Sentencia 2001-03448/38646 de abril 13 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 68001-23-31-000-2001-03448-01(38646)

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Yesid Ojeda Pedrozo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional

Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia)

Tema: Acción bélica en el marco del conflicto armado / estudio de la configuración del hecho de un tercero / actualización de condena por equidad

Bogotá, D.C., trece de abril de dos mil dieciséis.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los siguientes términos (se transcribe de forma literal):

“1. DECLÁRESE administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por los perjuicios causados a los señores Hernán Ojeda Vergara, L.O., W.O., Yesid Ojeda Pedrozo y H.O., con ocasión de los hechos acaecidos el día 3 de marzo de 2000, conforme a lo expuesto en la parte motiva del fallo.

2. CONDENASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar por concepto de lucro cesante las sumas que a continuación se relacionan:

a) Hernan Ojeda Vergara (cónyuge) $ 18.217.169,82

b) W.O. (hija) $ 3.961.975,45

c) L.O. (hijo) $ 2.443.336,46

d) H.O. (hijo) $ 1.471.937,34

3. En consecuencia CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a favor de los señores:

1. Hernán Ojeda Vergara, L.O., W.O., Yesid Ojeda Pedrozo y H.Ola suma equivalente en salarios mínimos que a continuación se señala por concepto de perjuicios morales por la aflicción en que quedaron sumidos por la muerte de su esposa, madre e hijo así:

a) Hernan Ojeda Vergara 100 smmlv

b) L.O.100 smmlv

c) W.O. 100 smmlv

d) Yesid Ojeda Pedroza (sic) 100 smmlv

e) H.O.100 smmlv

2. Hernán Ojeda Vergara, L.O., W.O. y H.O.la suma equivalente en salarios mínimos que a continuación se señala por concepto de perjuicios morales por las lesiones sufridas así:

a) Hernan Ojeda Vergara 30 smmlv equivalentes a la suma de $ 14.907.000

b) L.O. 20 smmlv equivalentes a la suma de $ 9.938.000

c) W.O. 20 smmlv equivalentes a la suma de $ 9.938.000

d) Yesid Ojeda Pedroza (sic) 20 smmlv equivalentes a la suma de $ 9.938.000

e) H.O. 20 smmlv equivalentes a la suma de $ 9.938.000

4. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y ss. del CCA”.

I. Antecedentes

1. La demanda y su trámite.

En escrito presentado el 12 de diciembre de 2001, por conducto de apoderado judicial, los señores Yesid Ojeda Pedrozo, H.O. y Hernán Ojeda Vergara, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores L.O. y W.O., interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios de orden moral y material que, afirmaron, les fueron irrogados como consecuencia de la muerte de la señora Seidy Pedrozo Pacheco y C.O., así como por las lesiones sufridas por todos los demandantes, en hechos ocurridos el 3 de marzo de 2000 en el municipio de Barrancabermeja, cuando sobre su vivienda cayó un artefacto explosivo(1).

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la entidad pública demandada al pago, por concepto de indemnización de perjuicios morales, de la suma de 200 smmlv para cada uno de los demandantes; a título de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $ 150.000.000 a favor del señor Hernán Ojeda Vergara, $ 50.000.000 para L.O. y, por último, la cantidad de $ 65.000.000 para W.O.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, se narró, en síntesis, que el 23 de febrero de 2000 en la ciudad de Barrancabermeja, se produjo el hurto de 39 cilindros de gas por parte de las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC.

Dijo el libelo que el 3 de marzo de 2000, a las 12 p.m. aproximadamente, cayó sobre la vivienda de propiedad de los demandantes ubicada en la calle 59 # 9-08 del municipio de Barrancabermeja, un artefacto explosivo que causó el deceso de la señora Seidy Pedrozo Pacheco y su hijo C.O., así como lesiones a los señores Hernán Ojeda Vergara, Yesid Ojeda Pedrozo, H.O., L.O. y W.O., quienes se encontraban en esa misma vivienda.

Agregó la demanda que, como consecuencia de la explosión, el señor Hernán Ojeda Vergara sufrió graves laceraciones, fracturas y problemas auditivos; por su parte, el señor Yesid Ojeda Pedrozo presentó un cuadro con trauma acústico, fractura abierta a nivel de la pared posterior del seno maxilar derecho y heridas múltiples; L.O. sufrió fractura de húmero, heridas múltiples por quemaduras, traumatismo acústico y deformidad en el brazo izquierdo; finalmente, H.O.presentó cuadro médico de herida grave en la mano izquierda.

Señalaron que el atentado terrorista fue producto del ataque perpetrado por las FARC, con 3 cilindros bomba de 20 libras cada uno, en contra de las instalaciones del Batallón Antiaéreo Nueva Granada de Barrancabermeja, ubicado al lado del barrio “Pueblo Nuevo” de esa ciudad.

Relataron que dos de los cilindros bomba antes descritos cayeron sobre la residencia de propiedad de la familia Ojeda Pedrozo, vivienda que quedó totalmente destruida.

Sostuvo la demanda que el barrio “Pueblo Nuevo”, por su cercanía al batallón antes indicado, permanecía custodiado por soldados, pero que para el día de los hechos la vigilancia había sido retirada.

La demanda, planteada en esos términos, fue admitida mediante auto de 16 de septiembre de 2002(2), providencia que fue notificada en legal forma a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional(3) y al Ministerio Público(4).

2. Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional dio contestación al libelo para oponerse a las pretensiones(5), por estimar que los daños ocasionados a la familia Ojeda Pedroza eran exclusivamente imputables al grupo al margen de la ley que los produjo, por lo que no estaba llamada a responder por los perjuicios reclamados, toda vez que no existía conducta activa u omisiva de su parte que tuviera relación con la producción de los daños señalados en la demanda.

Como única excepción propuso la que denominó “inimputabilidad del daño a la demandada por el hecho exclusivo de un tercero”; para tal efecto señaló que, de la lectura de los hechos de la demanda, se infería la imposibilidad de la entidad demandada para prever la acción criminal, la cual resultó imprevisible e irresistible.

Vencido el período probatorio, dispuesto en providencia proferida el 25 de julio de 2003(6), el tribunal de primera instancia dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y, al Ministerio Público para que rindiera concepto, mediante auto de 1º de febrero de 2006(7).

En esta oportunidad procesal la entidad demandada se pronunció para reiterar lo expuesto en la contestación de la demanda e insistió en que el daño fue ocasionado por el hecho de un tercero; aseguró, además, que no se encontraban probadas las lesiones sufridas por la familia Ojeda Pedroza(8).

A su turno, la parte actora solicitó que se despacharan favorablemente las pretensiones de la demanda, por considerar que se encontraban debidamente probados los requisitos para declarar la responsabilidad de la entidad demandada por falla del servicio(9).

En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, pues —en su sentir— se encontraban acreditados los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, dado que independientemente del autor del hecho dañoso, se sometió a la familia Ojeda Pedroza a un riesgo excepcional que no estaban en el deber de soportar; así mismo, solicitó negar la excepción de hecho de un tercero propuesta por la demandada(10).

3. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 26 de noviembre de 2009(11), accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los términos señalados al inicio de esta providencia.

Concluyó el fallador de primera instancia que, de acuerdo con la tesis jurisprudencial preponderante en casos de atentados bélicos, podía concluirse que la vivienda de la familia Ojeda Pedroza se encontraba sometida a un riesgo de carácter excepcional por su cercanía al Batallón Antiaéreo Nueva Granada. Al respecto sostuvo lo siguiente:

“(...) es claro para la Sala que los daños reclamados fueron producto del ataque subversivo dirigido al Batallón Antiaéreo Nueva Granada de esa municipalidad, de tal manera que atendiendo al régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, puede afirmarse que se encuentran estructurados los presupuestos necesarios para endilgar la responsabilidad deprecada en el libelo a la parte accionada, ya que se acreditó que el inmueble objeto de los daños era colindante al batallón ya señalado, lo cual evidencia la exposición a un riesgo creado por el Estado en ejercicio de su actividad legítima de proteger la vida y honra de sus habitantes. Así mismo se acreditó plenamente la concreción del riesgo, esto es, el atentado terrorista perpetrado contra la autoridad militar el 3 de marzo de 2000, del cual se derivaron perjuicios a los accionantes por verse directamente afectados con los daños producidos a sus humanidades y psiquis”.

4. El recurso de apelación.

Contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso oportunamente recurso de apelación(12), el cual fue concedido por el tribunal a quo el 19 de febrero de 2010(13) y fue admitido por esta corporación el 6 de julio de 2010(14).

En la sustentación, la parte demandada sostuvo que la sentencia de primera instancia desconoció la ocurrencia de un hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad estatal, puesto que no era viable imputarle el hecho dañoso, cuando lo cierto era que este no había sido ocasionado por su acción u omisión.

Agregó que dentro del plenario no existía el “menor indicio acerca de la ineficacia o ineficiencia del servicio” que hiciera viable condenarla a título de falla del servicio, pues constituyó un hecho criminal derivado de la actividad de terceros.

Aseveró también que el tribunal a quo no motivó su decisión frente a su responsabilidad, ni valoró adecuadamente las pruebas en la sentencia, puesto que se refirió exclusivamente a los planteamientos esgrimidos por la parte demandante.

Finalmente, solicitó que fueran revocadas las condenas impuestas por concepto de perjuicios morales derivados de las lesiones sufridas por los señores Hernán Ojeda Vergara, H.O., L.O. y W.O., por considerar que no se demostraron debidamente.

5. El trámite de segunda instancia.

Mediante proveído de 2 de agosto de 2010(15) se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal.

La parte actora reiteró los argumentos planteados en primera instancia y solicitó que se confirmara la sentencia, toda vez que —a su juicio—, dentro del proceso obraban pruebas suficientes para declarar la responsabilidad del Estado e indemnizar a la parte actora por los daños causados(16).

En su concepto de fondo, el Ministerio Público consideró que debía confirmarse la sentencia impugnada, comoquiera que se configuró una responsabilidad objetiva derivada del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, como consecuencia de una carga anormal que los actores no estaban obligados a soportar(17).

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.

II. Consideraciones de la Sala

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la demanda se presentó el 12 de diciembre de 2001(18) y la pretensión mayor se estimó en $ 150.000.000, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante para el señor Hernán Ojeda Vergara, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $ 143.000.000(19).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984(20), la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el sub examine la responsabilidad administrativa que se demanda se origina en la muerte de la señora Seidy Pedrozo Pacheco y C.O., así como en las lesiones sufridas por los señores Yesid Ojeda Pedrozo, Hernán Ojeda Vergara, H.O, L.O. y W.O., en hechos ocurridos el 3 de marzo de 2000, por lo que al haberse instaurado la demanda el 12 de diciembre de 2001, resulta evidente que la acción se propuso dentro del término previsto por la ley.

3. La censura planteada por la entidad demandada.

Previo a abordar el análisis de fondo resulta necesario señalar que el recurso de apelación interpuesto por el Ejército Nacional está encaminado a que se revoque la sentencia de primer grado, discutiendo, en concreto los siguientes aspectos: i) Que en la sentencia de primer grado el tribunal no se refirió a los argumentos de defensa planteados por la entidad, pues desconoció la ocurrencia del eximente de responsabilidad relativo al hecho de un tercero y ii) Que las lesiones de los señores Hernán Ojeda Vergara, H.O., L.O., Yesid Ojeda Pedrozo y W.O., no se encuentran probadas dentro del plenario.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación que se promueve en este caso, se encuentra limitado los aspectos indicados en el mismo, consideración que cobra mayor significado en el sub lite si se tiene presente que la ocurrencia del hecho dañoso y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos no fueron controvertidas por la parte demandada en su recurso.

Así las cosas, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

4. Los hechos probados en el proceso y el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad extracontractual del Estado.

Es menester precisar que en sentencia de 19 de abril 2012(21), la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico o único título de imputación.

Pretende la actora que se declare a la demandada patrimonialmente responsable de todos los perjuicios de orden moral y material que le fueron irrogados con como (sic) consecuencia de la muerte de la señora Seidy Pedrozo Pacheco y C.O., así como por las lesiones sufridas por todos los demandantes, en hechos ocurridos el 3 de marzo de 2000 en el municipio de Barrancabermeja (Santander), cuando sobre su vivienda cayó un artefacto explosivo lanzado en contra del Batallón Antiaéreo Nueva Granada.

Comoquiera que la parte demandada en su recurso, aseveró que no era responsable por los daños ocasionados el 3 de marzo de 2000, toda vez que fueron causados por un tercero, procede la Sala a analizar los presupuestos para la configuración del mencionado eximente de responsabilidad, para establecer si se encuentra configurado de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario.

Así pues, en cuanto al hecho de un tercero, conviene recordar que, al igual que acontece con las demás eximentes de responsabilidad —fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de la víctima y/o de un tercero—, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección(22) ha sostenido lo siguiente:

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo —pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (C.C., art. 64) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados— (...).

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual “no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”(23), toda vez que “[P]rever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipación”(24), entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño solo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que este deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil(25) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”(26). La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”.

Por otra parte, a efectos de que operen las citadas eximentes de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —activo u omisivo— de la víctima o un tercero tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de un tercero tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la conducta desplegada por el tercero sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar.

En el presente caso, a partir del análisis del material probatorio aportado al proceso se tiene acreditado, básicamente, que el 3 de marzo de 2000 las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) desde el coliseo “La Juventud” ubicado en el barrio “Pueblo Nuevo” lanzaron hacia el Batallón Antiaéreo Nueva Granada tres cilindros bomba, los cuales impactaron en la residencia ubicada en la calle 59 # 9-46 de ese mismo barrio.

Lo anterior se desprende del contenido del oficio de 16 de septiembre de 2003, suscrito por el comandante II del distrito de policía de Barrancabermeja, en el cual indicó que:

“El día 03 03 00 a las 12:45 aproximadamente, en el municipio de Barrancabermeja, desde la parte posterior del coliseo La Juventud, ubicado en la avenida circunvalar del barrio Pueblo Nuevo, fueron lanzados tres artefactos explosivos (cilindros Bombas (sic) de 20 libras) compuestos a base de nitrato de amonio e impulsados por tres morteros hechos con cilindros de cien libras, a una distancia aproximada de 600 metro (sic), con sistema de ignición eléctrico, los cuales hicieron impacto en la residencia ubicada en la calle 59 # 9-46 del barrio Pueblo Nuevo”(27).

Así mismo, frente a los hechos ocurridos el 3 de marzo de 2000, el señor Aparicio Gonzalo Ardila, vecino del sector donde ocurrió la acción bélica, da cuenta en el testimonio rendido ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barrancabermeja por despacho comisorio ordenado por el tribunal a quo, de lo siguiente:

“Siendo las doce y treinta del día aproximadamente, se oyeron (sic) la explosión de tres cilindros bombas, dirigidos al Batallón Nueva Granada de esta ciudad, enseguida salimos corriendo para auxiliar a la gente, encontrado (sic) ya muertos a Seidy y a C.O. y como el lote quedó totalmente borrado, arropó a toda la familia de esa casa, y como yo vivo como a una cuadra y media donde explotó la bomba, y una vez explotó el último cilindro, entonces salimos todos los vecinos de esa cuadra, de ese sector para auxiliar a los que habían quedado heridos atrapados en los escombros.

En cuanto a los heridos encontrados, el primero que salió solicito (sic) fue el niño L.O. y en ese instante apareció un motociclista y dijo que montara el niño a la moto para llevarlo enseguida al Hospital San Rafael, él presentaba como unos huecos en la cabeza y todo el cuerpecito lleno de esquirlas, luego procedimos a levantar los escombros de la casa para rescatar a los otros que fueron el papá de esa familia de nombre Hernán Ojeda Vergara, sacamos a Yesid Ojeda Pedrozo, a H.O. y a la niña W.O. (...).

En el momento del atentado no había ninguna seguridad, pero antes sí había seguridad, lo que pasó fue que veinte días antes había retirado la vigilancia que tenía el Batallón Nueva Granada en el coliseo Luis F. Castellanos de donde fueron lanzados los cilindros (...)”(28) (se destaca).

El señor Artemo Emilio Castrillón Otálvarez, vecino del barrio “Pueblo Nuevo”, declaró ante el mismo juzgado(29), sobre los hechos ocurridos el 3 de marzo de 2000, como sigue (se transcribe tal y como aparece en la diligencia):

“Eso fue entre doce y una de la tarde del 3 de marzo de 2000, yo me encontraba en la esquina de la tienda caracol, la cual queda a una cuadra de donde sucedieron los hechos, entonces primero se escuchó una detonación que fue más fuerte, que fuera la que cayó en la casa de los Ojeda Pedrozo, de inmediato mi persona junto con varios vecinos del sector salimos corriendo hacia la casa de los Ojeda Pedrozo para auxiliarlos, y cuando yo iba llegando el niño C.O. estaba muerto en la parte de afuera de la casa, al señor Hernan le habían caído unos muros encima y estaba tapado, entonces lo auxiliamos y lo montamos a una ambulancia que llegó al momento. También se socorrió a los hijos Yesid, Hernan, W.O. y L.O., los cuales también fueron trasladados al Hospital San Rafael de esta ciudad. En cuanto a la señora Seidy Pedrozo estaba totalmente desintegrada (...) La casa de ellos quedó totalmente destruida y las de alrededor quedaron averiadas. Preguntando: Haga al despacho una descripción de la zona donde quedaba ubicada la casa de los fallecidos y heridos en estos hechos narrados. Contestó: La casa está ubicada actualmente en la calle 59 # 9-54 del barrio Pueblo Nuevo de esta ciudad, y colinda por un lado con la familia Navarro, por el otro lado con la familia Agudelo intermedio la calle y por detrás colinda con las instalaciones del Batallón Antiaéreo Nueva Granada de esta ciudad, esa casa queda ubicada por la calle que es conocida como el “Callejón de los perros”. Preguntando: Manifieste al juzgado, [¿]qué medidas de seguridad tenía la zona donde ocurrió el hecho[?] Contestó: Anteriormente a los hechos sí había una base militar para la parte del coliseo, pero días antes de ocurridos los hechos quitaron la base, no sé porque motivos, ahora pasa el ejército pero por la avenida, como a dos cuadras y ahora también patrulla la armada por la ciénaga. Preguntando: Manifieste al juzgado, si tiene conocimiento [¿]cuál fue la causa y origen de la explosión ocurrida el 3 de marzo de 2000[?] Contestó: Que la FARC, un grupo guerrillero, iban atentar contra el batallón, entonces lanzaron desde atrás del coliseo unos cuatro cilindros bomba (...)”(30) (se destaca).

Por su parte, el señor Carlos Alberto Navarro, vecino del sector donde ocurrieron los hechos, expuso en su testimonio lo siguiente (se transcribe tal y como aparece en la diligencia)(31):

“Yo me encontraba en la bomba San Silvestre de esta ciudad (...) a eso de las doce y cuarenta y cinco del medio día, cuando fue es que escuche una explosión, yo me quedé ahí parado en la bomba entonces pasó un muchacho en una cicla y yo le pregunté qué había pasado, él me dijo que una explosión en el Callejón de los perros y entonces yo salí corriendo para allá, porque en esa calle 59 que es conocida como el Callejón de los perros es donde vivo yo (...) el patio de la casa de mi abuela la que colinda con el batallón y mi abuela vive al lado de la casa de Seija (sic) Pedrozo y Hernán Ojeda, y mi casa queda diagonal a la casa de Seija (sic) y Hernán. Preguntando: Haga una descripción de la zona donde quedaba ubicada la casa de los fallecidos y de los heridos. Contestó: La casa est[á] diagonal a la de donde yo vivo y al lado de la casa de mi abuela y todos los que viven en esa acera los patios colinda con las instalaciones del batallón, eso es barrio Pueblo Nuevo de esta ciudad. Preguntando: Manifieste al despacho, [¿]qué medidas de seguridad tenía la zona donde ocurrió el hecho[?] Contestó: En la parte de atrás del batallón, ellos siempre tienen centinelas y fuera del batallón ellos tenían una base militar en el coliseo La Juventud, pero para la época de la explosión la quitaron ya no estaban ahí(32) (se destaca).

En igual sentido se pronunció la señora Orfa Collazos de Muñoz(33) cuando rindió su testimonio ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barrancabermeja por despacho comisorio ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander, oportunidad en la que sostuvo (se transcribe tal y como aparece en la diligencia):

“Preguntando: Haga al despacho una descripción de la zona donde está ubicada la casa de la familia Ojeda Pedrozo Contestó: La casa está ubicada en el Callejón de los perros, cerquita al (sic) ciénaga Miramar de Ecopetrol y al otro lado, por detrás de la casa de Seidy queda el batallón, eso es en el barrio Pueblo Nuevo de esta ciudad. Preguntando: tiene usted conocimiento si en dicha zona donde ocurrió el siniestro mantenían medidas de seguridad por estar cerca al batallón. Contestó: sí tenían medidas de seguridad, unos soldados que vigilaban por el coliseo, pero días antes habían quitado esa vigilancia, cosa muy extraña y quizás por eso sucedió ese siniestro, facilitando así que fascineros(sic) pudieran enviar los cilindros bomba, puesto que tenían muchos en su poder que habían robado el mes anterior, por lo tanto toda la gente comentaba que fue las FARC y el atentado iba dirigido contra el Batallón Nueva Granada y desafortunadamente cayeron los cilindros bomba en las casas aledañas al batallón” (se destaca).

Ahora bien, en acta de levantamiento del cadáver de la señora Seidy Pedrozo se concluyó que su muerte fue provocada por una onda explosiva que dejó su cuerpo destruido en un 95% y, además, en el relato de los hechos producto de su deceso se sostuvo que:

“El hoy occiso se encontraba en la casa de habitación, cuando tres (3) cilindros de gas propano cayeron sobre la casa, los cuales explotaron, dejando muertos a dos personas y cinco, de los cuales 4 se encuentran en la clínica Magdalena y uno (1) en el San Rafael. Los cilindros al parecer iban dirigidos para el Batallón Nueva Granada(34) (se destaca).

Así pues, se tiene por probado que dicha acción bélica iba dirigida en contra de las instalaciones del Batallón Antiaéreo Nueva Granada, institución que se encontraba ubicada contigua a la residencia de la familia Ojeda Pedrozo, la cual resultó también afectada, tal y como se pone de presente en oficio suscrito por el comandante II del distrito de policía de Barrancabermeja cuando sostuvo que “los artefactos explosivos causaron daños en las residencias aledañas, hechos atribuidos a las milicias urbanas de los grupos subversivos que delinquían para esa época en la ciudad de Barrancabermeja”(35).

Adicionalmente, encuentra la Sala que, junto con la demanda, se allegó un plano informal del sector donde ocurrió la acción bélica del 3 de marzo de 2000, documento que fue decretado como prueba en proveído de 25 de julio de 2003(36) y no fue controvertido por la parte demandada, situación que permite que sea valorado con el fin de aclarar tanto la ubicación del Batallón Nueva Granada de Barrancabermeja, como la del inmueble de la familia Ojeda, documento que se aprecia a continuación(37):

S 2001-03448 IM
S 2001-03448 IM
 

Lo anterior resulta pertinente por cuanto en algunas declaraciones, los testigos se refirieron como un “batallón” a la seguridad prestada desde el coliseo “La Juventud”, cuando lo cierto es que, de conformidad con lo probado, en el coliseo La Juventud se prestaba vigilancia constante por parte de los soldados del Batallón Antiaéreo Nueva Granada, por la proximidad con este último, y días antes del acto bélico ocurrido el 3 de marzo del 2000, esta fue retirada, hecho del que no puede concluirse que la acción subversiva iba dirigida en contra del coliseo antes referido, máxime si se tiene en cuenta que de ahí fueron lanzados los cilindros bomba.

Aunado a lo expuesto en precedencia, para la Sala es pertinente reiterar que el Batallón Antiaéreo Nueva Granada de Barrancabermeja nunca fue retirado de su ubicación, a pesar de que el señor Artemo Emilio Castrillón Otálvarez en su declaración sostuvo, erróneamente, que habían retirado para el día de los hechos la “base militar del coliseo”(38); no obstante lo cual, en atención al material probatorio y el estudio que hasta aquí se ha hecho, forzoso es concluir que se refería exclusivamente a la vigilancia militar que se presta[b]a en el coliseo la “Juventud” y no al batallón propiamente dicho.

Ahora bien, está plenamente probado que, a raíz del ataque bélico en contra del Batallón Antiaéreo Nueva Granada de Barrancabermeja, se causó la muerte de Seidy Pedrozo Pacheco y CO. y, además, lesiones a los señores Hernán Ojeda Vergara, H.O., L.O. y Yesid Ojeda Pedrozo.

De lo anterior da cuenta el ya referido oficio allegado al plenario por el comandante II del distrito de policía de Barrancabermeja, en el que aseveró que en la acción bélica perpetrada se causó (se transcribe como obra en el expediente):

“(...) la destrucción de la vivienda y muerte instantánea de la señora Seidy Pedrozo, indocumentada, 41 años de edad y C.O., indocumentado, 12 años de edad, estudiante, hijo de la señora anterior. En los mismos hechos, resultaron heridos Hernán Ojeda Vergara, C.C. XXX, esposo de la señora fallecida, H.O. , indocumentado, 17 años de edad, Jeesid Ojeda Pedrozo, indocumentado, 20 años, L.O., indocumentado, 6 años de edad, Daniel Obando Navarro C.C. XXX, 24 años de edad. Levantamiento de cadáveres fue practicado por el CTI con colaboración de la policía nacional”(39) (se destaca).

Como ya se expuso, se encuentra plenamente establecida la existencia del daño antijurídico por cuya indemnización se demandó, en tanto aparecen demostradas las muertes de la señora Seidy Ojeda Pedrozo y C.O., ocurridas el 3 de marzo de 2000 en el acto bélico que afectó el inmueble donde habitaban(40), así como las lesiones de Hernán Ojeda Vergara, H.O., L.O. y Yesid Ojeda Pedrozo, pues dicha acción per se, causó una aminoración de distintos bienes jurídicos protegidos y amparados por el ordenamiento jurídico.

Según se desprende del material probatorio allegado al expediente, la Sala encuentra debidamente demostrado que la afectación causada a la familia Ojeda Pedroza se produjo como consecuencia del ataque bélico del 3 de marzo de 2000 dirigido en contra del Batallón Antiaéreo Nueva Granada de Barrancabermeja, hecho que se enmarca en el conflicto armado interno, por lo que la determinación de la responsabilidad en cabeza de la demandada debe hacerse a título de daño especial, a la luz del cual se traslada el estudio de la imputación al daño mismo desde la perspectiva de la víctima, para deducir si la no reparación del perjuicio causado llegaría a configurar un atentado directo contra los principios constitucionales de justicia, solidaridad y equidad(41).

En apoyo de esta conclusión es pertinente señalar que, frente a los daños causados dentro del marco del conflicto armado interno, esta Sección ha considerado que, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, el Estado colombiano debe responder patrimonialmente, incluso en los eventos en los cuales no exista conducta reprochable de las entidades encargadas de brindar la seguridad a los ciudadanos, puesto que, en estos casos, la responsabilidad del Estado se fundamenta en la necesidad de no abandonar a las víctimas injustamente afectadas con tales ofensivas. Así razonó la Sección en anterior oportunidad(42):

“Como sea que los hechos que dieron lugar al daño por el cual hoy se reclama ocurrieron en el marco del conflicto armado interno(43) y resulta evidente que es al Estado a quien corresponde la búsqueda de soluciones que conlleven a la terminación de la guerra, de ahí que debe convenirse en que se aparta de los más elementales criterios de justicia y equidad que al producirse estos ataques subversivos, el Estado no acuda a socorrer a sus víctimas [...] 

[...] Ahora, en cuanto al título de imputación como herramienta de motivación que debe ser aplicado para dar respuesta al caso concreto, la Sala considera que, en aras de materializar el valor justicia(44), la responsabilidad del Estado en este caso se ha comprometido a título de daño especial, por entenderse que no hay conducta alguna que pueda reprochársele a la entidad demandada, quien actuó dentro del marco de sus posibilidades, así como tampoco se puede reprochar la conducta de la actora, quien se presenta como habitante del pequeño poblado de Silvia, víctima indirecta de un ataque dirigido contra el Estado, cuyo radio de acción no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil y que, en tales circunstancias le causó un perjuicio en un bien inmueble de su propiedad, trayendo para ella un rompimiento de las cargas públicas que debe ser indemnizado [...] 

[...] En conclusión, la Sección considera que en este caso resulta aplicable la teoría del daño especial, habida cuenta que el daño, pese que se causó por un tercero, lo cierto es que ocurrió dentro de la ya larga confrontación que el Estado ha venido sosteniendo con grupos subversivos, óptica bajo la cual, no resulta constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas y, que explica que la imputación de responsabilidad no obedezca a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión y representan y hacen visible y palpable, la legitimidad del Estado”.

De forma similar, por los mismos hechos que aquí se estudian, la Subsección C de esta Sección condenó al Estado colombiano, al considerar que se encontraba plenamente acreditado el desequilibrio en las cargas públicas al que habían sido sometidos los ciudadanos afectados con la toma guerrillera acaecida en el municipio de Prado el 16 de noviembre de 1999. Así se dijo en aquella oportunidad:

“Es la ruptura del equilibrio las cargas públicas, y la solidaridad como trasfondo filosófico que la orienta, el eje de la atribución de responsabilidad en estos casos, pues comprendida dentro del marco del Estado social de derecho, —y consagrada normativamente en el artículo 1º constitucional(45)— resulta razonable imponer al Estado, en representación de la sociedad, la obligación de indemnizar a quienes materialmente se han visto afectados con el despliegue de una acción desplegada por grupos armados insurgentes, pues en virtud de dicho fin constitucional “al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, (...) a través de la inversión en el gasto social, [o] adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”(46) [...]

[...] Así las cosas, lo procedente es atribuir la responsabilidad al Ministerio de Defensa con sustento en el criterio de imputación del daño especial, dada la desproporcional ruptura de las cargas públicas, que se manifiesta en tener que soportar, de manera singular, un ataque de tal naturaleza, que no puede catalogarse como una carga “normal” u “ordinaria” de la vida en sociedad, y si bien desde una perspectiva causal se encuentra que la destrucción de la Parroquia de Nuestra Señora de Chiquinquirá —el daño antijurídico— fue ocasionada por el obrar de un grupo armado insurgente, lo que a la postre llevaría a argumentar prima facie la existencia del hecho de un tercero, la Sala rechaza este planteamiento dada la aplicación de la solidaridad como criterio normativo generador de la imputación de la responsabilidad, como se puso de presente anteriormente, máxime si se tiene en cuenta que se trató de una acción armada que se dirigió contra las instalaciones de la Policía Nacional, entidad representativa del Estado colombiano en el municipio de Prado”.

Así las cosas, frente a las víctimas del conflicto armado, el Estado colombiano no puede permanecer impasible, máxime en casos como el presente, en el cual, los afectados se vieron sometidos al rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas, circunstancia de desequilibrio que se concretó cuando se destruyó el inmueble de propiedad de la familia Ojeda Pedrozo y se causó la muerte de dos integrantes de la misma, por causa del acto bélico con cilindros bomba que data del 3 de marzo de 2000, el cual se dirigió contra una instalación militar y afectó a la población civil, daño que goza de las características de anormalidad y especialidad, que a la luz de lo probado en el proceso permite, la aplicación de la teoría del daño especial como fundamento de imputación de la responsabilidad estatal.

En conclusión, habida cuenta que el daño, pese que se causó por un tercero, ocurrió dentro de la ya larga confrontación que el Estado ha venido sosteniendgo con grupos subversivos, óptica bajo la cual, no resulta constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas y, que explica que la imputación de responsabilidad no obedezca a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión y representan, hacen visible y palpable, la legitimidad del Estado.

Para la Sala resulta claro que el régimen de responsabilidad por daño especial da preponderancia en el análisis, en el terreno de la imputación, a la situación de la víctima y no a la causalidad de los hechos, lo cual permite fundamentar la responsabilidad, de manera subsidiaria, en el principio constitucional de solidaridad y, simultáneamente, una adecuada aplicación del principio también de estirpe constitucional de la prevalencia de la justicia material como orientadora de la labor judicial(47)

Así pues, acreditado en el plenario que los daños antijurídicos fueron causados por la acción bélica de las FARC con 3 cilindros bomba dirigida contra las instalaciones del Batallón Antiaéreo Nueva Granada de Barrancabermeja, resulta imperioso concluir que en estos precisos eventos solo se exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que, al estar suficientemente probado en el proceso, impone la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y, por cuanto para las víctimas injustamente afectadas, el daño irrogado entrañó una clara ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas(48)

Finalmente, comoquiera que en el sub judice la declaratoria de responsabilidad que recae sobre la entidad demandada no parte de la determinación del causante del daño —fuerzas estatales o miembros de los grupos alzados en armas— sino, como se dijo, del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad, es dable concluir la inoperancia de la causal eximente de responsabilidad referida al hecho de un tercero. 

4.1. Los perjuicios reconocidos por las lesiones que causó el acto bélico del 3 de marzo de 2000.

Ahora bien, cabe resaltar que el Ejército Nacional en su recurso de apelación contra la sentencia de primer grado solicitó que fueran revisadas las indemnizaciones otorgadas por concepto de perjuicios morales derivados de las lesiones, pues, a su juicio, dichas lesiones no se encontraban probadas.

Así pues, la situación antes mencionada impone la necesidad de estudiar el acervo probatorio obrante en el plenario relacionado con las lesiones que causó el ataque terrorista del 3 de marzo de 2000, todo con el fin de establecer el daño sufrido por cada actor, a lo que se procede así:

a) Hernán Ojeda Vergara

— Oficio de ingreso al Hospital San Rafael de fecha 3 de marzo de 2000, en el que se dejó constancia que el señor Hernán Ojeda Vergara ingresó a dicha institución médica, no obstante, la descripción de su entrada es ilegible(49).

— Epicrisis de 16 de marzo de 2000 del señor Hernán Ojeda Vergara, ilegible(50).

— Oficio de 28 de abril de 2000 suscrito por el radiólogo doctor Carlos Rendón donde expuso que al señor Hernán Ojeda Pedrozo (sic) en un estudio de rayos X de pierna izquierda se le observó una “fractura conminuta que compromete el tercio distal de la diáfisis del peroné, sin angulaciones”(51), además, con base en el TAC de 4 de mayo de 2000 realizado por el mismo profesional, se concluyó que “El presente estudio demuestra imagen sucesiva de retracción de la membrana timpánica izquierda y engrosamiento de la membrana timpánica derecha”(52).

— Epicrisis del señor Hernán Ojeda Vergara del 17 de julio de 2000 en el que se plasmó que presentaba una “otitis media crónica, origen explosivo”, además, se sostuvo que el paciente tuvo una “perforación del tímpano” en el oído izquierdo(53).

b) L.O.

— Oficio de ingreso al Hospital San Rafael de fecha 3 de marzo de 2000, en el que se dejó constancia que el señor L.O. ingresó a dicha institución médica, no obstante, la descripción de su entrada es ilegible(54).

— Epicrisis del señor L.O. del 3 de marzo de 2000 donde se expone como diagnóstico definitivo una fractura de húmero izquierdo, heridas múltiples por quemadura, traumatismo acústico, edema y deformación del brazo izquierdo, todo derivado de una “explosión de bomba”(55).

— Oficio de 6 de mayo de 2000 suscrito por el radiólogo doctor Carlos Rendón donde expuso que en un estudio de rayos X de brazo izquierdo practicado al señor L.O. se le observó una “fractura oblicua y completa que compromete el tercio medio de la diáfisis del húmero con leve desviación en varo del fragmento distal”(56).

c) Yesid Ojeda Pedrozo

— Oficio de ingreso al Hospital San Rafael de fecha 3 de marzo de 2000, en el que se dejó constancia que el señor Yesid Ojeda Pedrozo ingresó a dicha institución médica, no obstante, la descripción de su entrada es ilegible(57).

— TAC de órbitas cerebrales de fecha 4 de marzo de 2000 realizado al señor c) Yesid Ojeda Pedrozo, donde se dejó constancia de lo siguiente: “El presente estudio demuestra fractura a nivel de la pared posterior del seno maxilar derecho, el cual presenta nivel hidroaéreo por colección hemática en su interior; también observamos un pequeño trazo de fractura a nivel del malar derecho con edema de tejidos blandos adyacentes”(58).

d) H.O.

— Epicrisis del señor H.O. del 3 de marzo de 2000, en el cual se diagnosticó que había sufrido una “herida en la mano izquierda por explosión de cilindro bomba”(59).

— Epicrisis de 16 de marzo de 2000 del señor H.O.(60) ilegible.

Del material probatorio relacionado con las lesiones sufridas por la familia Ojeda Pedrozo traído a colación previamente, debe destacarse que, contrario a lo que sostiene la parte apelante, las lesiones de los señores Hernán Ojeda Vergara, H.O., Yesid Ojeda Pedrozo y L.O. se encuentran debidamente probadas, pues, como resulta apenas natural, la explosión del 3 de marzo de 2000 les causó severas aflicciones que deben ser indemnizadas —a pesar de que no se tiene certeza del porcentaje de invalidez o de la incapacidad médico-legal definitiva—, pues sí se probó el perjuicio reclamado, comoquiera que es común, esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando ven disminuidas su salud y sus facultades físicas, especialmente, cuando la lesión sufrida se hubiere producido como consecuencia de un atentado terrorista, razones suficientes por las que, respecto de estos demandantes, forzoso viene a ser confirmar la indemnización que por este concepto fue reconocida en primera instancia.

No obstante lo anterior, advierte la Sala, que la indemnización reconocida a la menor W.O. en primera instancia no se encuentra debidamente acreditada, pues a pesar que se encontró probado que estaba al interior del inmueble de propiedad de la familia Ojeda Pedrozo para el momento en que acaeció el acto bélico del 3 de marzo de 2000(61), lo cierto es que no se arribó material probatorio que evidencie la lesión que, supuestamente, había sufrido, y que consideró el a quo como probada.

Así pues, comoquiera que la parte actora no acreditó las lesiones sufridas por W.O., pruebas que resultaban necesarias para reconocer una eventual indemnización, la Sala modificará la condena impuesta por ese rubro y, en su lugar, procederá a denegarla.

4.2. Perjuicios materiales: actualización de la condena impuesta en primera instancia por concepto de perjuicios materiales.

Por último, comoquiera que la sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de los señores Hernán Ojeda Vergara en la suma de $ 18.217.169,82; a favor de W.O. en el equivalente a $ 3.961.975,45; para L.O. en la suma de $ 2.443.336,46; a H.O. en el equivalente de $ 1.471.937,34, y que dicho reconocimiento de indemnización de perjuicios no fue objeto de cuestionamiento alguno por parte del Ejército Nacional en el recurso de apelación, la Sala se limitará a actualizar dicha renta, sin que ello implique de modo alguno la afectación de la referida garantía de la no reformatio in pejus.

• Para Hernán Ojeda Vergara

La fórmula aplicable es la siguiente:

S 2001-03448 F1
 

En donde:

Ra: renta actualizada a establecer

Rh: renta histórica que se va a actualizar: $ 18.217.169,82

Ipc (f): es el índice mensual de precios al consumidor final, es decir, el correspondiente a la fecha en que se realiza la actualización: 130.63.

Ipc (i): es el índice mensual de precios al consumidor inicial, es decir, el correspondiente a la fecha de la providencia de primera instancia: (noviembre de 2009) 101.91

Reemplazando se tiene:

S 2001-03448 F2
 

Ra = $ 23.351.083

• Para W.O.

La fórmula aplicable es la siguiente:

S 2001-03448 F3
 

En donde:

Ra: renta actualizada a establecer

Rh: renta histórica que se va a actualizar: $ 3.961.975,45

Ipc (f): es el índice mensual de precios al consumidor final, es decir, el correspondiente a la fecha en que se realiza la actualización: 130.63

Ipc (i): es el índice mensual de precios al consumidor inicial, es decir, el correspondiente a la fecha de la providencia de primera instancia: (noviembre de 2009) 101.91

Reemplazando se tiene:

S 2001-03448 F4
 

Ra = $ 5.078.528

• Para L.O.

La fórmula aplicable es la siguiente:

S 2001-03448 F5
 

En donde:

Ra: renta actualizada a establecer

Rh: renta histórica que se va a actualizar: $ 2.443.336,46

Ipc (f): es el índice mensual de precios al consumidor final, es decir, el correspondiente a la fecha en que se realiza la actualización: 130.63

Ipc (i): es el índice mensual de precios al consumidor inicial, es decir, el correspondiente a la fecha de la providencia de primera instancia: (noviembre de 2009) 101.91

Reemplazando se tiene:

S 2001-03448 F6
 

Ra = $ 3.131.911

• Para H.D.O.P.

La fórmula aplicable es la siguiente:

S 2001-03448 F7
 

En donde:

Ra: renta actualizada a establecer.

Rh: renta histórica que se va a actualizar: $ 1.471.937,34

Ipc (f): es el índice mensual de precios al consumidor final, es decir, el correspondiente a la fecha en que se realiza la actualización: 130.63

Ipc (i): es el índice mensual de precios al consumidor inicial, es decir, el correspondiente a la fecha de la providencia de primera instancia: (noviembre de 2009) 101.91

Reemplazando se tiene:

S 2001-03448 F8
 

Ra = $ 1.886.754

5. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 26 de noviembre de 2009, la cual quedará así:

“1. DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por los perjuicios causados a los señores Hernán Ojeda Vergara, L.O., W.O., Yesid Ojeda Pedrozo y H.O., con ocasión de los hechos acaecidos el día 3 de marzo de 2000, conforme a lo expuesto en la parte motiva del fallo.

2. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar por concepto de lucro cesante las sumas que a continuación se relacionan:

a) Hernán Ojeda Vergara (cónyuge) $ 23.351.083

b) W.O. (hija) $ 5.078.528

c) L.O. (hijo) $ 3.131.911

d) H.O. (hijo) $ 1.886.754

3. En consecuencia CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar a favor de los señores:

1. Hernán Ojeda Vergara, L.O., W.O., Yesid Ojeda Pedrozo y H.O. la suma equivalente en salarios mínimos que a continuación se señala por concepto de perjuicios morales por la aflicción en que quedaron sumidos por la muerte de su esposa, madre e hijo así:

a) Hernán Ojeda Vergara 100 smmlv

b) L.O. 100 smmlv

c) W.O.100 smmlv

d) Yesid Ojeda Pedrozo 100 smmlv.

e) H.O. 100 smmlv

2. Hernán Ojeda Vergara, L.O., Yesid Ojeda Pedrozo y H.O. la suma equivalente en salarios mínimos que a continuación se señala por concepto de perjuicios morales por las lesiones sufridas así:

a) Hernán Ojeda Vergara 30 smmlv

b) L.O. 20 SMMLV.

c) Yesid Ojeda Pedrozo 20 smmlv

d) H.O. 20 smmlv

4. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda”.

2. Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

3. Sin condena en costas.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folios 98 - 112 del cuaderno principal de primera instancia.

2 Folio 114 del cuaderno principal de primera instancia.

3 Folio 116 del cuaderno principal de primera instancia.

4 Folio vto. 115 del cuaderno principal de primera instancia.

5 Folios 118 - 121 del cuaderno principal de primera instancia.

6 Folio 127 del cuaderno principal de primera instancia.

7 Folio 231 del cuaderno principal de primera instancia.

8 Folios 232 - 235 del cuaderno principal de primera instancia.

9 Folios 242 - 246 del cuaderno principal de primera instancia.

10 Folios 212 - 216 del cuaderno principal 1.

11 Folios 261 - 282 del cuaderno de segunda instancia.

12 Folios 296 - 301 del cuaderno de segunda instancia.

13 Folio 286 del cuaderno de segunda instancia.

14 Folio 303 del cuaderno de segunda instancia.

15 Folio 305 del cuaderno de segunda instancia.

16 Folios 306 - 310 del cuaderno de segunda instancia.

17 Folios 322 - 331 del cuaderno de segunda instancia.

18 Folio 113 del cuaderno principal de primera instancia.

19 Ley 446 de 1998. Artículo 40.

20 Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

21 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21.515.

22 Sentencias del 26 de marzo de 2008, Exp. 16.530, actor: José A. Piratoba y del 9 de junio de 2010, Exp. 18.596, ambas con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez.

23 Nota original de la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX. Bogotá: Legis, p. 8.”.

24 Nota original de la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581.

25 Nota original de la sentencia citada: Cuyo tenor literal es el siguiente: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

26 Nota original de la sentencia citada: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

27 Folio 139 del cuaderno principal de primera instancia.

28 Folios 194 - 197 del cuaderno principal de primera instancia.

29 Declaró ante el Juzgado Primero Civil de Circuito de Barrancabermeja por despacho comisorio ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander.

30 Folios 206 - 209 del cuaderno principal de primera instancia. En el mismo sentido rindió testimonio ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barrancabermeja la señora Gladis Ardila Gonzáles, obrante a folios 219 - 221 del cuaderno principal de primera instancia.

31 Testificó ante el Juzgado Primero Civil de Circuito de Barrancabermeja por despacho comisorio ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander.

32 Folios 200 - 203 del cuaderno principal de primera instancia.

33 Folios 223 - 225 del cuaderno principal de primera instancia

34 Folio 159 del cuaderno principal de primera instancia.

35 Oficio de 16 de septiembre de 2003, obrante a folio 140 del cuaderno principal de primera instancia.

36 Auto de pruebas, folios 127 - 128 del cuaderno principal de primera instancia.

37 De conformidad con el material probatorio allegado al plenario se tiene que la casa de la familia Ojeda Pedrozo se encontraba ubicada en la calle 59 # 9-46, dirección que se encuentra ubicada aproximadamente en la X marcada en el plano.

38 Declaró ante el Juzgado Primero Civil de Circuito de Barrancabermeja por despacho comisorio ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander.

39 Suscrito el 16 de septiembre de 2003. Folios 139 - 140 del cuaderno principal de primera instancia.

40 En este sentido se tienen los registros civiles de defunción de la señora Seidy Pedrozo Pacheco y el señor C.O., los cuales indican que sus muertes se produjeron el 3 de marzo de 2000, en la ciudad de Barrancabermeja, Santander. Folios 45 y 46 del cuaderno principal de primera instancia. Acta de levantamiento del cadáver de la señora Seidy Pedrozo Pacheco, en la cual se concluyó que su muerte fue provocada por una onda explosiva que dejó su cuerpo destruido en un 95%. Folio 159 del cuaderno principal de primera instancia. Acta de levantamiento del cadáver del señor C.O., en la cual se concluyó que la causa de su deceso fue producto de una onda explosiva. Folio 161 del cuaderno principal de primera instancia.

41 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Julio César Uribe Acosta, sentencia de 9 de febrero de 1995, Exp 9550.

42 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Julio César Uribe Acosta, sentencia de 9 de febrero de 1995, Exp. 9550.

43 En lo que concierne a la definición de conflicto armado interno, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” - Informe 55/97, Caso 11.137 - Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997, lo definió de la siguiente manera.
“En contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan [...] Los conflictos armados a los que se refiere el artículo 3º, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados”.

44 De lo anterior se desprende, entonces, que el título jurídico más correcto para determinar la responsabilidad de reparar un daño será aquel que pase el análisis como el más justo. Pero ¿Qué es lo justo? Es bien sabido que el tema es particularmente álgido en nuestros días y admite muchos enfoques de escuelas del pensamiento jurídico. No obstante si partimos de la aceptación de que la justicia es dar a cada uno lo suyo según la celebérrima sentencia de Ulpiano podemos explorar una respuesta. En efecto, esta definición, permite comprender lo que es la injusticia, que contrario a reconocer el derecho, implica desconocerlo, lesionarlo, negarlo.

45 Constitución Política. “ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

46 Corte Constitucional, Sentencia C-237/1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Y continúa la sentencia indicando: “Es claro que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones”.

47 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, Exp. 16.696, M.P. Enrique Gil Botero. “Esta es, precisamente, la esencia del daño especial, la injusticia material que se derivaría de seguir otro parámetro de responsabilidad estatal en un caso concreto, situación que impone sobre los hombros del juez el deber de excepcionar la aplicación del régimen general con el objeto de dejar actuar la justicia material que de sentido al Estado social de derecho. Esta aproximación sirve para reforzar la idea de que la equidad en ningún momento debe entenderse como consecuencia del arbitrio judicial; por el contrario, se trata del uso de la discrecionalidad que permite —e incluso, en algunos casos exige— el ordenamiento para eventos en que la vía excepcional es la que cumple con el valor de justicia material que se busca”.

48 Al respecto consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 12 de febrero de 2014, exp. 28675.

49 Folio 66 del cuaderno principal de primera instancia.

50 Folio 67 del cuaderno principal de primera instancia.

51 Folio 57 del cuaderno principal de primera instancia.

52 Folio 61 del cuaderno principal de primera instancia.

53 Folio 73 del cuaderno principal de primera instancia.

54 Folio 81 del cuaderno principal de primera instancia.

55 Folio 84 del cuaderno principal de primera instancia.

56 Folio 58 del cuaderno principal de primera instancia.

57 Folio 93 del cuaderno principal de primera instancia.

58 Folios 88 - 90 del cuaderno principal de primera instancia.

59 Folio 76 del cuaderno principal de primera instancia.

60 Folio 76 del cuaderno principal de primera instancia.

61 Véase testimonio del señor Artemo Emilio Castrillón Otálvarez, folios 206 - 209 del cuaderno principal de primera instancia. En el mismo sentido rindieron testimonio ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barrancabermeja por despacho comisorio del tribunal a quo la señora Gladis Ardila.