Sentencia 2001-03682 de febrero 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 050012331000200103682 01

Número interno: 2662-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez

Autoridades municipales

Actor: Fred Alberto Moncada Puerta

Bogotá, D.C., seis de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se contrae a determinar si la Resolución 156 de 22 de junio de 2001, por medio de la cual el alcalde municipal de Amagá (Antioquia) aceptó la renuncia que presentó el actor al cargo de director de servicios públicos domiciliarios, se ajusta o no a la legalidad, o si por el contrario, la autoridad nominadora ejerció indebida presión contra el actor para que presentara dimisión al cargo que desempeñaba y si fue aceptada irregularmente.

Acto acusado

Resolución 156 de 22 de junio de 2001, proferida por el alcalde del municipio de Amagá (Antioquia), mediante la cual, aceptó la renuncia presentada por el actor al cargo de director de servicios públicos domiciliarios, y en consecuencia quedó retirado del servicio (fl. 9).

De lo probado en el proceso

De la vinculación del actor

Mediante Decreto 5 de 1º de enero de 2001, el alcalde de Amagá, nombró al demandante como director de servicios públicos del municipio, tomando posesión del cargo en la misma fecha (fls. 10 y 11).

De la Renuncia

El alcalde del municipio de Amagá por medio del oficio DA-609 de 21 de junio de 2001, le manifestó a Fred Alberto Moncada Puerta lo siguiente: “En virtud del proceso de restructuración administrativa, que contempla la Ley 617 de 2000, respetuosamente le solicito presentar renuncia al cargo de director de servicios públicos domiciliarios, que ha venido desempeñando en la administración de este municipio” (fl. 14).

El demandante en escrito de 21 de junio de 2001 presenta al alcalde de Amagá (Antioquia), dimisión al cargo que desempeña en los siguientes términos: “Con relación a su comunicación del día hoy, a través de la cual me solicita presentar renuncia al cargo de director de servicios públicos domiciliarios que vengo ocupando, arguyendo que se debe al proceso de restructuración administrativa que contempla la Ley 617 de 2000, le manifiesto que acogiendo su petición de renunciar le presento esta” (fl. 15).

Mediante la Resolución 156 de 22 de junio de 2001, el alcalde de Amagá, aceptó la renuncia presentada por el actor al cargo de director de servicios públicos domiciliarios, a partir del 25 de junio de 2001. A través del Decreto 104 de 26 de junio de 2001 se nombra en el mismo cargo a Jair Alberto Flórez López (fls. 9, 40 y 41).

Análisis de la Sala

i) De la vinculación de funcionarios a entidades públicas

El artículo 125 constitucional dispone que los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa como regla general, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley.

Atendiendo lo dispuesto por el anterior precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 443 de 1998, en virtud de la cual estableció, como regla general, que los cargos públicos deben ser provistos por personas que hayan aprobado un concurso de méritos, es decir, determinó como sistema de selección de los servidores públicos las capacidades intelectuales con la finalidad de profesionalizar la función pública tendiente a lograr una mejor prestación del servicio a los ciudadanos, aumentar la eficacia de las actuaciones administrativas, y eliminar las practicas clientelistas dentro del ámbito público.

Como excepción a la anterior regla, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, el artículo 5º de la Ley 443 de 1998(1) estableció que los cargos de elección popular y de libre nombramiento y remoción no son de carrera administrativa. El mencionado artículo dispone lo siguiente:

“ART. 5º—De la clasificación de los empleos. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción (...)”.

Dentro de la categoría de servidores públicos se encuentran los de libre nombramiento y remoción, los cuales son designados por los Directores de las entidades públicas por razones de confianza, con la finalidad de materializar las políticas administrativas tendientes a alcanzar las metas institucionales. Es de resaltar que dichos cargos deben ser establecidos por el ordenamiento jurídico.

En razón a que dichos funcionarios no aprobaron un concurso de méritos adelantado por la autoridad administrativa competente, no son titulares de los derechos de carrera administrativa y por ende no gozan de estabilidad en el empleo. La Corte Constitucional sobre el particular sostiene lo siguiente:

“(...) Los cargos de libre nombramiento, tal y como se infiere del artículo 125 constitucional y del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, que los enuncia, son la excepción a la regla general que señala que los empleos del Estado son de carrera. Para estos cargos basta con que la autoridad nominadora tenga en cuenta que la persona asignada cumple con los conocimientos y las calidades exigidas para su ejercicio. Dicha modalidad se utiliza para aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico superior que impliquen confianza o se refieran a la asignación de funciones de dirección y manejo.

(...).

La persona vinculada a la administración pública mediante esta modalidad puede ser removida de su cargo por voluntad discrecional del nominador según lo exijan las necesidades propias del servicio. Por ello, la estabilidad laboral de un empleado de libre nombramiento y remoción es precaria frente al vinculado mediante carrera. Así lo ha considerado la Corte en sus pronunciamientos” (resaltado por fuero de texto).

Dada la naturaleza jurídica de los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador se encuentra facultado para discrecionalmente disponer de la permanencia del funcionario, por lo cual no es obligatorio que el acto administrativo de insubsistencia sea motivado. El Alto Tribunal Constitucional sobre el retiro de estos funcionarios afirmó lo siguiente:

“(...) En principio, todos los actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a una persona de su cargo deben motivarse. Sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación ha reconocido que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia (D. 1950/73, art. 107) responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.

En atención a lo expuesto, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza. En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental”(2).

ii) De la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el actor

El Decreto 24 de 7 junio de 1993, por medio del cual se definen los cargos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción dentro de la estructura administrativa del municipio, señala que “el cargo de director de servicios públicos domiciliarios del municipio de Amagá es de libre nombramiento y remoción”.

iii) De la renuncia de los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción

El Decreto 2400 de 1968 y sus normas reglamentarias, en relación con la renuncia, estipulan lo siguiente:

“Decreto 2400 de 1968. ART. 27.—Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otra circunstancia pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado.

Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva”.

La renuncia es entonces una forma legítima de desvinculación de la administración pública prevista para empleados de libre nombramiento y remoción y para empleados de carrera administrativa. Su fundamento se halla en la libertad para escoger profesión u oficio que la Constitución garantiza en el artículo 26.

El Decreto 1950 de 1973 reglamentario del 2400 de 1968, señala las condiciones de validez de la renuncia de servidores públicos así:

“Decreto 1950 de 1973. ART. 110.—Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

ART. 111.—La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

ART. 112.—Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste, deberá aceptarla.

La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable.

ART. 113.—Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación.

Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.

ART. 114.—La competencia para aceptar renuncias corresponde a la autoridad nominadora.

ART. 115.—Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del empleado.

ART. 116.—La presentación o la aceptación de una renuncia no constituye obstáculo para ejercer la acción disciplinaria en razón de hechos que no hubieren sido revelados a la administración, sino con posterioridad a tales circunstancias.

Tampoco interrumpen la acción disciplinaria ni la fijación de la sanción”.

El anterior texto califica la renuncia como un acto libre y espontáneo del funcionario, que una vez ha sido aceptado por la administración define una situación jurídica con carácter irrevocable. En esta medida, el acto administrativo que la acepta le reconoce los efectos jurídicos indefectibles y goza de presunción de legalidad.

En ese orden, la renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separase del servicio (D. 2400/68, art. 27 y D. 1950/73, art. 111).

El artículo 121 del Decreto 1660 de 1978, determina como requisitos de la renuncia los siguientes:

“La renuncia se produce cuando el funcionario o empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del empleo de que ha tomado posesión”.

Ahora bien, cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción, esto es, de funcionarios designados para ejercer funciones directivas y de confianza, el anterior supuesto no tiene la misma aplicación, pues dada la naturaleza jurídica de dichos empleos el nominador se encuentra facultado para retirarlos del servicio discrecionalmente sin que medie motivación alguna.

Bajo dicho supuesto, el nominador de una entidad pública o territorial, puede solicitar la renuncia al funcionario de libre nombramiento y remoción como un acto de cortesía, ya que no tiene una connotación negativa como la que origina la declaratoria de insubsistencia.

Las denominadas renuncias protocolarias se producen con la finalidad de que el nominador tenga la libertad de reorganizar la entidad, sin que sea necesaria una declaratoria de insubsistencia, o reestructuración de la misma, nombrando a las personas que considere idóneas para ejercer los cargos de libre nombramiento y remoción. Esta corporación al respecto ha manifestado lo siguiente:

“(...) Esta situación se ha denominado jurisprudencialmente como renuncia protocolaria, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaración de insubsistencia”(3).

De igual manera esta sección ha sostenido que la insinuación al funcionario de libre nombramiento y remoción de presentar renuncia no contraria el ordenamiento jurídico, pues el nominador se encuentra en libertad de conformar su equipo de trabajo como considere pertinente para mejorar la prestación del servicio, la cual es una presunción de las decisiones de retiro. Al respecto se ha afirmado lo siguiente:

“(...) También se ha sostenido, que en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente”(4).

En síntesis, la solicitud de renuncia de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, no es una conducta desviada en la que incurra el nominador, pues este se encuentra facultado para integrar su equipo de trabajo con el personal de confianza que considere idóneo para prestar adecuadamente el servicio público.

iv) Desviación de poder

1. El accionante cuestionó la actuación del alcalde municipal, ya que el acto administrativo enjuiciado, cobró motivos políticos en contra de la concejal Giraldo Ossa.

Para demostrar que hubo desviación de poder y que la renuncia fue provocada, el recurrente orienta el debate a probar mediante el testimonio de la concejal Giraldo Ossa, que el alcalde del municipio de Amagá, le solicitó la dimisión del cargo por motivos políticos, por lo que el acto administrativo que la aceptó está viciado de nulidad.

En efecto Silvia del Socorro Giraldo Ossa concejal del municipio de Amagá para la época de los hechos, al rendir testimonio, manifestó que Fred Alberto Moncada se desempeñó durante el primer semestre del año 2001, como director de servicios públicos domiciliarios del ente territorial, al respecto indicó que “él trabajaba allí porque era cuota política mía y como el 17 de junio yo no aprobé unos proyectos en el concejo, a la semana siguiente llegó una carta a Fred en la cual lo despedían que por razón del ajuste fiscal”, agregó “En varias ocasiones lo hizo, me decía, usted sabe concejal que si estamos de la mano ahí va seguir Fred, en una ocasión yo no aprobé un proyecto y el caso fue un mal entendido, entonces le hice la aclaración y ya me dijo que Fred seguía en el cargo” (fl. 35 y vuelto).

De la declaración rendida por la testigo, no puede predicarse que hubo desviación de poder por parte del funcionario que expidió el acto, si bien afirma la testigo que el accionante era “cuota política” suya, no puede endilgársele a la administración municipal como motivo de la renuncia tal suceso, ya que no otorga la suficiente convicción como causa del retiro del actor.

Se reitera, tratándose de empleos como el que ocupaba el actor, una insinuación de dimisión no es sinónimo de constreñimiento o intimidación, máxime que las condiciones intelectuales y profesionales del accionante le permitían elegir libremente entre rehusarse o presentar la carta de renuncia, ante lo cual decidió lo segundo. No resulta válido, entonces, desconocer posteriormente el contenido de su voluntad expresada sin coacción, para deshacer una situación jurídica que con la aceptación se hizo irrevocable.

2. El alcalde del municipio de Amagá por medio del Oficio DA-609 de 21 de junio de 2001, le manifestó a Fred Alberto Moncada Puerta lo siguiente: “En virtud del proceso de restructuración administrativa, que contempla la Ley 617 de 2000, respetuosamente le solicito presentar renuncia al cargo de director de servicios públicos domiciliarios, que ha venido desempeñando en la administración de este municipio”.

De la carta de renuncia presentada por el demandante el 21 de junio de 2001, en la que manifestó “Con relación a su comunicación del día hoy, a través de la cual me solicita presentar renuncia al cargo de director de servicios públicos domiciliarios que vengo ocupando, arguyendo que se debe al proceso de restructuración administrativa que contempla la Ley 617 de 2000, le manifiesto que acogiendo su petición de renunciar le presento esta” (fl. 15), no se evidencia el componente coercitivo y político, que permitiera concluir que el fuero interno del actor fue invadido hasta el punto que su capacidad de decisión fue truncada, de tal manera que se vio compelido a renunciar.

3. Otro de los argumentos esbozados por el accionante consiste en afirmar que el proceso de restructuración administrativa contemplado en la Ley 617 de 2000, no se efectuó en el municipio de Amagá para la época de los hechos.

Al respecto observa la Sala que a folio 17 del proceso, obra respuesta a la petición elevada por Moncada Puerta el 19 de octubre de 2001 al concejo municipal, en la que el presidente de este, le informó que mediante Acuerdo 18 de 15 de junio de 2001, se facultó y autorizó al alcalde para que comenzara el proceso de restructuración administrativa municipal, es decir, que dicha restructuración dio inicio antes de producirse el acto administrativo censurado, de lo cual se infiere, que para el retiro del actor no primó un criterio eminentemente político, pues la administración busco la posibilidad de vincular a nuevo personal que se ajustara a las directrices del ente territorial.

4. El demandante también sostuvo que hubo falta de exigencias por la administración del municipio de Amagá para quien ejerció el cargo de director de servicios públicos domiciliarios, en su reemplazo.

Frente a dicho argumento la Sala no halla prueba de la desmejora del servicio debido a la desvinculación del demandante y vinculación de una persona con menores capacidades, más aún cuando le correspondía al demandante probarlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Además para la época de los hechos se encontraba vigente el parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 617 de 2000, el cual establecía que “Los municipios de tercera, cuarta, quinta y sexta categorías, no están obligados a nombrar en los cargos directivos o secretarios de despacho a personas con título profesional, a excepción del contador que debe ser titulado”.

En tal virtud no se configuró el mejor derecho, ya que la persona que se designó en reemplazo del actor no debía acreditar requisitos profesionales para desempeñar el cargo.

Así las cosas, la Sala confirmará el fallo recurrido al encontrar que el acto administrativo demandado se ajusta al ordenamiento jurídico.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 1º de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, que negó las súplicas de la demanda incoada por Fred Alberto Moncada Puerta contra el municipio de Amagá.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) La Ley 443 de 1998 se encontraba vigente al momento de proferirse el acto administrativo demandado, motivo por el cual es aplicable al caso concreto, en virtud del principio de irretroactividad de la ley.

(2) Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-494 de 16 de junio de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Referencia: Expediente T-2.540.592. Actor: Oscar Antonio Aristizábal Castaño.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 25 de marzo de 2010. Número interno: 7716-2005.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 12 de julio de 2012. Número interno: 0412-2012.