SENTENCIA 2001-04216/3400-14 DE MAYO 4 DE 2017

 

Sentencia 2001-04216/3400-14 de mayo 4 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 76001 23 31 000 2001 04216 02 (3400-14)

Actor: Álvaro Ortega García

Demandado: Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá, D.C., cuatro de mayo de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: 2. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

El problema jurídico consiste en dilucidar si el acto administrativo atacado, por medio del cual se aceptó la renuncia del actor, está conforme a derecho.

Para ello, es indispensable definir los siguientes aspectos: i) la delegación del superintendente de servicios públicos domiciliarios en un agente especial para que este asuma la representación legal y por ende la facultad nominadora de EMCALI EICE ESP. Competencia del agente especial designado para aceptar una renuncia; ii) de la inducción de la renuncia y sus consecuencias legales.

2.1.2.(sic) La delegación del superintendente de servicios públicos domiciliarios en un agente especial para que este asuma la representación legal y por ende la facultad nominadora de EMCALI EICE ESP. Competencia del agente especial para aceptar una renuncia.

Como es sabido, la delegación es un fenómeno de transferencia de competencias a personas o funcionarios para que actúen de manera independiente y definitiva, pudiendo el delegante reasumir la competencia y revocar la decisión, según lo determine la ley que lo permita. La titularidad de la función no se pierde por parte del delegante y tampoco se rompe con su responsabilidad, que se radica entonces en quien la delega como en quien se delega.

Sobre la figura de la delegación el artículo 9º de la Ley 489 de 1998 consagró:

“ART. 9º—Delegación. Las autoridades administrativas en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente(7) con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

PAR.—Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas(8), de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.

“ART. 10.—Requisitos de la delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

A su turno, el artículo 11 ibídem estableció la relación de funciones que no son susceptibles de delegación, así:

“ART. 11.—Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.

En relación con la figura de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos, el artículo 58 de la Ley 142 de 1994 dispuso:

“ART. 58.—Medidas preventivas. Cuando quienes prestan servicios públicos incumplan de manera reiterada, a juicio de la, Superintendencia, los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de calidad definidos por ella, ésta podrá ordenar la separación de los gerentes o dé miembros de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupan.

“ART. 59.—Causales, modalidad y duración. El superintendente de servicios públicos podrá tomar posesión de una empresa, en los siguientes casos:

59.1. Cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros.

59.2. Cuando sus administradores persistan en violar en forma grave las normas a las que deben estar sujetos, o en incumplir sus contratos.

59.3. Cuando sus administradores hayan rehusado dar información veraz, completa y oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia, o a las personas a quienes éstas hayan confiado la responsabilidad de obtenerla.

59.4. Cuando se declare la caducidad de uno de los permisos, licencias o concesiones que la empresa de servicios públicos haya obtenido para adelantar sus actividades, si, ello constituye indicio serio de que no está en capacidad o en ánimo de cumplir los demás y de acatar las leyes y normas aplicables.

59.5. En casos de calamidad o de perturbación del orden público.

59.6. Cuando, sin razones técnicas, legales o económicas de consideración sus administradores no quisieren colaborar para evitar a los usuarios graves problemas derivados de la imposibilidad de otra empresa de servicios públicos para desempeñarse normalmente.

59.7. Si, en forma grave, la empresa ha suspendido o se teme que pueda suspender el pago de sus obligaciones mercantiles.

59.8. Cuando la empresa entre en proceso de liquidación.

“ART. 60.—Modificado por el artículo 8º de la Ley 689 de 2001. Efectos de la toma de posesión. Como consecuencia de la toma de posesión se producirán los siguientes efectos:

60.1. El Superintendente al tomar posesión, deberá celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encargue a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal.

60.2. Cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida. Si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará al fiduciario que liquidé la empresa.

60.3. Si se encuentra que la empresa ha perdido cualquier parte de su capital, previo concepto de la comisión respectiva, el Superintendente podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social, la cual se hará sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de los acreedores”.

Por su parte los artículos 121 y 123 de la Ley 142 de 1994 regulan lo concerniente al procedimiento y alcance de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos y remite al estatuto financiero señalando:

“ART. 121.—Reglamentado por el Decreto Nacional 556 de 2000. Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo.

La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta ley.

Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la Superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado.

Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.

Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.

“ART. 123.—Nombramiento de liquidador; procedimiento. La liquidación de las empresas de servicios públicos se hará siempre por una persona que designe o contrate la Superintendencia; el liquidador dirigirá la actuación bajo su exclusiva responsabilidad, y la terminará en el plazo que señale el Superintendente. El liquidador tendrá las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de instituciones financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de esta ley.

A su vez el artículo 24 de la Ley 510 de 1999, por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades (Estatuto Financiero), consagra la figura de la comisión, precisando los principios generales de la toma de posesión de la siguiente manera:

“ART. 24.—El artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así:

Principios que rigen la toma de posesión.

Corresponde al Presidente de la República, en ejercicio de las funciones que le otorga el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, señalar la forma como se desarrollará el proceso de toma de posesión, y en particular la forma como se procederá a liquidar los activos de la entidad, a realizar los actos necesarios para colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social o a realizar los actos necesarios para obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de las acreencias de los ahorradores, depositantes e inversionistas; la forma y oportunidad en la cual se deben presentar los créditos o reclamaciones; las sumas que se pueden cancelar como gastos de administración; la forma como se reconocerán y pagarán los créditos, se decidirán las objeciones, se restituirán los bienes que no deban formar parte de la masa, y en general, los actos que en desarrollo de la toma de posesión se pueden o se deben realizar.

Dichas facultades las ejercerá el Presidente de la República con sujeción a los principios y criterios fijados en el artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y a las siguientes reglas generales:

1. La toma de posesión sólo podrá adoptarse por las causales previstas en la ley.

2. La misma tendrá por objeto la protección del sistema financiero y de los depositantes y ahorradores con el fin de que puedan obtener el pago de sus acreencias con cargo a los activos de la entidad y, si es del caso, al seguro de depósito.

3. Las decisiones que se adopten tornarán en cuenta la posibilidad real de subsanar las causas que dieron lugar a la toma de posesión y la necesidad de evitar situaciones que pongan en juego la estabilidad del sector financiero y de la economía en general.

4. La decisión de toma de posesión será de cumplimiento inmediato a través del funcionario comisionado para el efecto por el Superintendente y si la misma no se puede notificar personalmente al representante legal, se notificará por un aviso que se fijará en lugar público de las oficinas de la administración del domicilio social. El recurso de reposición no suspenderá la ejecución de la medida.

5. Corresponderá al fondo de garantías de instituciones financieras designar al agente especial, quien podrá ser una persona natural o jurídica, podrá actuar tanto durante la etapa inicial, como en la administración o liquidación y podrá contar con una junta asesora con representación de los acreedores en la forma que fije el Gobierno.

6. Los agentes especiales desarrollarán las actividades que les sean confiadas bajo su inmediata responsabilidad.

7. El fondo de garantías de instituciones financieras realizará el seguimiento de la actividad del agente especial, sin perjuicio de la vigilancia de la Superintendencia Bancaria sobre la entidad objeto de administración, mientras no se decida su liquidación.

8. Los agentes especiales ejercerán funciones públicas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando sea del caso, de las reglas del derecho privado a los actos que ejecuten en nombre de la entidad objeto de la toma de posesión…

De las normas transcritas se observa que, como consecuencia de la intervención de una empresa, el legislador le impuso al superintendente la obligación de celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encarga a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal, sin que ello implique la pérdida de la toma de posesión que continúa bajo su control, es decir, que no se autorizó, en principio, a trasladar en ninguna otra persona la representación legal de la empresa ni la facultad nominadora.

De la lectura del artículo 8º de la Ley 689 de 2001, que entró a regir el 31 de agosto del mismo año, se tiene que el superintendente de servicios públicos al tomar posesión de la empresa podrá designar o contratar una persona a la cual se le encarga la administración de la misma en forma temporal, de suerte que éste podía comisionar a un funcionario y fijarle las funciones que considerara necesarias para efectos de resolver la crisis en la que se encontraba la empresa, esto es, en el presente caso, para que cumpliera con la representación legal de la entidad y como consecuencia de ello, ejerciera la facultad nominadora.

Así las cosas, resulta evidente que el funcionario que designó el superintendente como agente especial y que le aceptó la renuncia al demandante era el competente para tomar la decisión, pues actuó dentro de las facultades derivadas de la representación legal de la empresa.

2.1.3. De la inducción de la renuncia y sus consecuencias legales.

De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la modalidad en estudio, la dimisión ha de tener su origen o fuente generatriz en el libre, franco y espontáneo impulso psíquico y querer del sujeto, que descifran su plena voluntad (arts. 27, D. 2400/68 y 110 a 116, D. 1950/73).

En consecuencia, esa renuncia debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente, ajena a todo vicio de fuerza o engaño.

Al examinar las condiciones y el entorno en que se produjo el retiro del servicio del actor, se observa lo siguiente:

Obra a folios 3 y 4 del expediente la dimisión presentada el día 29 de mayo de 2001 por el señor Álvaro Ortega García, gerente de telecomunicaciones, al agente especial ante EMCALI designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuyo contenido es el que se transcribe a continuación:

Santiago de Cali, mayo 21 de 2001

Doctor

Juan Manuel Pulido Mosquera

Agente Especial ante EMCALI.

Designado Superintendencia de Servicios Públicos

La ciudad.

Respetado doctor Pulido:

De manera respetuosa, y por este escrito, presento a usted mi renuncia al cargo de gerente de telecomunicaciones de EMCALI EICE ESP, cargo para el que fui nombrado el 2 de julio de 1999 y que ocupo actualmente, quedando pendiente designe usted la persona a la que debo entregar el cargo.

Tomada la decisión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de nombrarlo como agente especial de la Superintendencia para la Gerencia de EMCALI, y su legítima manifestación de contar con un nuevo equipo de trabajo a nivel gerencial, presento mi renuncia y mi retiro del cargo que desempeñé por los últimos 22 meses, en los cuales se puede mostrar una importante gestión de trabajo respaldada por los resultados como lo puede usted ver en el informe que adjunto.

Entrego un área de Telecomunicaciones fortalecida tanto en número de usuarios, como en los indicadores técnicos de operación, así como en los más altos niveles de facturación y de recaudo en la historia de EMCALI, que hacen que continuemos como la empresa más importante del sector de Telecomunicaciones en el suroccidente colombiano, y con indicadores por encima de operadores como EEPPM y ETB.

Igualmente quedan en proceso proyectos que si se le destinan los recursos presupuestales necesarios, permitirán continuar con el nivel de calidad que nuestros usuarios han venido disfrutando. El momento financiero de EMCALI es muy complicado, y sin la toma de decisiones fundamentales sobre el futuro de la empresa, es bastante difícil predecir qué pueda suceder si no se efectúan los planes de inversión que se tienen programados. Ya será responsabilidad de la nueva administración la realización de estos proyectos, que encontrará debidamente sustentados para su ejecución.

Igualmente es necesario que se vea la importancia que tiene para EMCALI la realización de alianzas estratégicas para la ejecución de nuevos negocios, así como para el desarrollo e implementación de nuevas tecnologías que por el nivel de inversión y de riesgo que implican los rápidos cambios en la evolución precisamente de dichas tecnologías, hacen necesario tener en cuenta como estrategias gerenciales de competitividad.

El equipo humano tanto a nivel ejecutivo como administrativo y operativo de la gerencia de telecomunicaciones es excelente y con un alto grado de preparación para enfrentar el reto que supone un mercado tan competido como el que enfrentamos. Espero se pueda dar continuidad a este equipó y al esquema que se ha diseñado para su manejo gerencial. No hacerlo sería un error estratégico que incidirá en los resultados operativos y financieros inmediatos.

Quedo pues, doctor Pulido, atento a sus instrucciones, y me permito desearle suerte en su gestión.

Por su parte mediante la Resolución 1417 del 30 de mayo de 2001 el representante legal designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios procedió a aceptar la renuncia a partir del 31 de mayo de 2001 (fl. 5).

De los documentos anteriormente transcritos resulta evidente que, de conformidad con las normas citadas, formalmente sí se estructuraron los requisitos indispensables para que la renuncia del señor Ortega García surtiera todos sus efectos, como lo fue principalmente su aceptación por parte de la entidad.

Sin embargo el demandante alega que su dimisión no fue libre y espontánea, sino que tuvo como causa las presiones políticas ejercidas por el entonces alcalde de Cali y el sindicato de trabajadores de EMCÁLI, quienes acusaban a esa administración de corrupción y antigestión. Para efectos de comprobar sus asertos, en el expediente se recaudaron los testimonios de Carlos Humberto Madriñan Ordóñez y Diego Ramón Orozco Arango(9), quienes coinciden en afirmar que el agente especial de EMCALI, Juan Manuel Pulido, solicitó la renuncia a todos los que tenían cargo gerencial en dicha entidad, es decir, a todo su staff directivo, dado el cambio de administración. Incluso en el escrito de renuncia el demandante fue enfático en señalar que su determinación obedecía a la legítima decisión del agente especial de contar con un nuevo equipo de trabajo a nivel gerencial.

Así mismo figura la cinta magnetofónica de folio 35 que contiene una entrevista radial realizada a dicho agente especial y en la que manifiesta lo siguiente: i) descarta de plano injerencia alguna del sindicato en su decisión ii) relata las diversas falencias que se presentaban al interior de la entidad al momento de asumir su gestión, y iii) si bien alude al hecho de que el actor suscribió unos contratos con la empresa Serestel no concluye que haya sido esa la razón de su decisión para aceptar la renuncia por él presentada.

Del acervo probatorio recaudado se desprende con claridad que el demandante no tenía status que le ofreciera estabilidad, dado que ocupaba un cargo de dirección, manejo y confianza como era el de gerente de telecomunicaciones según los estatutos de la empresa —Acuerdo 034 del 15 de enero de 1999—; que no existe certeza de que se le hubiere coaccionado o influenciado para presentar su renuncia y que dicha presión obedeciese a motivos políticos; y que la razón fundamental por la que el entonces agente especial de EMCALI EICE ESP aceptó la dimisión no fue otra que la de conformar un equipo de trabajo que fuese de su confianza.

Frente a este último aspecto, se tiene que las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo.

En el mismo sentido es preciso indicar, respecto de la solicitud de la renuncia, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad. Esta Corporación en sentencia de 25 de marzo de 2010, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicado interno 7716-05, consideró:

Esta situación se ha denominado jurisprudencialmente como renuncia protocolaria, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaración de insubsistencia.

También se ha sostenido que en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su nombramiento sea declarado insubsistente.

Teniendo claro la Sala que el cargo desempeñado por el señor Álvaro Ortega García era de nivel directivo, la posible insinuación de la renuncia por parte de la autoridad nominadora (investida de la facultad de libre nombramiento y remoción), no desconocería el ordenamiento legal ni muchos menos constituiría una conducta desviada de la administración, atendiendo el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos empleos.

Resulta necesario precisar, además, que el actor por su jerarquía y el rol que desempeñaba al interior de la entidad presuponía un nivel de preparación y experiencia que le permitía discernir sobre la conveniencia de renunciar o abstenerse de hacerlo si estimaba que por su capacidad y experiencia debía permanecer en las empresas municipales de Cali, pero no lo hizo así, y optó, en su lugar, por dejar en libertad al nominador para decidir su permanencia en el cargo profiriendo un acto originado en la libre voluntad declarada del actor de desvincularse de su cargo.

En efecto, en reiterada jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación(10) se ha sostenido que la simple insinuación o solicitud de renuncia por sí misma no constituye una coacción invencible que elimine el acto voluntario porque, frente a dichas propuestas, el empleado puede desechar la oferta, insinuación o solicitud sin que ello le acarree consecuencias desfavorables. En el presente caso frente a una eventual insinuación de la renuncia por parte del nominador, como ya se dijo, bien podía el demandante optar de forma diferente y no lo hizo. No resulta válido entonces, desconocer posteriormente el contenido de su voluntad expresada sin coacción, para deshacer una situación jurídica que con la aceptación se hizo irrevocable.

Así las cosas, es claro que las renuncias protocolarias obedecen a la llegada de un nuevo jefe y tienen por objeto dejarlo en libertad para reorganizar la respectiva entidad, de manera que por razones administrativas pueda aceptar las que estime convenientes e inadmitir las de los funcionarios que considere le puedan colaborar adecuadamente en su gestión.

2.2. Conclusión.

En ese orden de ideas, como bien lo manifestó el a quo, el acto por medio del cual se aceptó la renuncia presentada por el señor Álvaro Ortega García permanece amparado por la presunción de legalidad que lo cobija procediendo la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por el señor Álvaro Ortega García contra EMCALI EICE ESP y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

RECONOCER a David García Téllez como apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 285 del cuaderno principal.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

7 El texto en negrilla fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-561 de 1999.

8 El texto en negrilla fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-727 de 2000.

9 Cuaderno 2.

10 Entre otras, sentencia del 6 de mayo de 2004, exp. 2273-03.