Sentencia 2001-04207 de enero 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: 76001 23 31 000 2001 04207 01 (2515-08)

Consejero ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Diego Ramón Orozco Arango.

Demandado: Empresas municipales de Cali, Emcali EICE, Superintendencia de Servicios Públicos.

Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Teniendo en cuenta que el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia lo determina el recurso de apelación, observa la Sala que tres son los argumentos formulados por el recurrente y que habrán de resolverse en esta decisión, a saber: 1. Es posible la delegación del superintendente de servicios públicos en un agente especial para que este asuma la representación legal y por ende la facultad nominadora de Encali, 2. Tiene competencia el agente especial designado para aceptar una renuncia y 3. Inducción de la renuncia y sus consecuencias legales.

Para llegar a una decisión respecto de los problemas formulados es del caso realizar las siguientes precisiones:

Como es sabido, la delegación es un fenómeno de transferencia de competencias a personas o funcionarios para que actúen de manera independiente y definitiva, pudiendo el delegante reasumir la competencia y revocar la decisión, según lo determine la ley que lo permita. La titularidad de la función no se pierde por parte del delegante y tampoco se rompe con su responsabilidad, que se radica entonces en quien la delega como en quien se delega.

Sobre la figura de la delegación, el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, consagró:

“Delegación. Las autoridades administrativas en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

Nota jurisprudencial. El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C 561 de 1999.

PAR.—Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

Nota jurisprudencial. El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C 727 de 2000.

Nota jurisprudencial. Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C 561 de 1999.

ART. 10.—Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas .

Por su parte el artículo 11 ibídem estableció la relación de funciones que no son susceptibles de delegación así:

ART. 11.—Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación .

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

Respecto de la figura de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos, el artículo 58 de la Ley 142 de 1994, dispuso:

“ART. 58.—Medidas preventivas Cuando quienes prestan servicios públicos incumplan de manera reiterada, a juicio de la superintendencia, los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de calidad definidos por ella, esta podrá ordenar la separación de los gerentes o de miembros de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupan.

ART. 59.—Causales, modalidad y duración. El superintendente de servicios públicos podrá tomar posesión de una empresa, en los siguientes casos:

59.1. Cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros.

59.2. Cuando sus administradores persistan en violar en forma grave las normas a las que deben estar sujetos, o en incumplir sus contratos.

59.3. Cuando sus administradores hayan rehusado dar información veraz, completa y oportuna a una comisión reguladora o a la superintendencia, o a las personas a quienes estas hayan confiado la responsabilidad de obtenerla.

59.4. Cuando se declare la caducidad de uno de los permisos, licencias o concesiones que la empresa de servicios públicos haya obtenido para adelantar sus actividades, si ello constituye indicio serio de que no está en capacidad o en ánimo de cumplir los demás y de acatar las leyes y normas aplicables.

59.5. En casos de calamidad o de perturbación del orden público;

59.6. Cuando, sin razones técnicas, legales o económicas de consideración sus administradores no quisieren colaborar para evitar a los usuarios graves problemas derivados de la imposibilidad de otra empresa de servicios públicos para desempeñarse normalmente.

59.7. Si, en forma grave, la empresa ha suspendido o se teme que pueda suspender el pago de sus obligaciones mercantiles.

59.8. Cuando la empresa entre en proceso de liquidación.

ART. 60.Modificado por el artículo 8º de la Ley 689 de 2001. Efectos de la toma de posesión. Como consecuencia de la toma de posesión se producirán los siguientes efectos:

60.1. El superintendente al tomar posesión, deberá celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encargue a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal.

60.2. Cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida. Si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el superintendente ordenará al fiduciario que liquide la empresa.

60.3. Si se encuentra que la empresa ha perdido cualquier parte de su capital, previo concepto de la comisión respectiva, el superintendente podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social, la cual se hará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores”.

A su vez, los artículos 121 y 123 de la Ley 142 de 1994, regulan lo concerniente al procedimiento y alcance de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos y remite al estatuto financiero señalando:

“ART. 121.—Reglamentado por el Decreto Nacional 556 de 2000. Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de esta, es recurrible en el efecto devolutivo.

La superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta ley.

Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado.

Si después del plazo prudencial señalado por el superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.

Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de Servicios Públicos; las que se hacen al consejo asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.

ART. 123.—Nombramiento de liquidador; procedimiento. La liquidación de las empresas de servicios públicos se hará siempre por una persona que designe o contrate la superintendencia; el liquidador dirigirá la actuación bajo su exclusiva responsabilidad, y la terminará en el plazo que señale el superintendente. El liquidador tendrá las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de instituciones financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de esta ley .

Por su parte, el artículo 24 de la Ley 510 de 1999, por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades (E. financiero), consagra la figura de la comisión, precisando los principios generales de la toma de posesión; así:

“ART. 24.—El artículo 291 del estatuto orgánico del sistema financiero, quedará así:

Principios que rigen la toma de posesión

Corresponde al Presidente de la República, en ejercicio de las funciones que le otorga el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, señalar la forma como se desarrollará el proceso de toma de posesión, y en particular la forma como se procederá a liquidar los activos de la entidad, a realizar los actos necesarios para colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social o a realizar los actos necesarios para obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de las acreencias de los ahorradores, depositantes e inversionistas; la forma y oportunidad en la cual se deben presentar los créditos o reclamaciones; las sumas que se pueden cancelar como gastos de administración; la forma como se reconocerán y pagarán los créditos, se decidirán las objeciones, se restituirán los bienes que no deban formar parte de la masa, y en general, los actos que en desarrollo de la toma de posesión se pueden o se deben realizar.

Dichas facultades las ejercerá el Presidente de la República con sujeción a los principios y criterios fijados en el artículo 46 del estatuto orgánico del sistema financiero y a las siguientes reglas generales:

1. La toma de posesión sólo podrá adoptarse por las causales previstas en la ley.

2. La misma tendrá por objeto la protección del sistema financiero y de los depositantes y ahorradores con el fin de que puedan obtener el pago de sus acreencias con cargo a los activos de la entidad y, si es del caso, al seguro de depósito.

3. Las decisiones que se adopten tomarán en cuenta la posibilidad real de subsanar las causas que dieron lugar a la toma de posesión y la necesidad de evitar situaciones que pongan en juego la estabilidad del sector financiero y de la economía en general.

4. La decisión de toma de posesión será de cumplimiento inmediato a través del funcionario comisionado para el efecto por el superintendente y si la misma no se puede notificar personalmente al representante legal, se notificará por un aviso que se fijará en lugar público de las oficinas de la administración del domicilio social. El recurso de reposición no suspenderá la ejecución de la medida.

5. Corresponderá al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras designar al agente especial, quien podrá ser una persona natural o jurídica, podrá actuar tanto durante la etapa inicial, como en la administración o liquidación y podrá contar con una junta asesora con representación de los acreedores en la forma que fije el gobierno.

6. Los agentes especiales desarrollarán las actividades que les sean confiadas bajo su inmediata responsabilidad.

7. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras realizará el seguimiento de la actividad del agente especial, sin perjuicio de la vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre la entidad objeto de administración, mientras no se decida su liquidación.

8. Los agentes especiales ejercerán funciones públicas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando sea del caso, de las reglas del derecho privado a los actos que ejecuten en nombre de la entidad objeto de la toma de posesión...”

De las normas anteriormente transcritas, esta corporación a fin de resolver dos de las incógnitas inicialmente formuladas, señalara:

Como consecuencia de la intervención de una empresa, el legislador le impuso al superintendente la obligación de celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encargue a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal, sin que ello implique la pérdida de la toma de posesión que continua bajo su control, es decir, que no se autorizó, en principio, a trasladar en ninguna otra persona la representación legal de la empresa, ni la facultad nominadora.

De la lectura del artículo 8º de la Ley 689 de 2001, que entro a regir el 31 de agosto del mismo año, se tiene que el superintendente de servicios públicos, al tomar posesión de la empresa, podrá designar o contratar una persona a la cual se le encargue la administración de la misma en forma temporal, de suerte, que este podía comisionar a un funcionario y fijarle las funciones que considerara necesarias para efectos de resolver la crisis en la que se encontraba la empresa, esto es, en el presente caso, para que cumpliera con la representación legal de la entidad y como consecuencia de ello, ejerciera la facultad nominadora.

Así las cosas, es del caso concluir respecto de la competencia que es claro que el funcionario que designó el superintendente como agente especial y que le aceptó la renuncia al demandante, era el competente para tomar la decisión, pues actuó dentro de las facultades derivadas de la representación legal de la empresa.

Ahora bien, frente al tercer argumento referido a la validez de la renuncia inducida, se realizara el siguiente análisis:

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la modalidad en estudio, la dimisión ha de tener su origen o su fuente generatriz en el libre franco y espontáneo impulso psíquico y querer del sujeto, que descifran su plena voluntad (D. 2400/68, art. 27 y D. 1950/73, arts. 110 a 116).

Así pues, esa renuncia debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente, ajena a todo vicio de fuerza o engaño.

Al examinar las condiciones y el entorno en que se produjo el retiro del servicio del actor, se observa lo siguiente:

Obra a folio 4 del expediente, copia de la dimisión presentada el día 29 de mayo de 2001, entre otros, por el señor Diego Ramón Orozco Aragón, gerente de recursos humanos, a la secretaria general de las Empresas Municipales de Cali, Encali EICE ESP., en donde consta:

“...

Santiago de Cali, 29 de mayo de 2001

Doctor

Juan Manuel Pulido Mosquera.

Agente especial.

Representante legal designado

Empresas Municipales de Cali

Encali EICE ESP

Cali.

Apreciado doctor,

Los abajo firmantes presentamos renuncia de los cargos que actualmente desempeñamos.

Le deseamos éxitos en la labor que ha emprendido en la empresa”.

De la lectura del texto contentivo de la abdicación no se infiere ninguna presión ajena a la voluntad del dimitente, ni se insinúa constreñimiento o intimación alguna por parte de la nominadora de ese entonces. Si las circunstancias específicas que acompañaron la determinación del demandante hubieran sido coaccionadas, bien pudo haberse dejado consignado ese hecho en el mismo acto de renuncia, como una manifestación clara y expresa de no ser absolutamente consentida o voluntaria, situación que es de normal ocurrencia en estos casos y máxime, si el autor de la misma es una persona profesional y por tanto de un nivel cultural óptimo que le permite en esas condiciones dejar plasmada su inconformidad a la solicitud que califica de ilegal e improcedente.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente es claro que el demandante no tenía status de estabilidad, dado que ocupaba el cargo de gerente de recursos humanos, es decir, se encontraba dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción según los estatutos de la empresa, Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999, razón por la cual habrá que decir, que por su jerarquía y el rol que desempeñaba al interior de la entidad presuponía un nivel de preparación y experiencia que le permitían discernir sobre la conveniencia de renunciar o abstenerse de hacerlo si estimaba que por su capacidad y experiencia debía permanecer en las Empresas Municipales de Cali, pero no lo hizo así, y optó, en su lugar, por dejar en libertad al nominador para decidir su permanencia en el cargo profiriendo un acto originado en la libre voluntad declarada del actor de desvincularse de su cargo.

Entonces, si bien de los testimonios obrantes en el expediente a folios 100 y 101, 110 a 113, 115, 116 y 119 a 120 del cuaderno 2, se tiene que en efecto el agente especial y representante legal de Encali, solicitó a todo su staff directivo que renunciaran dado el cambio de administración, tales declaraciones no ofrecen certeza de que se hubiese coaccionado o influenciado al actor para presentar su renuncia y que dicha presión obedeciese a motivos políticos, razón por la cual mal puede considerarse que el acto acusado fue expedido con desviación de poder.

Además, en reiterada jurisprudencia de la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta corporación(1) la simple insinuación o solicitud de renuncia por sí misma no constituye una coacción invencible que elimine el acto voluntario porque frente a dichas propuestas, el empleado puede desechar la oferta, insinuación o solicitud sin que ello le acarree consecuencias desfavorables. En el presente caso frente a la solicitud del nominador, como ya se dijo, bien pudo el demandante optar de forma diferente y no lo hizo. No resulta válido entonces, desconocer posteriormente el contenido de su voluntad expresada sin coacción, para deshacer una situación jurídica que con la aceptación se hizo irrevocable.

Así las cosas, es claro que las renuncias protocolarias obedecen a la llegada de un nuevo Jefe y tienen por objeto dejarlo en libertad para reorganizar la respectiva entidad, de manera que por razones administrativas pueda aceptar las que estime convenientes e inadmitir las de los funcionarios que considere le puedan colaborar adecuadamente en su gestión.

En ese orden de ideas, como bien lo manifestó el a quo, el acto por medio del cual se aceptó la renuncia presentada por el señor Diego Ramón Orozco Arango, permanece amparado por la presunción de legalidad que lo cobija.

En vista de lo anterior, al carecer de asidero jurídico los planteamientos hechos por la parte demandante, sin más razones esta corporación confirmara la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de ocho (8) de febrero de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que entre otros, negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Diego ramón Orozco Aragón contra las Empresas Municipales de Cali y la Superintendencia de Servicios Públicos.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

(1) Entre otras, sentencia del 6 de mayo de 2004. Expediente 2273-03.