerir que no se prorrogue la concesión de aguas de la quebrada El Cedro ni a la junta de acción comunal del barrio Cedritos ni a ningún otro solicitante”.

“ (...).

“Que de conformidad con el artículo 67 del Decreto 1541 de 1978, se establece que las concesiones que se otorguen con destino a la prestación de servicios de acueducto, están sujetas a las condiciones y requisitos exigidos por la entidad competente, en este caso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y como se afirmó en los anteriores considerandos la empresa de servicios públicos domiciliarios no ha dado autorización a la junta de acción comunal del barrio Cedritos, para que preste el servicio de acueducto, toda vez que el suministro de agua potable en el Distrito Capital está a cargo únicamente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá”.

El tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó al DAMA conceder a la actora la prórroga de la concesión, por considerar que no era viable negarla por existir otro acueducto que pueda prestar el servicio y por corresponderle a la actora obtener el permiso de la Superintendencia de Servicios Públicos para prestarlo, y por considerar que sin haber obtenido la concesión, no era exigible la autorización o permiso.

El parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 es concluyente en disponer que ante la disponibilidad del servicio público de acueducto y saneamiento básico es obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, a menos que se acredite ante la Superintendencia de Servicios Públicos que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad, acreditación que, en este caso, correspondía hacer directamente a la actora ante la citada superintendencia dada la presencia de la EAAB, empresa que presta el servicio público de acueducto y saneamiento básico en Bogotá, pues así lo exige la norma, tanto más cuanto que en la Resolución 56 de enero de 1998 el DAMA supeditó el otorgamiento de la prórroga al cumplimiento de tal requisito.

Queda entonces también sin sustento el argumento del tribunal de que a la actora le fue violado su derecho de defensa al no permitírsele refutar los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos, pues si bien es cierto que por solicitud del DAMA tales conceptos fueron rendidos, también lo es que aun en el evento de que hubieran sido favorables ellos no podrían entenderse como la autorización para que la junta de acción comunal del barrio Cedritos continuara prestando el servicio a la comunidad que la integra, pues, se reitera, la autorización o, en su caso, la negativa, debió, ser el resultado de la acreditación o no de la actora ante la superintendencia de que su alternativa perjudicaba o no a la comunidad, lo cual constituye una actuación independiente que no fue surtida por la aquí demandante.

En consecuencia, bien hizo el DAMA al negar la prórroga de la concesión bajo los argumentos anotados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 6 de agosto de 2003, pronunciada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; en su lugar,

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008)».

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