Sentencia 2001-03965 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Ref.: Exp. 76001-23-31-000-2001-03965-01 (1100-2009)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

Actor: Bairon Guillermo Cabezas Ortiz

Apelación sentencia

EXTRACTOS: «Consideraciones

De conformidad con el recurso de alzada, la Sala debe precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, retiró por inconveniencia en el servicio al señor Bairon Cabezas Ortiz del cargo de dragoneante del cuerpo de custodia y vigilancia.

Previo a cualquier pronunciamiento, la Sala procederá a establecer la normatividad aplicable al caso en estudio:

El Presidente de la República mediante Decreto-Ley 407 del 20 de febrero de 1994, estableció el régimen personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, y en su artículo 78 clasificó al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, como de carrera, con el siguiente tenor literal:

“El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: (…).

a) Personal administrativo, y

b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional” (se destaca).

A su vez, el artículo 49 ibídem, dispuso como causales de retiro del servicio de los empleados del Inpec, las siguientes:

“( ...).

a) Declaración de insubsistencia del nombramiento;

b) Renuncia regularmente aceptada;

c) Supresión del empleo;

d) Retiro con derecho a pensión;

e) Por invalidez absoluta;

f) Incapacidad profesional;

g) Destitución;

h) Edad de retiro forzoso;

i) Abandono del cargo;

j) Orden o decisión judicial;

k) Muerte;

l) Sobrepasar la edad máxima para cada grado;

m) (literal condicionalmente exequible)(1) Retiro del servicio de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia por voluntad del director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, previo concepto de la junta de carrera penitenciaria”.

Así mismo, el artículo 65 ibídem estableció como causal de retiro de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario por voluntad del director general, el retiro por inconveniencia, entre otras, previo concepto de la junta de carrera penitenciaria. Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 48 del Decreto-Ley 1890 del 28 de septiembre de 1999, que estableció específicamente las funciones del director general, entre ellas, la de “nombrar, dar posesión y remover al personal del Instituto a su cargo, así como expedir los actos administrativos que requiera el manejo de este personal. Para el ejercicio de las facultades de remoción de que trata el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 el director obtendrá el concepto previo de una junta asesora conformada por el secretario general de la entidad, el jefe de la oficina jurídica, el jefe de la división de recursos humanos y el jefe del comando superior del cuerpo”.

De la misma forma, el artículo 83 ibídem, dispone que es función de la junta de carrera penitenciaria, en cualquier tiempo, emitir concepto ante el director general del Inpec, sobre el retiro del servicio por inconveniencia o por bajo rendimiento, de un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

Mediante Sentencia C-108 del 15 de marzo de 1995, magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa, se condicionó la exequibilidad del artículo 65 del Decreto-Ley 407 de 1994 a la protección del derecho de defensa de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, retirados por inconveniencia en el servicio, en los siguientes términos:

“(...).

En particular, en lo referente al artículo 65, la Corte entiende que se trata de una disposición que busca responder a la grave crisis que desde hace ya largo tiempo se ha venido presentado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, y a la peculiar naturaleza y función que le corresponde cumplir a esta entidad. En efecto, es bien sabido que los problemas de corrupción evidenciados en los distintos niveles, dentro del personal de dicho instituto, en especial la comprobada participación de un elevado porcentaje de funcionarios y empleados suyos comprometidos en sobornos o, cuando menos, en graves anomalías que han dado como resultado frecuente la fuga de presos, la ostensible y reiterada violación de los reglamentos internos, la tolerancia frente a actividades viciosas y aún prácticas delictivas dentro de los establecimientos carcelarios, han distorsionado de manera aberrante la función penalizadora y a la vez resocializadora que deben cumplir estos centros y que les asigna la ley, y ha sido un factor más para agravar el fenómeno de la impunidad que ha venido agobiando a la sociedad colombiana.

El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al director general del Inpec para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el director del Inpec, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la junta de carrera penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la carrera y que tienen consagración constitucional, a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le permita, por consiguiente, ejercer su derecho de defensa ante la junta. Por esta razón la exequibilidad de la norma bajo examen estará condicionada a que llegado el caso, a los funcionarios en ella mencionados se les oiga en descargos por parte de la junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada.

Por lo demás, las razones de inconveniencia que se invoquen por parte del director general del Inpec, en la respectiva resolución, para disponer el retiro del servicio del empleado, deben ajustarse a lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 125 de la Carta Política, y a los principios señalados para la función administrativa en el artículo 209 de la misma.

(...)”.

De la misma forma en Sentencia C-565 del 30 de noviembre de 1995 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 49 literal m) y 65 del Decreto-Ley 407 de 1994, "por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario", la Corte Constitucional encontró que había identidad material con los argumentos que motivaron la decisión de la Sentencia C-108 de 1995, por lo que declaró la exequibilidad de la norma acusada, “bajo el entendido de que se oiga al empleado en ejercicio de su derecho de defensa ante la junta de carrera penitenciaria”.

Conforme a las consideraciones transcritas, para la Sala es claro que el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, posee la facultad de retirar del servicio a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia por inconveniencia en el servicio, previo concepto de la junta de carrera penitenciaria, en aras de salvaguardar no solo los principios que gobiernan la función administrativa contemplada en el artículo 209 de la Constitución Política, sino la protección efectiva del derecho de defensa (C.P. art. 29) a los miembros de la institución quienes hayan sido objeto de tal medida, con el único fin de que sea informado de los cargos y/o imputaciones que se le endilguen y pueda ejercer su derecho de contradicción.

En tal sentido, esta corporación en sentencia del 19 de febrero de 2004 dentro del Expediente 1161 – 2003, magistrado ponente Jesús María Lemos Bustamante, al precisar el alcance del derecho de defensa respecto de los funcionarios inscritos en carrera penitenciaria, retirados por inconveniencia en el servicio, sostuvo:

“... Como se deduce del texto transcrito, no se siguieron los lineamientos planteados en el fallo de constitucionalidad, de acuerdo con los cuales para que la potestad del director del Inpec de retirar por inconveniencia a los funcionarios de la carrera penitenciaria y carcelaria se ajuste a la legalidad, debe permitirse al encartado ser oído (…) en descargos por parte de la Junta, de forma tal que su separación del cargo resulte plenamente justificada. En el sub lite fue imposible para el demandante ejercer el debido proceso pues como no fue informado de las acusaciones que se le imputaban le resultó materialmente imposible defenderse. La reunión de la junta asesora fue solo formal, no cumplió con el cometido que determinó su creación”.

Ahora bien, del material probatorio allegado al proceso se estableció:

— Por Resolución 9938 del 21 de diciembre de 1994 el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, nombró al demandante en periodo de prueba por el término de un (1) año en el cargo de dragoneante código 5260 grado 02 de la planta global (fl. 42, cdno. 2).

— Mediante acta de posesión 01593 del 26 de diciembre de 1994, se posesionó en el cargo de dragoneante código 5260 grado 02 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (fl. 15).

— Obra a folio 19 del expediente memorando suscrito por la Jefe de división de gestión humana del Inpec dirigido al actor por medio de la cual le informa que mediante Resolución 0017 del 26 de junio de 1998 (fls. 23-25) fue inscrito en carrera penitenciaria en el cargo de dragoneante código 5260 grado 6.

— La junta de carrera penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, por Resolución 00061 del 25 de junio de 1999 actualizó en el escalafón de la carrera penitenciaria al actor por pertenecer al cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec en el cargo de dragoneante código 5260 grado 9 (fls. 46-48, cdno. 2).

— A folio 14 obra copia del oficio suscrito por la directora de la Cárcel del Distrito Judicial de Cali dirigido al presidente de la junta asesora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario por medio del cual le solicita al director general conceptúe sobre el retiro del actor por inconveniencia. Así mismo a folio 66 del cuaderno 2 obra oficio de fecha 30 de abril de 2001 en el cual el comandante de vigilancia y la directora del establecimiento solicitan al secretario general del Inpec recomiende ante la dirección general el retiro por inconveniencia en el servicio, presuntamente por responsabilidad en la fuga de un interno ocurrida el 28 de abril de 2001.

— Obra a folio 87 del cuaderno 2 Oficio 7200-SEG-702 del 4 de mayo de 2001 dirigido por el presidente de la junta asesora del Inpec en el cual cita al actor ante la junta asesora el día 7 de mayo de 2001.

— A folios 67 a 69 del cuaderno 2, obra copia del acta 414 del 8 de mayo de 2001 de la junta asesora del Inpec, con “el propósito de recibir versión a un funcionario del cuerpo de custodia y vigilancia y emitir el concepto previo sobre el retiro o no del servicio por inconveniencia del señor Cabezas Ortiz Bairon Guillermo quien actualmente ocupa el cargo de dragoneante de la planta global del instituto, adscrito a la Cárcel del Distrito Judicial de Cali …”.

— La junta asesora del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario por acta 414 -1 del 22 de mayo de 2001 en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 en concordancia con el numeral 4º del artículo 48 del Decreto 1890 de 1999, luego de estudiado el caso concluyó que “es inconveniente para la entidad, la permanencia en el servicio del dragoneante Cabezas Ortiz Bairon…”. Por lo tanto decidió conceptuar por unanimidad al director general el retiro por motivos de inconveniencia en el servicio.

— El director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec” mediante Resolución 01843 del 14 de junio de 2001 (fl. 3) lo retiró del cargo de dragoneante, por inconveniencia en el servicio, acto administrativo notificado personalmente el 15 de junio de 2001 (fl. 16).

— El actor interpuso recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo aludido (fl. 4-9). Mediante Oficio ASE-DIG71000505 del 29 de junio de 2001, el asesor de la dirección general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario dio respuesta a la solicitud en el siguiente sentido:

“... el acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio por Inconveniencia Institucional, es un acto de cúmplase y no de notifíquese, expedido en virtud de la facultad discrecional que contempla el artículo 65 del Decreto-Ley 407 de 1994, régimen especial para los funcionarios del Inpec. Contra el mencionado acto no procede recurso alguno en vía gubernativa.

(...)”.

— A folio 20 del expediente obra respuesta a un derecho de petición, suscrito por la coordinadora secretaría común del Inpec en el cual le informa al actor que revisada la base de datos no se encontró que curse investigación disciplinaria en su contra, sin embargo, obra indagación preliminar radicada bajo número 1816 de 2001 contra funcionarios por establecer, por presuntas irregularidades en la fuga de un interno de la Cárcel de Distrito Judicial de Cali.

Alega el demandante que su retiro del servicio por inconveniencia, no estuvo precedido de la actuación administrativa que le garantizara su derecho de defensa, conforme lo dispone la sentencia de la Corte Constitucional, en cuanto no le fueron notificados los cargos que la administración tuvo en cuenta para disponer el retiro de la institución, lo que imposibilitó su defensa efectiva.

Respecto de este argumento, del material probatorio allegado al proceso se estableció que el actor se encontraba inscrito en la carrera penitenciaria y carcelaria del Inpec. Mediante oficio del 30 de abril de 2001 la directora de la Cárcel del Distrito Judicial de Cali, doctora Nancy Rodríguez Guerrero, le solicitó al presidente de la junta asesora conceptuara respecto del retiro del actor, quien en atención a lo dispuesto en el Decreto-Ley 407 de 1994, convocó al actor ante la junta asesora por Oficio 7200-SEG-702 del 4 de mayo de 2001. El demandante acudió ante el llamado realizado y mediante acta 414 del 8 de mayo de 2001 de la junta asesora del Inpec, se manifestó lo siguiente:

“(...).

En este estado de la actuación, el señor secretario general del Inpec, en su calidad de presidente de la junta asesora, hace su intervención y le manifiesta al funcionario que se ha solicitado su retiro por inconveniencia y se le informa la plena libertad que tiene de exponer los argumentos que estime convenientes para su defensa, y se le advierte que se encuentra libre de apremio y juramento, a lo que contesta: como primera medida si soy útil para la Institución, aparte de eso frente a esta situación que totalmente desconozco he venido a esta diligencia en cumplimiento de la citación que se me hiciera para la aplicación del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, asistido por mi abogado Alfredo Castaño Martínez, lo cual solicito el ingreso a esta sala de junta asesora para mi respectiva defensa, repito: puede ingresar mi abogado a esta diligencia. No se requiere de abogado ya que no es una investigación disciplinaria. Siendo así, yo le doy poder especial y que se me le reconozca la correspondiente personería para lo pertinente.

Debo manifestar de que en el tiempo que llevo de servicio aproximadamente 6 años y 4 meses he cumplido con todo lo concerniente a los estatutos disciplinarios y decretos a cabalidad. Quiero preguntarle a este despacho, ojalá fuera con nombre propio cual es mi superior jerárquico que me ha relacionado, en esta lista para ser llamado a junta asesora. Lo solicita el director del establecimiento. Le solicito me impute unos cargos. Durante el tiempo que llevo trabajando en la Cárcel de Villahermosa, siempre he demostrado máxima compostura y he tratado de dar de lo mejor de lo mejor, para así contribuir con el buen funcionamiento del instituto.

También manifiesto de que he tenido la oportunidad en la Cárcel de Villahermosa de decomisar un fusil R-15, once libras de marihuana, un revólver 38 y municiones para el mismo. Así mismo solicito a la junta asesora que antes de tomar una determinación se expida un certificado a la Procuraduría de 5 años atrás sobre mi comportamiento tanto social como laboral en la Institución.

Para terminar con esta diligencia ya que no fue permitido el ingreso de mi abogado anexo a la misma el poder que le otorgo para que me defienda en todo lo pertinente el doctor arriba mencionado. Quiero también dejar constancia expedida por la oficina de Investigación de la Cárcel de Villahermosa y dejar copia del extracto de mi hoja de vida, de que hasta la fecha actual, no reposa ninguna investigación, ni cursa ninguna de estas mismas, ni tampoco ninguna sanción en el respectivo extracto.

Para terminar le solicito encarecidamente a la junta asesora que realice las investigaciones pertinentes si de algo me están sindicando. Lo cual desconozco el motivo.

(...)”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el actor fue citado ante la junta asesora penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, con el fin de ser informado de la solicitud de retiro por inconveniencia y se le hizo saber que estaba en la libertad de exponer los argumentos que estimara convenientes. Sin embargo, la Sala estima que este simple hecho no puede considerarse suficiente para garantizarle el derecho de defensa y al debido proceso en los términos en que la Corte Constitucional en la sentencia antes transcrita lo dispuso, toda vez que no se puede aceptar que opiniones dadas por el actor, conforme así se hizo, puedan considerarse suficientes para controvertir las razones por las cuales se le solicitó el retiro de la institución. Es evidente que al actor no se le dio la oportunidad de conocer en forma clara, precisa y concisa, los motivos por los cuales se le retiraba del servicio, como tampoco los hechos que sirvieron de motivación del mismo y los cargos que se le imputaban, circunstancias que imposibilitaban controvertir las razones para su retiro, en cuanto estas siempre estuvieron ocultas, hecho que resulta injustificado, teniendo en cuenta que se trataba de una actuación que buscaba salvaguardar su derecho de defensa anteriormente aludido.

De la misma forma, durante la audiencia a la que se hace referencia, el actor solicitó en dos (2) oportunidades al presidente de la junta asesora, la presencia de su abogado de confianza que se encontraba en ese momento, al cual conforme se dejó plasmado en el Acta, siempre se le negó su asistencia, circunstancia que a juicio de la Sala resulta reprochable, aun cuando la misma norma no dispone de la asistencia obligatoria mediante abogado.

Conforme a lo anterior, la Sala reitera lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-108 de 1995, haciendo énfasis al alcance que se le dio a la normatividad allí estudiada, en el sentido de declarar la exequibilidad condicionada siempre y cuando se le oiga en descargos al funcionario implicado, para que su separación del cargo resulte justificado, esto en contraposición a la interpretación realizada por el juez de primera instancia.

Así las cosas, se concluye que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, no adoptó las medidas necesarias tendientes a garantizarle al señor Bairon Guillermo Cabezas Ortiz el pleno cumplimiento del derecho de defensa, en cuanto previo a su retiró la junta asesora penitenciaria debió notificarle los hechos y motivos que sirvieron de fundamento para la toma de dicha medida, junto con el traslado de pruebas que tuviera en su poder.

Habida consideración de la sentencia de exequibilidad enunciada anteriormente, aun cuando aparentemente el acto de retiro por inconveniencia resultaba acorde con el ordenamiento jurídico, se pudo demostrar que el nominador desbordó los límites del derecho de defensa y debido proceso que la ley le otorga.

En las anteriores circunstancias, la Sala de decisión revocará el fallo de primera instancia por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar decretará la nulidad de la Resolución 01843 del 14 de junio de 2001 expedida por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, por medio de la cual se dispuso el retiro del señor Bairon Guillermo Cabezas Ortiz del cargo de dragoneante código 5260 grado 9, por inconveniencia en el servicio.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se condenará al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. Así mismo se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del actor los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio y hasta cuando sea reintegrado al mismo, sin solución de continuidad.

Las sumas que resulten a favor del actor, se actualizarán en su valor, de conformidad con la fórmula y términos que se señalarán en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por Bairon Guillermo Cabezas Ortiz contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. En su lugar se dispone:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 01843 del 14 de junio de 2001 proferida por el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, por la cual se retiró del servicio, por inconveniencia, al señor Bairon Guillermo Cabezas Ortiz.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, a reintegrar al señor Bairon Guillermo Cabezas Ortiz al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía, y a pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde el momento en que se hizo efectivo el retiro hasta la fecha en que se verifique el reintegro.

DECLÁRASE para todos los efectos legales que no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios.

Las sumas que resulten a favor del demandante se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= Rh x Índice final

Índice inicial

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, dará cumplimiento a este fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 ibídem, y el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia C-565 de 30 de noviembre de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, bajo el entendido de que se le permita al empleado ejercer ante la junta de carrera penitenciaria su derecho de defensa.