Sentencia 2001-03805/39977 de diciembre 5 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 39977

Rad.: 050001233100020010380501

Magistrada Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Actor: J… G… R… G… y M… P… V… E...

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación.

Naturaleza: Acción de reparación directa

Tema: Fiscal amenazado que investigaba graves violaciones a los derechos humanos y debió asilarse en el exterior.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Bogotá, D. C., cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Competencia.

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, en ejercicio de la acción de reparación directa, en vigencia del Decreto 597 de1988(2).

1.2. Caducidad.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir “del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

En el presente caso, la salida del país de los actores sucedió el 3 de noviembre de 1999 y cuando presentaron la demanda, el 29 de octubre de 2001, permanecían lejos del país, razón por la cual resulta evidente el ejercicio de la acción, dentro del término previsto por la ley.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala definir si, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional son administrativa y solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados por el exilio de los demandantes, en razón del riesgo que comportaban en su momento las investigaciones que adelantaba el señor R... G... contra un miembro de la fuerza pública.

Para resolver el problema jurídico es procedente analizar, con base en el daño antijurídico y su relación con la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, las pruebas aportadas y recaudadas dentro del proceso.

3. Análisis probatorio.

En relación con el daño antijurídico, consistente en la salida del país del señor J... G... R..., quien fue fiscal especializado de la Fiscalía General de la Nación y de su esposa M... P... V... E..., obran en el expediente las siguientes pruebas:

• Resolución 0-0859 del 8 de abril de 1998, mediante la cual se nombra como fiscal delegado ante los jueces regionales de la extinta Dirección Regional de Fiscalías de Medellín al señor J... G... R... (fl. 197).

• Resolución 0-1065 del 30 de junio de 1999, mediante la cual se integró y posesionó como fiscal delegado ante jueces penales de circuito especializado al señor J... G... R... (fl. 198).

• Resolución 0-1847 del 2 de noviembre de 1999, mediante la cual el Fiscal General de la Nación acepta –a partir del 2 de noviembre– la renuncia presentada por el señor J... G... R... el 29 de octubre de 1999 (fl. 195).

• Oficio 461170-2, suscrito por la Coordinadora de la Dirección General Operativa de la Subdirección de Asuntos Migratorios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, dirigido al Tribunal Administrativo de Antioquia, de fecha 3 de octubre de 2002, mediante el cual responde el requerimiento e informa que los ciudadanos M... P... V... E... y J... G... R... G... registran salida del país por Medellín el día 3 de noviembre de 1999 en vuelo 066 de Avianca con destino Miami.

• Frente a la señora M... P... V... E..., esposa del señor J... G... R...:

Registro civil de matrimonio (fl. 40); certificado del Jefe de personal de la Defensoría del Pueblo, Javier Alfonso Gómez Contreras en el que indica que la señora Velásquez trabajó en esa entidad entre el 16 de abril de 1993 y el 13 de mayo de 1999 (fl. 147). Resolución de nombramiento del defensor del pueblo, de fecha 5 de marzo de 1993 (fl. 149).

En relación con las causas que llevaron al señor J... G... R... a salir del país, se destacan las siguientes pruebas:

• Oficio suscrito por el señor J... G... R... en su condición de fiscal especializado, dirigido al Coordinador de Fiscalía Especializada, J... J... G... J..., de fecha 21 de septiembre de 1999, en el que expone en detalle la investigación que adelantaba por la muerte de M... J... J... G... (hermano de la secuestrada P... J... G...), A… O… L… (exviceministro de la juventud y asesor de paz de la gobernación de Antioquia) y L… F… L… G… atribuidas a miembros del Ejército dirigidos por el entonces mayor D… H… R…, comandante del Batallón Granaderos de la Cuarta Brigada del Ejército (fls. 7-15). Se destaca que este oficio tiene sello de radicado de la Dirección Regional de Fiscalías de Medellín con fecha septiembre 21 y hora 17:13.

El documento refiere los hechos en los que los antes nombrados fueron asesinados cuando viajaban en un automóvil a pagar ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000) que exigían los secuestradores de la señora P… J… Pone de presente que los militares evidenciaron la presencia del dinero, resolvieron apropiarse del mismo y asesinar a los civiles. Relata en detalle el proceder de los militares para realizar el homicidio y esconder la prueba, toda vez que arrojaron el automóvil a un abismo, al que luego tiraron una granada de fragmentación.

El fiscal pone de presente que, aunque la investigación fue llevada en un inicio por un juez penal militar, a pesar de la resistencia y oposición, logró asumir el conocimiento total de los hechos. En el curso de la investigación profirió resolución de apertura de instrucción en contra del mayor D… H…, a quien ordenó capturar e indagar. Después de la indagatoria le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. También relata lo sucedido frente a los demás miembros del Ejército vinculados a la investigación.

En este oficio cuenta cómo uno de los militares investigados, el soldado C... E... C..., con ocasión de la indagatoria y ampliación de la misma, evidenció los peligros que corrían las personas “que realicen actos contra el mayor H...” (fl. 11). También indica que el soldado O… A… M… A… ratificó lo dicho por el anterior, en relación con el peligro que corrían los investigadores del caso.

En el oficio, el fiscal Restrepo describe la peligrosidad del mayor D… H… R... Cuenta cómo participó en el asalto a Casa Verde y rescató del fuego al hijo de un general, lo que le permitió ir ascendiendo en su carrera militar para luego obtener múltiples condecoraciones y ser beneficiado con cursos en los Estados Unidos, China e Israel, donde estableció contacto con mercenarios con presencia en Colombia.

También pone de presente la declaración de otro militar (el soldado F… C…) quien narró que la intención del mayor H… era formar un ejército, con recursos económicos obtenidos de ilícitos en los operativos militares y con munición, armas y dinero, incautados a la guerrilla, que no se reportaban a las autoridades, así como material de intendencia militar que tenía el mayor en su poder (fl. 13).

El oficio es expreso en referir la relación del mayor H… con paramilitares del oriente antioqueño en el momento de los hechos, al igual que su intención de integrarse a los mismos.

Pasa luego a reportar la fuga del mayor H... de las instalaciones de la Cuarta Brigada del Ejército en Medellín, el día 27 de junio de 1999, para lo cual señala que realizó contactos con la temida banda “La Terraza” que lo apoyó en transporte y refugio.

Después de la fuga, el fiscal Restrepo cuenta que el mayor H... se unió al grupo de autodefensas de Carlos Castaño, convirtiéndose en comandante encargado del entrenamiento de tropas especiales, dada su experiencia y formación en operaciones sicológicas por cursos realizados en el exterior.

El oficio expone cómo el Ejército resolvió trasladar al mayor J... C... C... del Gaula y al teniente Monsalve, investigador del proceso disciplinario en contra del mayor H..., por el peligro que corrían sus vidas. También relata que un abogado defensor de uno de los procesados, cuyo nombre no podía mencionar por solicitud expresa del mismo, le indicó que el mayor H..., en varias oportunidades, se expresó en términos fuertes contra el fiscal R… aunado a que tenía contratado con la banda La Terraza, por valor de quince millones, el homicidio de varias personas, dentro de ellas el fiscal.

Finalmente el entonces fiscal R… concluye: “La suma de factores aquí narrados, me hace presumir un riesgo inminente para mi propia vida y la de mi familia” (fl. 15).

• Testimonio del señor J… J… G…, rendido ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, citado a declarar en su condición de antiguo Coordinador de Fiscalía Especializada de Medellín. A la pregunta sobre si conoció el oficio que el entonces fiscal J... G... R... G... radicó el 21 de septiembre, en el que reportó el peligro que afrontaba con ocasión de sus investigaciones, respondió:

“El documento que se me pone de presente contiene efectivamente el sello de recibido de la Secretaría Común de la Dirección Regional de Fiscalías y está dirigido a mi nombre en una fecha que coincide con el inicio de mis labores como coordinador por tanto el documento debió haber sido puesto bajo mi conocimiento de acuerdo con los trámites administrativos; deseo señalar que de tal fecha han transcurrido más de cuatro años y por eso tengo un recuerdo muy inseguro acerca del contenido del documento y máxime que durante la actuación como coordinador fueron miles las comunicaciones que se recibieron. Es decir, el documento como tal no lo registra mi memoria, pero para este momento si tengo el recuerdo claro que el doctor J... G... adelantó la investigación a la que alude ese documento que durante esa época, inclusive antes de haber asumido como coordinador se anunciaba la existencia de riesgos acerca de su vida y que su renuncia fue bastante apresurada. Recuerdo que los directores y coordinadores de dicha época le ordenaron estudios de seguridad y que además fuera de ese hecho intervino en otra investigación que en su momento fue de mucha connotación por las personas vinculadas y los riesgos que se presentaron con los fiscales que intervinieron” (fls. 228 y 229).

• Proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, inicialmente por el fiscal J... G... R... y luego por la Unidad de Derechos Humanos en contra de D… H... R…, D... F... F... R... y C... M... E... por el homicidio múltiple de A... O... L... D..., F... L... y Manuel José Jaramillo en nueve (9) cuadernos.

Se destaca la diligencia de indagatoria que realizó el fiscal J... G... R... al mayor David H... Rojas, de fecha 15 de abril de 1999 (fl. 294 y siguientes del Cuaderno número 3); Resolución que decreta pruebas dentro del radicado 29643 suscrita por el fiscal J... G... R..., de fecha 28 de abril de 1999 (fl. 162 y siguientes del cuaderno número 4) y sentencia condenatoria del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia, en la que se condenó a los ex oficiales David H... Rojas y D... F... F... R... a cincuenta años de prisión por el homicidio agravado triple del que fueron víctimas Alex Oriol Lopera, Manuel José Jaramillo y Luis F... L..., en concurso con hurto calificado y agravado (fls. 6-117 del cuaderno número 6).

Así mismo se destaca la diligencia de ampliación de indagatoria del oficial C... M... E... Cano (fls. 156-158 del cuaderno número 5), de fecha 20 de mayo de 1999, firmada por el fiscal J... G... R..., el indagado, dos defensores del procesado y el doctor G… G… T…, Procurador, en la que manifiesta que ha sabido de amenazas del mayor H... frente a las personas que han tenido que ver con el proceso penal y que por las declaraciones que había dado temía por su vida, la de su esposa y de su hija.

• Obra en el expediente (fl.158 del mismo cuaderno), documento anónimo dirigido al fiscal 52 de Medellín, J... G... R..., cuyos apartes más relevantes se transcriben, toda vez que refieren las deficitarias condiciones de seguridad de los procesados en la guarnición militar:

“Nosotros, algunos oficiales y suboficiales en uso de buen retiro, que por obvias razones no nos identificamos, queremos hacerle saber que en la investigación por el crimen aleve y vergonzoso cometido en la persona del doctor A… L… D… y sus acompañantes no actuó el Ejército como tal (…) Pero nuestra queja va dirigida a que usted como instructor de la investigación que busca castigar a estos infames criminales, tenga en cuenta que cuando se dicte una medida de aseguramiento debe llevar una reclusión real y no acomodada, pues sabemos que ya uno de estos criminales huyó y no sería nada raro que en vista a las libertades que la unidad militar le da al Mayor H… fuera otro de los posibles prófugos ante la magnitud de la condena que posiblemente le sería aplicaba pues este señor mayor se le ve jugando tenis, montando bicicleta etc. Y aún cuando tenemos informes que el señor General Comandante de la Cuarta Brigada trata de protegerle aduciendo sus múltiples títulos, pero para qué sirven los títulos si la ética y la moral ruedan por el suelo?

• Resolución 0792 del 18 de abril de 2000, suscrita por el Fiscal General de la Nación, para declarar la vacancia del cargo del fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, por la muerte violenta de su titular, la doctora M... M... P... T.... En esta resolución se indica que el 7 de abril de 2000, el doctor J... J... G... J..., Coordinador de la Fiscalía Especializada de Medellín informó que la doctora M... M... P... T... fue asesinada con arma de fuego, en la acera de la puerta de su residencia, cuando esperaba el vehículo de la unidad que diariamente la transportaba.

— En relación con la solicitud de protección elevada por el señor J... G... R... a la Fiscalía General de la Nación, reposa en el expediente oficio suscrito por el Coordinador encargado del Grupo de Seguridad de la entidad, mediante el cual respondió el exhorto del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el cual se informa que: “revisados los archivos de informes de evaluación de riesgo, peligro y vulnerabilidad del año 1999, no figura evaluación a nombre del doctor J... G... R... G..., Fiscal Especializado”(fl. 236).

4. Análisis jurídico, jurisprudencial y de contexto.

Para el análisis resulta pertinente traer a colación dos sentencias de esta corporación, que tienen relación con el problema jurídico y el fondo del asunto:

En la primera de ellas se condenó a la Policía Nacional por no haber prestado protección a un abogado, asesor de sindicatos en el Urabá, que tuvo que asilarse en el exterior por las amenazas y atentados que padeció por el ejercicio de su profesión. Señaló la Sala que, cuando un funcionario o un particular requieren de protección por considerar que su vida corre peligro, en razón de su cargo o por el desarrollo de sus actividades, las autoridades competentes tienen el deber de indagar su estado y brindar la protección adecuada. En consecuencia y dada la situación a la que se vio enfrentado el accionante (similar al caso en estudio por cuando debió salir del país y asilarse en el extranjero) se calificó como desplazamiento forzado. Se sostuvo:

“Es indudable que el estado de indefensión del demandante, en razón a las amenazas contra su vida por motivos profesionales, fue determinante en la decisión de solicitar asilo en el exterior, lo que configura, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, un desplazamiento forzado, comoquiera que esta figura también es aplicable cuando la persona no puede regresar a su residencia y/o lugar de trabajo por temor a ser asesinado (Corte Constitucional, Sentencia T-328 del 4 de mayo de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño)”(3).

Ahora, cabe precisar que esta corporación conoció del múltiple homicidio que estaba investigando el actor en este asunto, en razón de la reparación de perjuicios por los familiares de una de las víctimas. Se consideró que miembros de la fuerza pública incurrieron en grave violación a los derechos humanos al punto que, al margen del principio de non reformatio in pejus, se condenó de conformidad con el principio de reparación integral(4).

Es importante resaltar que, al igual que los demandantes, la familia del asesinado A… O… L… debió salir del país y asilarse en el exterior por las amenazas de las que fue víctima, con ocasión de las investigaciones que se adelantaban.

Así mismo, la Sala considera oportuno traer a colación decisiones del Tribunal de Justicia y Paz que relacionan al mayor retirado D… H... Rojas con grupos paramilitares:

En la sentencia del 11 de julio de 2016, proferida por la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barraquilla(5), se condenó al postulado R... R... G... Z..., alias “Care niño” o alias “Nicolás”, comandante de las Autodefensas Unidas de Colombia AUC, por los delitos de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado, amenazas, actos de barbarie, fraude procesal, incendio, daño en bien ajeno, homicidio agravado, homicidio en persona protegida, homicidio en persona protegida en grado de tentativa, desplazamiento forzado, tortura en persona protegida, secuestro simple, actos de terrorismo, exacción o contribuciones arbitrarias y desaparición forzada, algunos de ellos catalogados como crímenes de Lesa Humanidad. De esta sentencia se destaca la mención del papel del exmayor del Ejército de Colombia D… H... Rojas, en calidad de comandante del Frente Mártires de Valledupar de las AUC, así:

En 2002, con 2500 militantes, el Bloque comandado por Rodrigo Tovar Pupo se organizó por frentes, denominados: Contrainsurgencia Wayúu, Juan Andrés Álvarez, Mártires del Cesar, Grupo Resistencia Chimila, Compañía Libertadores del Norte, Adalvis Santana, Resistencia Tayrona, William Rivas H., Bernardo Escobar, Tomás Gregorio Freyle Guillén, grupo El Grillo, Grupo Guerreros de Baltazar, Atlántico y el grupo El Guamo.

El Bloque Norte para el 2003 contaba con 2965 combatientes, conservando los mandos superiores y sus zonas de influencia serían los departamentos del Atlántico, Magdalena, Cesar y La Guajira, en los que tuvo influencia hasta su desmovilización. Los frentes que lo conformaban, fueron: i) frente contrainsurgencia Wayúu, comandado por Carlos Alberto Sosa Castro, alias “Rubén”; ii) frente Mártires de Valledupar, cuyo comandante fue David H. Rojas, alias “39”, quien fue mayor del Ejército de Colombia; iii) frente Juan Andrés Álvarez, bajo el mando de Oscar José Ospino Pacheco, alias “Juan Carlos” o “Tolemaida”; iv) frente Resistencia Chimila, liderado por Jorge Luis Escorcia Orozco, alias “Balboa”; v) Grupo Adalvis Santana, bajo mando de alias “Danilo”; vi) frente Resistencia Motilona, comandado por Enrique Martínez López; vii) frente Resistencia Tayrona, cuyo jefe era Hernán Giraldo Serna, alias “El Viejo”; viii) frente William Rivas H., comandado por José Gregorio Mangonez Lugo; ix) frente Bernardo Escobar, liderado por Rubén Arturo Ruiz Díaz, alias “07”; x) frente Tomás Gregorio Freyle Guillen, bajo la dirección de Miguel Ramón Posada Castillo; xi) frente Comandos Urbanos Amín Ramos, liderado por Alfredo José Herazo Benítez, alias “Grillo”; xii) frente Guerreros de Baltazar, comandado por Omar Montero Martínez, alias “Codazzi” o “24”, y xiii); Grupo Atlántico, bajo mando de alias “Moncho”.(6)

También el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, en sentencia del 26 de agosto de 2016, en razón de la causa adelantada en contra del postulado R… J… T… M…, alias “El Niño o Poporo”, quien militó en el Frente Mártires del Cesar, pone de manifiesto al varias veces nombrado exmayor D… H... R… como comandante de dicho frente, al mando de Rodrigo Tovar Pupo, alias “Jorge 40”. Se refiere que, con ocasión de su muerte, el 26 de octubre de 2004, el frente Mártires del Cesar se fraccionó en dos, surgiendo el frente alterno “D… H... R…” en su honor y con el propósito de continuar con el accionar delincuencial del grupo paramilitar. Al respecto señaló la Sala de Justicia y Paz:

Para la época, al mando de la estructura paramilitar se encontraba RODRIGO TOVAR PUPO, alias “Jorge 40”, entre septiembre del año 2002 a octubre del año 2004, el comandante del Frente Mártires del Cesar, fue D… H... R…, alias “39”, quien fue asesinado en el corregimiento de La Mesa, municipio de Valledupar, por miembros del Ejército Nacional, el día 26 de octubre de 2004; asumió entonces la comandancia del Frente Mártires del Cesar, ADOLFO ENRIQUE GUEVARA CANTILLO, alias Iván, 101 o Alejandro. En ese lapso el Frente sufre un fraccionamiento debido a una pugna interna por el liderazgo de la unidad, por lo que se crea un Frente alterno llamado “D… H... R…”, el cual se unificó nuevamente a la fracción original del Frente Mártires del Cesar, nombre con el que se desmovilizó.(7)

En relación con el accionar del comandante del frente Mártires del Cesar, D… H... R…, el accionante aporta un artículo del periódico El Tiempo, del 29 de febrero de 2004, en el cual se señala que: “Mancuso y Carlos Castaño comisionaron a Tovar Pupo y a “Treinta y nueve” –el mayor (r) del Ejército D… H... R…– para combatir a las autodefensas de Hernán Giraldo y Jairo “Pacho” Musso que manejaban el narcotráfico en la Sierra”. Esta prueba no fue valorada por el Tribunal, bajo el entendido que su contenido no fue ratificado en el proceso y que por esto “no puede hablarse de la veracidad del hecho de que H... R… perteneciera a grupos paramilitares. Al respecto cabe precisar que tal como lo tiene definido la jurisprudencia, los artículos de prensa y en general las informaciones periodísticas deben ser valoradas conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Es importante destacar, como lo tiene sentado la Jurisprudencia que, en cuanto no se trata de dictámenes sino de versiones periodísticas, no se sujetan a las reglas de la prueba testimonial. Esta corporación superó la jurisprudencia que negaba a las publicaciones periodísticas valor probatorio. En el estado actual, las notas periodísticas se consideran de gran importancia dada su relevancia para poner en evidencia hechos notorios, suficientes para hacer valer declaraciones de funcionarios públicos y valorables en conjunto conforme lo indica la sana crítica.

Por lo anterior, se echa de menos la valoración del referido artículo de prensa de acuerdo con su coincidencia a los otros medios de prueba obrantes en el proceso, en cuanto no se trata de dictámenes sino de versiones periodísticas, no se sujetan a las reglas de la prueba testimonial pero deben ser valoradas racional, ponderada y conjuntamente de acuerdo a las reglas de la sana crítica.(8)

Por otra parte, es importante analizar la amenaza como fuente de daño y el contexto en que se produjo para, así mismo, determinar la imputación en razón a la omisión de respuesta, toda vez que el Tribunal, la Fiscalía y el Ministerio de Defensa alegan que los demandantes no demostraron la situación que atravesaban y que la salida del país no puede ser entendida sino como un acto voluntario.

El Código Penal en su artículo 347 tipifica el delito de amenazas, así:

“Amenazas. (modificado por el artículo 36 de la Ley 1142 del 28 de junio de 2007). El que por cualquier medio atemorice o amenace a una persona, familia, comunidad o institución, con el propósito de causar alarma, zozobra o terror en la población o en un sector de ella, incurrirá por esta sola conducta, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(Inciso modificado por el artículo 4º de la Ley 1426 de 29 de diciembre de 2010). Si la amenaza o intimidación recayere sobre un miembro de una organización sindical legalmente reconocida, un defensor de Derechos Humanos, periodista o en un servidor público perteneciente a la Rama Judicial o al Ministerio Público o sus familiares, en razón o con ocasión al cargo o función que desempeñe, la pena se aumentará en una tercera parte”.

Como puede evidenciarse, el tipo penal de amenaza tiene un ingrediente subjetivo que es el propósito de causar alarma, zozobra o terror en la población; es decir, la conducta comporta la finalidad terrorista para que se configure el delito, de lo contrario puede ser atípica o estar dentro de la figura de una contravención, perteneciente al derecho de policía y no al derecho penal. Al respecto señala la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“De la anterior descripción se advierte sin dificultad que el tipo penal contempla un especial ingrediente subjetivo, esto es que la amenaza, individual o colectiva, esté acompañada del propósito cierto de causar alarma, zozobra o terror en la población, en otras palabras, se necesita que esté signada por una finalidad terrorista, razón por la cual, ha dicho reiteradamente esta corporación que si de las circunstancias fácticas que rodean la expresión amenazante no se evidencia ese ánimo, tampoco resultará predicable la existencia del comportamiento punible, más todavía si se tiene en cuenta que el bien jurídico legalmente protegido en el artículo 347 es el de la seguridad pública …”.(9)

“Debe entenderse el delito de amenaza como un tipo penal con finalidad terrorista, que lesiona a la vez los bienes jurídicos de la libertad y de la seguridad pública. Más que la simple intimidación individual real o ficticia, el acto debe tener un impacto colectivo, propio del terrorismo y no simplemente el padecimiento de un temor a una persona o grupo pequeño causado por una acción producto del ímpetu, la riña imprevista, el calor de una discusión callejera o el debate injurioso entre dos o más personas”.(10)

Siendo así y dada la particular situación del actor, necesariamente amedrentado por lo que sucedía a su alrededor, no se tenía que esperar a la presentación de una denuncia penal por parte de la víctima. Por lógica, el mayor H... no habría estado interesado en advertirle al fiscal que su vida corría peligro y darle la posibilidad de protegerse; no se daban las condiciones exigidas por el tipo penal de la intención de causar zozobra o terror en la población civil y el hecho mismo de la denuncia formal habría incrementado el riesgo.

Se conoce sí que el entonces fiscal J... G... R... puso en conocimiento de la entidad, a través del Coordinador de Fiscalía Especializada, la gravedad de los hechos de la investigación y los temores que lo atormentaban al tiempo que solicitaba protección. Esto es, cumplió con el deber de informar a las autoridades encargadas de investigar la existencia de un hecho punible que le impactaba directamente. No se entiende cómo se sostiene que omitió el deber de denunciar, tal vez porque no acudió al lugar previsto ni hizo uso de un formato preestablecido, no siendo ello indispensable, de manera que no podía sino impulsar tanto la investigación como medidas efectivas en orden a controlar el riesgo y su concreción.

La protección del fiscal Restrepo –por su nivel de riesgo extraordinario o extremo– correspondía a la Fiscalía General de la Nación. Esto es, de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional reseñada, la entidad estaba en la obligación de adoptar medidas especiales para la protección del funcionario, toda vez que se trataba de un riesgo cierto e individualizable, concreto, presente, real, no eventual ni remoto, serio, claro, excepcional y desproporcionado.(11)

Empero, lo obligado no sucedió, al punto que las víctimas se vieron compelidas a abandonar el país. Desarraigo imputable a la Fiscalía en razón de la ausencia de interés de conjurar las amenazas que le habrían representado al actor elegir entre permanecer en Colombia o emigrar. Opción a la que no se enfrentó pues su única alternativa tuvo que ver con renunciar a su trabajo y sus haberes, en orden a velar por su vida y la de su familia, ante el evidente peligro al que se enfrentaba y la nula respuesta estatal.

Siendo así, la sentencia impugnada habrá de revocarse y al tiempo poner de presente que el actor denunció lo que conocía de dónde no se entiende como reprochable un silencio inexistente, el que incluso de haberse presentado, se justificaría plenamente; aunado a que la Fiscalía funda su defensa en su propia falta si se considera que estando obligada no dio inicio a la investigación. En este punto precisa advertir que si bien los particulares están en la obligación de denunciar, corresponde a las autoridades atender las denuncias para lo cual no se pueden exigir formatos o lugares, tampoco horas o días, sin perjuicio de las organizaciones internas para facilitar las denuncias, no para dificultarlas.

El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por su parte, también ha debido ofrecer mecanismos de seguridad al fiscal porque debió conocer y de hecho conoció, el peligro que representaba el mayor D... H.... No obstante, el eje de su responsabilidad radica en la fuga del exmayor D… H... de su sitio de reclusión dentro de la guarnición militar. Fuga que, sin lugar a dudas, incrementó la situación de riesgo del fiscal J... G... R... G...

5. Conclusiones.

De acuerdo con las anteriores sentencias y análisis probatorio, jurídico, jurisprudencial y de contexto es posible concluir que, en efecto, el mayor retirado D… H... R…, conocido como “alias 39”, a quien estaba investigando el entonces fiscal J... G... R..., perteneció y comandó grupos paramilitares, en su accionar delictivo cometió graves violaciones a los derechos humanos, que implicaba una situación de riesgo para la tranquilidad de su investigador y de su familia.

También se concluye que la salida del país y exilio en el exterior del señor J... G... R... G... y su familia tuvo como causa el peligro que sus vidas corrían por las investigaciones penales en contra del exmayor del Ejército D… H... R... También quedó demostrado que la Fiscalía conocía de la gravedad de los hechos que estaba investigando el entonces fiscal y el riesgo en el que estaba incurso y que, contrario al deber ser, incurrió en omisión en brindar condiciones de seguridad para que el fiscal hubiese podido continuar en su trabajo permanente en Colombia y en caso de no ser esto posible, en el exterior, empero bajo la protección estatal.

El oficio que el señor J... G... R... G... radicó ante el coordinador de fiscalía especializada no solo constituye una prueba fundamental del conocimiento de la entidad sobre la gravedad de los hechos que estaba investigando el fiscal y que ameritaban el despliegue de un mecanismo idóneo de protección, como una condición básica para su trabajo, sino también es una pieza digna de tener en cuenta para una reflexión institucional, toda vez que allí se vaticinaban hechos que después se hicieron evidentes: la vinculación del mayor D... H... con grupos de paramilitares, su voluntad de unirse formalmente a estos grupos para trabajar en actividades delincuenciales, en extremo graves y violatorias de los derechos humanos y la práctica de ejecuciones extrajudiciales.

Sin duda, la omisión por parte de la Fiscalía General de la Nación de otorgar mecanismos de seguridad y protección al entonces fiscal J... G... R... no solo compromete su responsabilidad en el daño causado al accionante y a su familia, dado el desarraigo al que se debió enfrentar, lo que para esta corporación y la Corte Constitucional constituye desplazamiento forzado, sino también una afectación grave a la razón de ser de la misma entidad.

Como es sabido, años después el país vino a dimensionar el paramilitarismo y sus nexos con la institucionalidad, lo que ha llevado a numerosas condenas por parte de esta corporación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tiempo después también vino a conocerse lo que ha sido el fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales.

En consecuencia, es procedente realizar una condena de reparación integral que cobije la indemnización de perjuicios del accionante y que además establezca garantías de no repetición, de acuerdo con la sentencia del 25 de septiembre de 2013 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.(12)

Frente a estas garantías de no repetición, la Sala dispondrá que la Fiscalía General de la Nación revise el sistema de protección de sus fiscales, investigadores y funcionarios de la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la entidad, con el objeto de garantizar la debida protección de las vidas e integridad de sus servidores, en función de los riesgos que deben afrontar por el alcance de las investigaciones que adelantan.

Se advierte que la Fiscalía deberá evaluar la protección en los casos en los que se avizora el peligro, aún no mediando amenazas, sin requerir denuncias. No se trata de exigir en todos los casos amenazas, pues el solo conocimiento deberá resultar suficiente para que los riesgos de gran magnitud se mitiguen y controlen.

Así mismo, la Fiscalía deberá informar internamente sobre la revisión del sistema de protección, establecer un mecanismo de recepción de propuestas y sugerencias por parte de sus servidores e instruir sobre los procedimientos eficaces y rápidos que deben seguirse ante situaciones de riesgo extraordinario, extremo o amenaza.

El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por su parte, deberá revisar las condiciones de seguridad de los establecimientos de reclusión de las guarniciones militares, a efecto de controlar y evitar fugas de quienes se encuentren privados de la libertad y que efectivamente se cumplan las penas en condiciones de seguridad.

La comunicación anónima que recibió el entonces fiscal J... G... R... sobre las condiciones de reclusión del mayor H... en la guarnición militar también resultó ser un vaticinio de lo que pasó después con su fuga. Este documento, al parecer elaborado por miembros de la misma institución, al igual que el oficio del fiscal Restrepo del 21 de septiembre de 1999, ameritan una especial consideración para la condena en reparación integral.

La Sala encuentra que, de conformidad con la referida sentencia del 31 de enero de 2011, Magistrado Ponente Enrique Gil Botero, y la T 328 del 4 de mayo de 2007 de la Corte Constitucional, el caso del exfiscal J... G... R... G... constituye desplazamiento forzado y en tal virtud es procedente condenar al pago de la correspondiente indemnización.

6. Indemnización de perjuicios.

Por concepto de perjuicios morales, la sala encuentra procedente condenar al pago de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las víctimas demandantes: el señor J... G... R... G... y la señora M… P… V… E…, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B:

Para la tasación de los perjuicios morales por el hecho del desplazamiento, se dará aplicación al criterio de la Subsección “B” según el cual, por comparación con casos similares, es procedente otorgar una indemnización equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las víctimas, bajo el presupuesto de que el aludido tipo de menoscabo se presume por el solo hecho del desplazamiento forzado.(13)

En relación con perjuicios materiales y en lo que corresponde a daño emergente, la Sala encuentra que no hay lugar a condena porque no fue debidamente probado. No así el perjuicio por lucro cesante, el que se encuentra acreditado. Esto porque el actor debió renunciar al cargo como fiscal especializado. Labor que terminó, por la que devengaba un salario que le permitía vivir dignamente, equivalente al nivel alcanzado en Colombia o en uno superior según lo certificó la misma entidad. Respecto de la señora M... P... V... E..., según similar prueba, se conoce de su vinculación como profesional de la Defensoría del Pueblo.

De acuerdo con jurisprudencia de esta corporación(14), para fijar la indemnización por lucro cesante, se debe tener en cuenta el deber de las víctimas de mitigar el daño en un término no mayor de seis meses, sin perjuicio de condiciones particulares que no se dan en este caso. Por razones de ponderación y equidad, la Sala encuentra que no es dable descontar el subsidio o apoyo económico que recibió en su condición de asilo por parte del gobierno de Canadá.

Se procede a la liquidación de la indemnización por lucro cesante al señor J... G... R... G..., de conformidad con los siguientes parámetros.

— Renta: Se toma como montos salariales los siguientes conceptos de acuerdo a la certificación de la Tesorera Pagadora de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalia General de la Nación para Antioquia:

Sueldo $1’303,893

Gastos de representación $1’303,893

Prima especial de servicios $782,336

A la suma de estos valores se le incrementará en un 25% del valor del sueldo ($325,973) por prestaciones sociales, para un monto total de $3,716,095 mensuales.

— Tiempo para la liquidación: 6 meses.

— La fórmula para la liquidación de la indemnización debida o consolidada será la siguiente:

S= Ra (1 + i)n - 1

i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $3,716,095

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: 6 meses

S = $3,716,095 (1 + 0.004867)6- 1

0.004867

S = $22’569,632

Este valor, $22’569,632 de lucro cesante es liquidado a abril de 2000, seis meses despues de renunciar a la entidad, por lo cual se procede a actualizarlo a octubre de 2016:

Fórmula de actualización:

LCA = LC índice final

Índice inicial

LCA: Lucro cesante actualizado

LC: Lucro cesante ($22’569,632)

Índice final: IPC a la fecha final (octubre 2016)

Índice inicial: IPC a la fecha a la fecha inicial (abril 2000)

LCA = $22’569,632 x132.70

60.68

LCA = $49’357,122 (a octubre de 2016)

De igual manera se procede a la liquidación de la indemnización por lucro cesante a la señora M… P… V… E… de conformidad con los siguientes parámetros:

— Renta: Se toma como valor de renta la última remuneración salarial mensual devengada, por valor de $1’656,536, según certificación laboral del jefe de personal de la Defensoría del Pueblo.

Este valor se incrementa en un 25% por prestaciones sociales, para un monto total de $2.070.670 al mes.

— Tiempo para la liquidación: 6 meses.

— La fórmula para la liquidación de la indemnización debida o consolidada será la siguiente:

S = Ra (1 + i)n - 1

i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $2.070.670

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: 6 meses

S = $2.070.670 (1 + 0.004867)6- 1

0.004867

S = $12.576.174

Este valor, $12.576.174 de lucro cesante es liquidado a noviembre de 1999, seis meses despues de renunciar a la entidad, por lo cual se procede a actualizarlo a octubre de 2016:

Fórmula de actualización:

LCA = LC índice final

Índice inicial

LCA: Lucro cesante actualizado

LC: Lucro cesante ($12.576.174)

Índice final: IPC a la fecha final (octubre 2016)

Índice inicial: IPC a la fecha a la fecha inicial (noviembre 1999)

LCA = $12.576.174 x132.70

56.70

LCA = $ 29.433.126 (a octubre de 2016)

En lo relativo a las costas, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia del 1º de septiembre de 2010, que negó las súplicas de la demanda interpuesta por los señores J... G... R... G... y M… P… V… E...

2. Declarar administrativa y solidariamente responsables a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y a la Fiscalía General de la Nación por el desplazamiento forzado y asilo en el exterior del exfiscal J... G... R... G... y la señora M… P… V… E…

3. Condenar a las entidades demandadas a pagar de manera solidaria:

1-. Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los actores: J... G... R... G... y M… P… V… E...

2-. Por concepto de lucro cesante consolidado y actualizado, la suma de cuarenta y nueve millones, trescientos cincuenta y siete mil ciento veintidós pesos ($49.357.122) al señor J... G... R... G...; y la suma de veintinueve millones cuatrocientos treinta y tres mil ciento veintiséis pesos ($29.433.126) a la señora M… P… V… E...

4. A título de garantías de no repetición, ordenar a la Fiscalía General de la Nación realizar una revisión del sistema de protección de sus fiscales, investigadores y funcionarios de la Dirección Nacional de Protección y Asistencia de la entidad, que permita su fortalecimiento y efectividad en función de los riesgos inherentes a la magnitud y alcance de las investigaciones que adelantan.

La Fiscalía deberá publicar y difundir esta sentencia dentro de la entidad y establecer un mecanismo de recepción de propuestas y sugerencias por parte de sus servidores.

También deberá informar sobre los alcances de esta revisión e instruir sobre los procedimientos eficaces y rápidos que sus servidores deben seguir ante situaciones de riesgo extraordinario, extremo o amenaza.

5. A título de garantías de no repetición, ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional llevar a cabo una revisión de los establecimientos de reclusión de las guarniciones militares a efecto de garantizar el cumplimiento de las condenas y medidas de aseguramiento en condiciones idóneas de seguridad.

6. Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y a la Fiscalía General de la Nación publicar la parte resolutiva de esta sentencia en un diario de amplia circulación nacional.

7. Ordenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y a la Fiscalía General de la Nación realizar un acto público de petición de excusas a los demandantes, el cual deberá contar con su previa autorización, y llevarse a cabo en las instalaciones centrales de la primera entidad, en presencia de servidores representantes de las distintas dependencias.

8. Sin condena en costas.

9. Expedir por Secretaría copias con destino a las partes, las cuales se entregarán a quien ha actuado como apoderado judicial.

10. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

2 La cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2001 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $ 26.950.000 y la mayor pretensión de la demanda, con la cual se inició este proceso, asciende a mil trescientos veintiséis millones novecientos ochenta y ocho mil ciento treinta y cinco pesos ($ 1.326.988.135).

3 Consejo de Estado. Sentencia del 31 de enero de 2011. M. P. Enrique Gil Botero (resaltado fuera de texto).

4 Consejo de Estado. Sentencia del 25 de septiembre de 2013 - Sala Plena Sección Tercera, Expediente 36460. M. P. Enrique Gil Botero.

5 M. P. Cecilia Leonor Olivella Araújo.

6 Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz, sentencia parcial del 11 de julio de 2016, M. P. Cecilia Leonor Olivella Araújo, postulado Rolando René Garavito Zapata, alias “Care niño”, pág. 54 (resaltado fuera de texto).

7 Tribunal Superior de Barranquilla, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz sentencia del 26 de agosto de 2016, M. P. José Haxel de la Pava Marulanda, contra el postulado Randys Julio Torres Maestre alias “El Niño o Poporo” pág. 34 (resaltado fuera de texto).

8 Véanse, entre otras, las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado del 5 de marzo de 2015, Expediente 33526, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, 3 de mayo de 2013, Expediente 32274, C.P. Danilo Rojas Betancourth y 18 de julio de 2012, Expediente 23594, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. De igual modo, la Sala Plena de esta corporación en la sentencia del 29 de mayo del 2012, Expediente 2009603, C.P. Susana Buitrago, ha establecido que “cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como un indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos”.

9 Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (CSJ, Sentencia 29 de julio de 2008).

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 22 de junio de 2005, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

11 Véase sentencias de la Corte Constitucional T-1060.2006 y T-059.2012. Según estas sentencias, los niveles de riesgo son:
“Nivel de riesgo mínimo. En este nivel se encuentran todas las personas, por el solo hecho de nacer. El riesgo al que se enfrenta es a la muerte y a las enfermedades.
Nivel de riesgo ordinario. Se trata de todos aquellos riesgos causados por el hecho de vivir en sociedad. La amenaza no es causada por factores individuales, como en el nivel anterior, sino que se produce por factores externos, tales como la acción del Estado y la convivencia con otras personas. La población que se encuentra en este nivel de riesgo no puede solicitar medidas especiales de protección, por cuanto el Estado, dentro de su finalidad, debe establecer medidas ordinarias y generales encaminadas a proteger a los asociados en relación con este tipo de riesgo. Lo derechos fundamentales que puedan verse amenazados se protegen de la manera indicada.
Nivel de riesgo extraordinario. Cuando la persona se encuentra en este nivel de riesgo, es necesario que el Estado adopte medidas especiales y particulares para evitar que se vulneren los derechos fundamentales amenazados. El riesgo extraordinario, según la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, debe presentar las siguientes características:
Debe ser específico e individualizable, es decir, no debe tratarse de un riesgo genérico. Debe ser concreto, es decir, estar basado en acciones o hechos particulares y manifiestos, y no en suposiciones abstractas. Debe ser presente, esto es, no remoto ni eventual. Debe ser importante, es decir, que amenace con lesionar bienes o intereses jurídicos valiosos para el sujeto, por lo cual no puede tratarse de un riesgo menor. Debe ser un riesgo serio, de materialización probable por las circunstancias del caso, por lo cual no puede ser improbable. Debe tratarse de un riesgo claro y discernible, no de una contingencia o peligro difuso. Debe ser un riesgo excepcional, en la medida en que no es uno que deba ser soportado por la generalidad de los individuos. Debe ser desproporcionado, frente a los beneficios que deriva la persona de la situación por la cual se genera el riesgo.
Cuando confluyen las características anteriores, la persona se encuentra frente a un riesgo extraordinario, que no tiene el deber jurídico de soportar, por lo cual puede invocar una protección especial por parte del Estado. Las medidas deben estar encaminadas a garantizar los derechos fundamentales amenazados en este evento, la vida y la integridad personal.
Nivel de riesgo extremo. Este es el nivel de riesgo más alto. En esta categoría también se ponen en peligro derechos fundamentales como la vida y la integridad personal. Para que el individuo pueda obtener una protección especial por parte del Estado en este nivel, el riesgo debe reunir las características indicadas en relación con el nivel anterior y, además, debe ser grave e inminente. Es grave aquel riesgo que amenaza un bien jurídico de mucha entidad o importancia. La inminencia se predica de aquello que o está para suceder prontamente. Así, el riesgo extremo es aquel del que se puede decir que en cualquier instante puede dejar de ser una amenaza y materializarse en una vulneración de los derechos a la vida o a la integridad personal, que son evidentemente primordiales para el ser humano”.

12 Sentencia del 25 de septiembre de 2013 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente 36460, C.P. Enrique Gil Botero.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de mayo de 2013, Rad. 32274, M.P. Danilo Rojas Betancourt, reiterada en sentencia del 1º de agosto de 2016, Sección Tercera, Subsección B, Rad. 36080, M.P. Danilo Rojas Betancourt.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 3 de mayo de 2013, M. P. Danilo Rojas Betancourth, del 25 de enero de 1999 (Exp. 14655) y del 12 de septiembre de 2002 (Exp. 13395).