Sentencia 2001-03631 de mayo 15 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Rad.: 05001233100020010363101

Exp.: 1363-2012

Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez

Demandado: ESE Metrosalud

Autoridades municipales

Bogotá D.C., quince de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala establecer si entre la ESE Metrosalud y el demandante existió un vínculo laboral y, en consecuencia, si el último tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que dejó de percibir con ocasión de ese vínculo.

Marco normativo y jurisprudencial

Del contrato realidad. Sea lo primero advertir, que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, se reitera lo expuesto por la Sala en sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:

El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (inc. 1º)”.

“ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (...)”.

De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, ya sea a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena, destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554:

“Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación (resaltado de la Sala).

Del contrato de prestación de servicios

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto-Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (...)”.

En Sentencia C-154-97(1) la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, determinó, entre otros, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (el resaltado es nuestro).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso:

“Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional quien en Sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como pasa a verse:

El artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(...), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente decreto.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto).

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el legislador utilizó la expresión “En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales” no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado(2).

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza “...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado”. De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003(3), la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia(4), para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, se insiste en este punto que por el hecho de haber estado vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar el siguiente:

De otra parte, esta Sala destaca que al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional(5). Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos:

“El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas...

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a titulo de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”(6).

Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el sistema de seguridad social integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del sistema integral de seguridad social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.

Así, que en caso de que existe un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos:

“En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, la Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”.

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.

Del empleo público y del funcionario de hecho. Del empleo público. Tal como se señaló por esta Sala en la sentencia de 5 de agosto de 2010(7) la regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben ...”.

“ART. 123.—(...) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”.

De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones:

(i) No hay empleo público sin funciones;

(ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal;

(iii) Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente(8);

(iv) La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.

De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación(9) y nomenclatura(10), y a la fijación de las calidades que deben ser acreditarse por los interesados para su desempeño.

El Decreto 2503 de 1998(11) define el empleo de la siguiente manera:

“ART. 2º—De la noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso:

“ART. 19.—El empleo público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (...)”

En este punto se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Del funcionario de hecho. Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario(12).

Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos:

a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas.

Entonces los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente(13).

Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. La Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 8 de marzo de 2001, sostuvo(14):

“Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como auditor del grupo de auditoría interna, por ser de nivel profesional, conforme a los estatutos del ente demandado (fl. 11), requería de la previa aprobación por la junta directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (fl. 3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el hospital en la contestación de la demanda.

Según la jurisprudencia de la corporación (ver sent. ago. 16/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la junta directiva hubiera aprobado su nombramiento (fl. 3).

Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la junta directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho.

Por consiguiente, sin necesidad de mas argumentaciones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda”.

En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado un empleado vinculado en debida forma. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Posteriormente, la Sección Segunda Subsección B en sentencia del 28 de julio de 2005, expediente 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un empleo público, en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los funcionarios de hecho, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la existencia del empleo, lo cual implica que esté previsto en la respectiva planta de personal” (negrilla y subrayados originales del texto).

Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la ley.

Hechos probados y relevantes. Con la prueba documental recaudada dentro del trámite procesal y las declaraciones rendidas por los testigos, se lograron demostrar los siguientes supuestos relevantes, para desatar los planteamientos del problema jurídico propuesto:

El señor Hurtado de Jesús Monsalve Martínez estuvo vinculado por más de 5 años a la Entidad demandada, mediante contrato de prestación de servicios, ejerciendo las funciones del cargo de auxiliar de inventario en el departamento de suministros de forma sucesiva. Tal como se evidencia de los contratos y ordenes de servicios aportados al proceso y de la certificación expedida por el Jefe del Departamento de Desarrollo Laboral de la ESE Metreosalud (fl. 9) de 10 de julio de 2000.

De igual forma, en la entidad recurrente señaló que el contrato de prestación de servicios se suscribió con el demandante por cuanto el personal de planta era insuficiente para cubrir la necesidades del servicio de salud que eran requeridas por el ESE Metrosalud (fl. 136). Enfatizó que en el caso del señor Monsalve Martínez no hubo desvinculación sino que simplemente se término el vinculo contractual.

La entidad demandada también señaló que los servicios asistenciales que prestaba la auxiliar de inventarios de suministros no estaban sometidos a subordinación y dependencia, sino a una adecuada coordinación de ejecución con el fin de que la ESE, les proporcionara a los particulares una eficiente y apropiada prestación del servicio público de salud.

Insistió en que se exigía a la demandante que realizara sus actividades de forma coincidente con los horarios de atención de la ESE, pues estima que no valdría la pena contratar un auxiliar de inventarios del departamento de suministros que desempeñara sus actividades en horas que no se necesitara su presencia.

En este punto, se destaca por la Sala que obra en el expediente, como prueba documental, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el accionante y la ESE Metrossalud, los cuales se realizaron de forma sucesiva entre el 20 de junio de 1995 al 30 de enero de 2000.

Los contratos y órdenes de servicios allegados al proceso son los siguientes:

ContratoFechaForma de pago
Nº 293 (fls. 47 - 48)20 de julio al 19 de julio de 1995Dos cuotas quincenales de $163.696.
Nº 343 (fls. 14 - 16)2 de agosto a 1º de sept. de 1995Dos cuotas quincenales de $163.696.
Nº 447 (fls. 38-39)11 de sept. a 31 de dic. de 1995Seis cuotas quincenales de $163.696 y una de $282.188
Prórroga del contrato Nº 447 (fl. 30)1º de enero de 1996Valor de la prorroga $327.396
Nº 608 (fls. 26-27)5 de febrero a 5 de abril de 1996Cuatro cuotas quincenales $223.668
Nº 1189 (fls. 24-25)1º de agosto a 31 de octubre de 1996Seis cuotas quincenales $223.668
Nº 381 (fls. 22-23)1º de marzo a 30 de abril de 1997Cuatro cuotas quincenales $295.241
Nº 741(fls.19-21)1º de julio a 30 de sept.1997Seis cuotas quincenales de $295.241
No.1315 (fls. 17-18)1º de octubre a 31 de dic. de 1997Seis cuotas quincenales de $295.241
Nº 114 (fls. 12-13)5 de enero a 31 de dic. de 1998Un primer pago de $265.221 y 23 cuotas quincenales de $361.670
Nº 028 (fls. 45-46)4 a 31 de enero de 1999Una sola cota de $742.147
Nº 23 (fls. 43 -44)1º a 28 de febrero de 1999Dos cuotas quincenales $412.304
Nº 330 (fls. 28-29)1º a 31 de marzo de 1999Dos cuotas quincenales $412.304
Nº 414 (fls. 35-36)6 a 30 de abril de 1999Un primer pago de $274.870 y una cuota quincenal de $412.304
Nº 945 (fls. 51-52)1º de julio a 15 de agosto de 1999Tres cuotas quincenales $412.304
Nº 1078 (fls. 33-34)16 de agosto a 15 de septiembre de 1999Dos cuotas quincenales $412.304
Nº 1277 (fls. 31-32)16 de septiembre a 15 de diciembre de 1999Seis cuotas quincenales $412.304

 

Obra en el expediente certificación expedida por el jefe del departamento de desarrollo laboral de la empresa social del Estado Metrosalud (fl. 9), de fecha 10 de julio de 2000, consta que además de los contratos aportados al proceso, el demandante suscribió con la entidad otras órdenes de servicio desempeñándose como auxiliar de inventario durante los siguientes periodos:

6 de abril a 1º de julio de 1996.

1º de noviembre al 31 de diciembre de 1996.

1º al 31 de enero de 1997.

1º al 28 de febrero de 1997.

1º de mayo al 30 de junio de 1997.

1º de mayo al 30 de junio de 1999.

16 de diciembre de 1999 a 30 de enero de 2000.

De los contratos y órdenes de prestación de servicios traídos al proceso se evidencia las funciones del cargo de auxiliar de inventarios del departamento de suministro, en marcadas en el objeto de los contratos, en los siguientes términos:

“...

Ejecutar labores de recepción, organización, control y entrega de mercancías.

Organizar y controlar los elementos del almacén de acuerdo a los planes de trabajo elaborados y a las instrucciones dadas por el jefe del almacén.

Llevar el control de las fechas de vencimientos y estado de la mercancía que ingresa al almacén e informar al jefe.

Preparar y despachar las cantidades autorizadas de los elementos para las diferentes dependencias.

y entregada a la persona responsable de los despachos.

Colaborar con los inventarios.

Desempeñar las demás funciones propias de su cargo y que le sean asignadas por su inmediato superior...”.

De otra parte, se resalta que la dependencia y subordinación que el señor Hurtado de Jesús Monsalve Martínez tenía al momento de realizar las labores como Auxiliar de Inventario se verifica en las declaraciones de los testigos, según consta en las actas obrantes a folios 91 a 96, las declaraciones coinciden en afirmar que el demandante prestaba sus servicios a Metrosalud, mediante vinculación de contrato; se desempeñó en el cargo de auxiliar en el almacén, cumpliendo horario de 7:30 a.m. a 12:30 p.m y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m. de lunes a viernes y desempeñaba las mismas funciones del personal de planta, siendo su jefe inmediato el señor Gustavo Hernán Restrepo Zea, de quien tenía que cumplir órdenes.

De la petición en sede gubernativa y su respuesta

Obra en el expediente la solicitud que en ejercicio del derecho de petición elevó el actor el 20 de marzo de 2001 ante la Empresa Social del Estado Metrosalud, en los siguientes términos:

“... Con base en los anteriores hechos y consideraciones solicito a ustedes las siguientes peticiones:

1. Que se me reintegre al cargo de auxiliar de inventarios del departamento de suministro, o en un cargo igual o superior categoría, de funciones y requisitos afines al que venía desempeñándome.

2. Que como consecuencia de lo anterior se me reconozca el pago de sueldos, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a mi cargo, con efectividad desde la fecha de la desvinculación hasta cuando sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la terminación del vínculo, indexados éstos conceptos como lo manda el Código Contencioso Administrativo.

3. Que se me paguen las prestaciones sociales dejadas de percibir durante la relación contractual (primas, vacaciones, cesantías).

4. Subsidiariamente de no compartir lo anterior se me paguen las prestaciones sociales a que tengo derecho, suma ésta que debe ser pagada de acuerdo al el artículo 65 del Código del Trabajo. (...)”(fls. 71 a 757).

El mediante Oficio 10159 de 27 de junio de 2001 el gerente de ESE Metrosalud dio respuesta a la petición presentada por el demandante, de forma negativa indicando entre otras cosas lo siguiente:

“Los contratos de prestación de servicios que celebra Metrosalud,están plenamente autorizados, en la Ley 80 de 1993, artículo 32, por lo tanto no puede hablar el peticionario de que en las ordenes de servicios que suscribió con la entidad se dio una forma simulada, para evadir responsabilidades como vinculo laboral, estabilidad laboral, prestaciones sociales, etc.” (fls. 2 y 3).

Por lo anterior se debe reiterar que el presente caso se debate la legalidad del Oficio de Nº 10159 de 27 de junio de 2001 mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de derechos prestacionales al señor Hurtado de Jesús Monsalve Martínez durante el tiempo que estuvo vinculado irregularmente a la entidad demandada.

Existencia de una relación laboral entre las partes

Ahora bien para resolver el primer problema jurídico, el cual se circunscribe a determinar si existió entre las partes una verdadera relación laboral entre el periodo comprendido entre el 20 de junio de 1995 al 30 de enero de 2000, se debe determinar sí se configuran los elementos esenciales de dicha relación, a saber: la prestación personal del servicio, la subordinación y dependencia, y la contraprestación.

De la prestación personal del servicio. Como ya se anotó obran en el expediente pruebas que permiten corroborar la prestación personal del servicio, como son las ordenes de prestación de servicios en los que se consagran los términos y condiciones para ejercer el cargo, indicándose que se obligaba el contratista, esto es el señor Monsalve Martínez, a desempeñar función de auxiliar de inventarios del departamento de suministro.

La prestación personal del servicio a favor de la ESE, se dio en virtud de los contratos de prestación de servicios antes referidos, los cuales firmó de forma directa con la ESE hasta el 20 de enero de 2000.

La entidad demanda afirma en el recurso de apelación que el contrato de prestación de servicios se originó por la necesidad de la entidad de prestar un adecuado y eficiente servicio a los usuarios de la salud, pues era insuficiente el personal con el que contaba la ESE para realizar las funciones que desempeñó el demandante.

De otra parte, obran en el expediente pruebas testimoniales que permiten corroborar la prestación personal del servicio, tal y como quedo precisado en el acápite de hechos probados y relevantes de esta providencia.

De las funciones desempeñadas por la actora en desarrollo del objeto contractual. Sobre este punto y según la prueba documental y testimonial se tiene como probado lo que sigue:

La demandante prestó sus servicios a la entidad demandada como Auxiliar de Inventarios. Estas funciones son propias de los empleados de la entidad de salud y se realizaron hasta el 20 de enero de 2000, fecha en que se dejó de reanudar el contrato de prestación de servicios, según se corrobora con la prueba testimonial recaudada en el curso del proceso.

Del cumplimiento del horario de trabajo

De las declaraciones rendidas por los testigos, quienes también eran auxiliares de inventario en la ESE se desprende que el actor tenía que laborar en el horario de 7:30 a.m. a 12:30 p.m. y 2:00 p.m. a 5:30 p.m. de lunes a viernes.

De igual forma, se corrobora en los textos de los contratos aportados en los cuales se lee: “... El contratista prestará sus servicios en el departamento de suministros en un lapso comprendido entre 40 y 44 horas semanales “...” para la ejecución de las anteriores actividades usted debe permanecer en el almacén del departamento de suministros a partir ..., durante 48 horas semanales , en horario de 7:30 a.m. y 12: 30 p.m. y de 2:00 p.m. a 5:30 p.m.”.

También está claro y no admite discusión, que las funciones que el actor desempeñaba eran asignadas a empleados de planta y por esto debía concordar con el horario del almacén del departamento de suministros.

Respecto al horario las testimoniales señalaron que al actor se le exigía como a todas los auxiliares cumplir con la jornada laboral de ocho horas.

De esta manera quedan demostrados la vinculación permanente del actor, el cumplimiento de funciones propias de la entidad de salud, el horario que debía cumplir y la subordinación al jefe del departamento de suministro.

De la contraprestación

El actor percibía la remuneración o contraprestación económica por la labor personal que realizada en la ESE estipulada en cada uno de los contratos que suscribió con la entidad, lo cual es reiterado en los hechos de la demanda y no lo controvierte en la contestación de la demanda la entidad.

Conclusiones sobre los elementos de la relación laboral. Conforme a lo destacado en precedencia es evidente que la situación del actor se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral.

Aparece demostrado que el señor Monsalve Martínez prestaba personalmente el servicio cumpliendo funciones de los empleados públicos que ostentaban el mismo cargo y que de igual forma seguía órdenes impartidas por su superior jerárquico inmediato, en cuanto al modo, tiempo y lugar, con lo cual queda demostrado, el elemento subordinación, requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios se ocultó una verdadera relación laboral entre las partes, de tal manera que no queda duda acerca del desempeño laboral del demandante en las mismas condiciones que lo realizaban los empleados de planta de la entidad demandada, pues incluso debía cumplir un horario de trabajo para realizar las labores encomendadas.

En el sub examine se pudo verificar efectivamente que las labores adelantadas por el actor no fueron transitorias ni ocasionales, sino que, por el contrario, las funciones que le fueron asignadas como auxiliar de Inventarios en la entidad de salud eran de carácter permanente.

Así las cosas, para la Sala no resulta acertado lo expuesto por el apelante cuando afirma que el contratista no estaba subordinado ni dependía de la entidad demandada, sino que ejercía sobre su actividad una supervisión o un control el cumplimiento del objeto contractual. Lo anterior, ya que las pruebas allegadas demuestran lo contrario, esto es, que el actor sí se encontraba bajo dependencia y subordinación no sólo respecto al cumplimiento del horario, sino de las órdenes y actividades que se le asignaban, sin que de ninguno de estos elementos probatorios se pueda concluir la independencia y autonomía del contratista en el ejercicio de sus funciones, como lo establece claramente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para concluir que se trataba de simples ordenes de prestación de servicios, como lo sostiene el recurrente.

En este punto de la providencia, se advierte por la Sala que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como se lo ha reiterado tanto esta corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal. En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar como reparación del daño, los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo.

Finalmente, para la Sala esta demostrado que el actor ejerció de funciones en iguales condiciones a las que desempeñan los servidores de planta de la entidad y que forman parte del “giro ordinario de su objeto” como es la prestación del servicio de salud , criterios éstos que como lo ha expuesto recientemente la Corte Constitucional, se trata del cumplimiento de funciones de carácter permanente para las cuales, por expresa disposición legal, está prohibida la celebración de contratos de prestación de servicios con la administración, lo que contradice el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos.

Así las cosas, queda demostrado para el presente caso, la existencia de los elementos de la relación laboral, las cuales son prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación; y por tal razón, el actor tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales, que reclama y en los términos dispuestos por el tribunal de primera instancia.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada en razón a que aparecen debidamente probados los elementos integrantes de la relación laboral, lo que da lugar al pago de la indemnización reparatoria a favor del actor con base en los valores pactados dentro de los diferentes contratos de prestación de servicios y por el tiempo de duración de los mismos, así como los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensiones que la entidad demandada debió trasladar a las entidades correspondientes, puesto que dichos pagos son consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes.

Finalmente, insiste la Sala en que la existencia de los contratos de prestación de servicios en virtud de los cuales el actor desempeñó el cargo de auxiliar de almacén, no le dan el derecho al actor de adquirir la calidad de empleado público o de funcionario de hecho como lo concluyó el tribunal, pues para que ello ocurra se requiere como quedo visto en el acápite “marco normativo y jurisprudencial” la existencia jurídica del cargo, las funciones ejercidas irregularmente, y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, situación que, en el presente caso no se cumple.

Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(15).

En conclusión y de acuerdo con todo lo anterior, la Sala confirmará en su integridad la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 11 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase».

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(2) Ibídem.

(3) Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(5) Sentencia de 15 de junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación 2603-05, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.

(...).

“En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”.

(6) Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 5 de agosto de 2010, expediente 50001233100020054052601, número interno 2079-2009.

(8) Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política.

(9) En sentencia C-1174 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera —la regla general—, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos”.

(10) En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás”.

(11) Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial 43.449 del 11 de diciembre de 1998.

(12) Sayagües Laso. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, págs. 300 a 302.

(13) Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, C.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp. 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05).

(14) Expediente 08001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(15) Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.