Sentencia 2001-04311 de junio 28 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref. Número Interno 14858

Rad.: 19001-23-31-000-2001-04311-01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Guinness UDV Colombia S.A.(1) y otras.

Acción de simple nulidad contra los artículos 48 a 53 de la Ordenanza 14 de 1997 de la Asamblea Departamental del Cauca

Fallo

Bogotá, D.C., veintiocho de junio de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia denegatoria de las súplicas de la demanda, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca el 30 de marzo del 2004, dentro de la acción de nulidad incoada contra los artículos 48 a 53 de la Ordenanza 14 de 1997 expedida por la asamblea departamental.

El acto demandado

Se transcribe a continuación el texto de los artículos demandados.

“Ordenanza 14 de 1997

(Agosto 15)

“Por la cual se expide el estatuto de rentas del departamento del Cauca”.

(...).

CAPÍTULO III

Impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares

ART. 48.—Hecho generador. Está constituido por el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, en la jurisdicción del departamento.

ART. 49.—Sujeto pasivo. Son sujetos pasivos o responsables del impuesto los productores y los importadores.

ART 50.—Causación. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entregue en fábrica o en planta con destino al departamento del Cauca para su distribución, venta o permuta, para publicidad, promoción, donación, comisión o los destine al autoconsumo.

En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.

Para efectos del impuesto al consumo, los licores, vinos, aperitivos y similares, importados a granel para ser envasados en el país, y que se destinen al departamento del Cauca, recibirán el tratamiento de productos nacionales. Por lo tanto el impuesto se causa en el momento en que se entreguen con destino al departamento del Cauca para su distribución, venta o permuta, para publicidad, promoción, donación, comisión, o autoconsumo.

ART. 51.—Base gravable. Para los productos de graduación alcoholimétrica de 2.5º a 20º y de más de 35º, la base gravable está constituida por el precio de venta al detallista, en la siguiente forma:

1. Para los productos nacionales, el precio de venta al detallista se define como el precio facturado a los expendedores en la capital del departamento donde esté situada la fábrica, excluido el impuesto al consumo.

2. Para los productos extranjeros, el precio de venta al detallista se determina como el valor en la aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un margen de comercialización equivalente al 30% (treinta por ciento).

3. Para los productos de graduación alcoholimétrica de más de 20º y hasta 35º, la base gravable está constituida para productos nacionales y extranjeros, por el precio de venta al detal, según promedio por tipo de productos determinado semestralmente por el DANE, en las primeras quincenas de junio y diciembre de cada año, de los siguientes tipos de productos:

a) Aguardientes anisados, y

b) Otros licores.

Los precios promedio al detal establecidos en cada semestre por el DANE regirán para el semestre siguiente.

ART. 52.—Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, fijadas de acuerdo con el grado de contenido alcohólico, son las siguientes:

De 2.5 grados hasta 15 grados
20% (veinte por ciento)
De más de 15 grados hasta 20 grados
25% (veinticinco por ciento)
De más de 20 grados hasta 35 grados
35% (treinta y cinco por ciento)
De más de 35 grados
40% (cuarenta por ciento)

El grado de contenido alcohólico debe expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por el Ministerio de Salud, de oficio o por solicitud del departamento.

ART. 53.—Periodo gravable. El periodo gravable para el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares será quincenal”.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La parte actora, como pretensión principal, demanda la nulidad de los artículos 48 a 53 de la Ordenanza 14 de 1997 expedida por la Asamblea del Cauca, transcritos al inicio, por violación del artículo 121 del Decreto-Ley 1222 de 1986. En su recurso de apelación insiste en que la asamblea no tenía facultades legales para implantar el impuesto sobre el consumo de licores, dado que ya había optado por establecer y regular en su jurisdicción, el monopolio de licores.

En subsidio pide la nulidad de las expresiones subrayadas de los artículos 50 y 52 de la misma ordenanza, porque violan el principio de “trato nacional en materia de tributación” incorporado al ordenamiento interno por la Ley 170 de 1994.

El tribunal negó las súplicas de la demanda por considerar que la asamblea, en la Ordenanza 14 de 1997, solo dispone que el monopolio en la producción, introducción y venta de licores, se recaudará en los términos de la ley que lo estableció como arbitrio rentístico y lo incorpora al Código de Rentas; de otra parte, que la causación y tarifa del impuesto al consumo son idénticas a las señaladas en la Ley 223 de 1995, y que las normas supranacionales y de integración no inhiben al legislador para constituir un arbitrio rentístico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala resolver si la Asamblea del Cauca, al adoptar el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares en la Ordenanza 14 de 1997, vulneró el artículo 121 del Decreto 1222 de 1986; y en caso negativo, si las expresiones acusadas de los artículos 50 y 52 de la misma ordenanza desconocen el principio de “trato nacional”.

De conformidad con el artículo 336 de la Constitución Nacional, “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley”. De este precepto se sigue que solo es posible restringir la actividad económica privada y la libre competencia(2) con la finalidad de que las rentas se dirijan al interés público y social mediante la constitución de un arbitrio rentístico.

Entre los monopolios establecidos por el legislador a favor del Estado o de sus entidades territoriales, se encuentra el de los licores, cuya titularidad corresponde a los departamentos(3), y sus proventos se destinan preferentemente a los servicios de salud y educación(4).

La Ley 14 de 1983, “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, en el capítulo V, artículos 61 a 72, reguló el impuesto al consumo de licores, renta de carácter nacional, cedida a los departamentos. Tales disposiciones fueron codificadas luego en el Decreto 1222 de 1986(5), título VI De los bienes y rentas departamentales, capítulo II De las rentas, aparte II, artículos 121 a 132.

El artículo 121(6) del Código de Régimen Departamental confirió a los departamentos el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, y facultó a las asambleas departamentales para regular el monopolio o gravar esa industria y actividades, si el monopolio no conviene.

El artículo 127(7) ibídem prohibió a los departamentos establecer gravámenes adicionales, distintos al de consumo, sobre la fabricación, introducción, distribución y venta de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 123, que dispone, textualmente:

“ART. 123.—En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos.

Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que solo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios aquí establecidos” (se destaca).

Según este artículo, el departamento que esté ejerciendo el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados puede celebrar convenios de intercambio sujetos a las normas de contratación vigentes, para agilizar el comercio de estos productos.

Así, las productoras, introductoras o importadoras de productos sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio deben obtener su autorización, previa celebración de un convenio económico en el que se establezca la participación porcentual del ente territorial en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios aquí establecidos.

En síntesis: si el departamento no ejerce el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados podrá gravar estos productos con el impuesto al consumo, pero si lo ejerce no impondrá este tributo sino que celebrará convenios que le reporten una participación, que podrá no ser igual a las tarifas, según le convenga. En este último caso, no podrá cargar impuesto porque participación e impuesto son excluyentes.

De otra parte, el artículo 122 del Código de Régimen Departamental dispone que los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución, pero tanto estos como los importados causarán el impuesto nacional de consumo que señala este código.

Según esta norma los productos sobre los cuales el departamento puede ejercer la opción de constituir monopolio sobre la producción, introducción y venta o gravar con el impuesto al consumo, son los licores destilados, toda vez que los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares son de libre producción y distribución, y objeto del gravamen de consumo.

Para precisar el concepto licores destilados se transcriben las definiciones de licor, vino y aperitivo contenidas en el artículo 6º del Decreto 365 de 1994, modificatorio del Decreto 3192 de 1983, así:

Licor es la bebida alcohólica con una graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos, que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas, o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal, o con extractos obtenidos con infusiones, percolaciones o maceraciones de los citados productos”(8).

Vino es el producto obtenido por la fermentación alcohólica normal del mosto de uvas frescas y sanas, o del mosto concentrado de uvas sanas, sin adición de otras sustancias ni prácticas de otras manipulaciones técnicas diferentes a las especificadas en este decreto y cuya graduación alcohólica mínima es de seis grados alcoholimétricos(9); y

Aperitivo es la bebida alcohólica de graduación máxima de 20 grados alcoholimétricos, obtenida por la mezcla de alcohol etílico rectificado neutro o alcohol vínico, agua, vino o vino de frutas, mistela con destilados, infusiones, maceraciones o percolaciones de sustancias vegetales amargas, aromáticas o estimulantes permitidos y sus extractos o esencias naturales(10).

Estas definiciones permiten afirmar que, son licores las bebidas alcohólicas obtenidas por destilación con graduación superior a 20 grados alcoholimétricos(11) y que los vinos, vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares no se consideran “licores destilados”, por la técnica utilizada para obtenerlos y por los grados de alcohol que contienen.

En consecuencia, las bebidas alcohólicas obtenidas por destilación con graduación superior a 20 grados alcoholiméticos, son los productos sobre los cuales el departamento puede optar entre reservarse la exclusividad en la producción, introducción y venta, caso en el que puede otorgar permiso a otras personas para que ejerzan estas actividades a cambio de una participación, o gravarlos con el impuesto al consumo(12).

El impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares fue regulado por la Ley 223 de 1995 en los artículos 202 a 206, en estos señala el hecho generador, sujetos pasivos, causación, base gravable y tarifas del tributo.

Hechas las precisiones anteriores, se procede a resolver los cargos formulados en el recurso de apelación, así:

1. Pretensión principal. Los artículos 48 a 53 de la Ordenanza 14 de 1997 violan el artículo 121 del Decreto 1222 de 1986.

En el caso, la Asamblea del Cauca, en la Ordenanza 14 de 1997, expidió el estatuto de rentas del departamento, el cual tiene por objeto la definición general de las rentas del departamento, su administración, determinación, discusión, cobro, recaudo y control, lo mismo que la regulación del régimen de infracciones y sanciones(13).

En el artículo 3º, dispone que son rentas del departamento los ingresos percibidos por concepto de impuestos, tasas, contribuciones, monopolios, aprovechamientos, explotaciones de bienes, regalías, participaciones, sanciones pecuniarias y en general todos los ingresos que le correspondan para el cumplimiento de sus fines constitucionales y legales.

Codifica en el título I - Monopolios departamentales, capítulo III (arts. 24 a 27), el monopolio de licores, así:

En el artículo 24, se lee que “la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolio del departamento del Cauca como arbitrio rentístico en los términos del artículo 336 de la Constitución Política”;

En el 25, que deben atenderse las definiciones técnicas expedidas por el Gobierno Nacional;

En el 26, que en desarrollo de este monopolio deben celebrarse contratos de intercambio y convenios con quienes produzcan, introduzcan o importen los licores destilados en los que se establezca la participación porcentual mínima del 45% en el precio de venta del licor destilado; y,

En el 27, faculta al secretario de hacienda para autorizar a la Industria Licorera del Cauca para que importe y envase licores extranjeros o los dé al consumo, previo el pago de la participación correspondiente.

Es preciso destacar que los textos mencionados son similares a citados (arts. 121 y 123) del Decreto 1222 de 1986.

Por otra parte, en el título II - Rentas departamentales, capítulo III (arts. 48 a 55) incluye el impuesto al consumo de licores, vinos, apetitivos y similares. Define, entre otros aspectos, el hecho generador, sujeto pasivo, causación, base gravable y tarifas del tributo en idéntica redacción a la de los artículos 202 a 206 de la Ley 223 de 1995.

En conclusión, la Asamblea del Cauca mediante la ordenanza demandada expidió el estatuto de rentas del departamento, en el que codificó las normas que regulan, entre otras materias, el monopolio de licores y el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, establecidos previamente por el legislador a favor de los departamentos.

Corresponderá entonces a la asamblea, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 121 del Decreto-Ley 1222 de 1986, decidir si opta por constituir el monopolio en la producción, introducción y venta de licores destilados; o, si considera que este no es conveniente, gravar esa industria y actividades, todo conforme a lo previsto por el legislador.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en la ordenanza demandada la autoridad tributaria no ejerció tal facultad, solo incorporó al ordenamiento territorial la normativa general que regula, entre otras materias, el monopolio de licores destilados y el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, rentas cedidas a los departamentos, razones suficientes para considerar que, contra lo sostenido por la parte apelante, los artículos 48 a 53 de la Ordenanza 14 de 1997 de la Asamblea del Cauca no violan el artículo 121 del Decreto-Ley 1222 de 1986.

No sobra advertir que, en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que el departamento estuviera ejerciendo el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados y, simultáneamente, aplicando el régimen del impuesto al consumo de licores, pues hacer uso de los dos sistemas al mismo tiempo sí sería ilegal, toda vez que como se dijo, participación e impuesto son excluyentes.

La simple afirmación de que el departamento optó por el monopolio, sin sustento probatorio que lo acredite, no es suficiente, la parte actora tenía la carga de probar los hechos en que fundó la demanda, pues conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Es mediante el uso de los medios probatorios previstos en la ley que se busca que el juez tenga elementos que le permitan verificar la existencia o certeza de los hechos que se aducen, o comprobar la veracidad de las afirmaciones efectuadas por el demandante de las cuales se deriva la consecuencia jurídica que se pretende.

Se insiste, el simple hecho de codificar las normas que, de manera general, regulan el monopolio de licores destilados no impedía a la Asamblea del Cauca hacer parte del estatuto de rentas también las relacionadas con el impuesto al consumo de estos productos, pues si no ha optado por el monopolio, para poder imponer el impuesto al consumo de tales productos se requiere de la existencia de los parámetros legales para hacerlo.

Elegir entre las dos posibilidades que contempla la ley debe ser un acto expreso. Optar por el monopolio implica no solo incorporar la normativa que lo regula sino ejercer actos que demuestren su escogencia. En el caso si bien es claro que se codificaron las normas generales que regulan las dos posibilidades, la parte demandante no probó que el departamento estuviera ejerciendo el monopolio de los licores.

Según lo dicho el accionante no desvirtuó la legalidad de los artículos demandados de la Ordenanza 14 de 1997.

2. Pretensión subsidiaria. Los artículos 50 y 52 de la Ordenanza 14 de 1997 violan la Ley 170 de 1994.

En cuanto al alegado trato tributario desigual que, afirma la parte recurrente, se da a los licores nacionales y extranjeros en los artículos 50 y 52 de la Ordenanza 14 de 1997, en los apartes subrayados, se repite que la autoridad territorial incorporó al estatuto de rentas las normas de la Ley 223 de 1995 que regulan el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares.

El texto de los respectivos artículos es el siguiente:

Ordenanza 14 de 1997
Ley 223 de 1995
ART. 50.—Causación. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entregue en fábrica o en planta con destino al departamento del Cauca para su distribución, venta o permuta, para publicidad, promoción, donación, comisión o los destine al autoconsumo.
En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.
Para efectos del impuesto al consumo, los licores, vinos, aperitivos y similares, importados a granel para ser envasados en el país y que se destinen al departamento del Cauca, recibirán el tratamiento de productos nacionales. Por lo tanto el impuesto se causa en el momento en que se entreguen con destino al departamento del Cauca para su distribución, venta o permuta, para publicidad, promoción, donación, comisión, o autoconsumo.
ART. 204.—Causación. En el caso de productos nacionales, el impuesto se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo.
En el caso de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país.
Para efectos del impuesto al consumo de que trata este capítulo, los licores, vinos, aperitivos y similares importados a granel para ser envasados en el país recibirán el tratamiento de productos nacionales. Al momento de su importación al territorio aduanero nacional, estos productos solo pagarán los impuestos o derechos nacionales a que haya lugar.


ART. 52.—Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, fijadas de acuerdo con el grado de contenido alcohólico, son las siguientes:
De 2.5 grados hasta 15 grados 20% (...)
De más de 15 grados hasta 20 grados 25% (...)
De más de 20 grados hasta 35 grados 35% (...)
De más de 35 grados 40% (...)

El grado de contenido alcohólico debe expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por el Ministerio de Salud, de oficio o por solicitud del departamento.
ART. 206.—Tarifas. Las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, fijadas de acuerdo con el grado de contenido alcohólico, son las siguientes:
De 2.5 grados hasta 15 grados, el 20%
De más de 15 grados hasta 20 grados, el 25%
De más de 20 grados hasta 35 grados, el 35%
De más de 35 grados, el 40%.

El grado de contenido alcohólico debe expresarse en el envase y estará sujeto a verificación técnica por el Ministerio de Salud, de oficio o por solicitud de los departamentos. Dicho ministerio podrá delegar esta competencia en entidades públicas especializadas o podrá solicitar la obtención de peritazgo técnico de particulares.

El cuadro comparativo permite observar que el texto de los artículos de la ordenanza, en particular los apartes resaltados, es idéntico a los de la ley.

Nótese que en el artículo 204 de la Ley 223 de 1995, el legislador, para definir la causación del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, establece que debe tratarse de productos destinados al consumo, concepto que comprende la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo.

Además, la norma consagra los siguientes supuestos en los que se “causa” el tributo, a saber:

1. Para productos nacionales, cuando el productor hace la entrega en fábrica o planta.

2. Para productos extranjeros, con la introducción al país, salvo que estén en tránsito(14) hacia otro país.

3. Para los productos importados a granel para ser envasados en el país, la ley dispone que su tratamiento es el mismo dado a los productos nacionales, esto es, que el tributo se causa con la entrega en fábrica o planta.

Así, tratándose de licores, vinos, aperitivos y similares procedentes del extranjero, la obligación tributaria nace al momento en que los productos entran legalmente a Colombia con fines de consumo, esto es, con la nacionalización. El mismo legislador excluyó los que están en tránsito hacia otro país, pues no son para la venta o consumo interno.

El demandante afirma que se da un trato desfavorable a los licores extranjeros porque para estos el impuesto se causa aunque no se verifique el consumo, en tanto para los nacionales si se realiza el consumo.

Al respecto, la Sala en providencia en que revisó la legalidad de actos particulares relacionados con el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado definió el momento de causación de este tributo(15), así:

“... es claro que el legislador quiso establecer como objeto del impuesto “el consumo” de cigarrillos y tabaco elaborado, pero el hecho concreto que permite verificar el momento en que surge la obligación para el pago del impuesto no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras hacia el consumo, en los términos ya explicados. Para el caso de los productos extranjeros, el hecho de donde surge la obligación tributaria (causación) es la introducción al territorio nacional de los productos extranjeros. En uno y otro caso, esos hechos se concretan antes de que efectivamente se “consuman los productos”, lo que de ninguna manera deviene ilegal ni arbitrario.

[...].

Lo anterior indica que para que surja la obligación tributaria a cargo de los productores de cigarrillo y tabaco elaborado basta que el productor entregue el producto y que ese producto tenga el precio al que se factura a los expendedores de la capital del departamento donde esté situada la fábrica(16) puesto que, una vez entregado, tal como lo afirmó la demandada, la finalidad de consumo va implícita en la entrega. No es necesario que se consolide la distribución, la venta, la permuta, la publicidad, la promoción, la donación, la comisión o el autoconsumo para que surja la obligación tributaria. Una interpretación en sentido contrario dejaría a discreción del contribuyente el nacimiento de la misma(17).

Criterio aplicable al caso dado que en idéntico sentido el legislador estableció la causación para el impuesto al consumo de licores, así tal como bien lo explica la sentencia citada el momento en que surge la obligación para el pago del impuesto no es el consumo en sí mismo, sino la entrega del producto en fábrica o en planta con miras a que sea posteriormente consumido, tratándose de nacionales y para el caso de los productos extranjeros, la introducción al territorio nacional, en ambos casos, los hechos se concretan antes de que se consuman efectivamente los productos, ya que no es necesario que se consolide la distribución, venta, permuta, publicidad, promoción, donación, comisión o autoconsumo para que surja la obligación tributaria.

Es obvio que, tanto en el caso de licores nacionales como extranjeros la causación se da con miras a ser enajenados y consumidos, no en el momento del consumo efectivo, de donde no se presenta diferencia alguna en desmedro de los licores extranjeros.

De otra parte, el artículo 206 de la Ley 223 de 1995, establece las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos, y similares, en cuatro rangos, fijados según el número de grados alcoholimétricos, con independencia del origen y de la clase de bebida alcohólica.

Por lo anterior, la Sala estima que carece de fundamento la aducida violación de la Ley 170 de 1994(18), de una parte porque la autoridad territorial en los artículos 50 y 52 de la Ordenanza 14 de 1997 solo incorpora los artículos 204 y 206 de la Ley 223 de 1995, y de otra porque la distinción que en tales artículos se hace en cuanto a la causación es justa, pues obedece al origen y naturaleza del producto, como se indicó; y no es cierto que haya trato diferencial en las tarifas para los productos nacionales y los extranjeros, pues la ley fijó tarifas progresivas para todas las bebidas alcohólicas con rangos de porcentajes de acuerdo al grado de alcohol, independientemente de la procedencia o tipo de producto.

La tarifa del 40% para los licores con contenido de alcohol superior a 35 grados, cuestionada, debe aplicarse a los productos importados y a los nacionales, sin distingo alguno.

Según lo dicho no se evidencia la aducida violación del principio de trato nacional, pues las disposiciones en manera alguna establecen condiciones desfavorables para los licores de origen extranjero o protegen la producción nacional, por el contrario se evidencia la igualdad de trato para los productos nacionales y los importados, el hecho de que en el país existan o no debidas (sic) alcohólicas con un grado superior (a 35º) es un argumento circunstancial que no afecta la legalidad de la tarifa del 40%...”(19).

El principio de trato nacional se aplica una vez los productos están en el país, es decir, una vez se encuentren en condiciones similares a los nacionales para ejercer la libre competencia. En este entendido, la norma es clara y no admite interpretación alguna, la tarifa porcentual se fija de acuerdo al grado de contenido alcohólico del producto, sin hacer diferencia alguna entre licores nacionales y extranjeros, de donde igual puede resultar con tarifa superior un licor nacional que uno extranjero, ya que ni todos los extranjeros tienen más de 35 grados, ni todos los nacionales tienen grados inferiores.

De otra parte, las decisiones allegadas en esta instancia de la Organización Mundial de Comercio, en las que el órgano de apelación recomienda al órgano de solución de diferencias, que solicite a Japón, Chile y Corea, que pongan la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas en conformidad con las obligaciones contenidas en el GATT 1994, corresponden a casos particulares en los que examinados determinados productos a la luz del sistema tributario de cada país y la interpretación del texto del artículo III, titulado, Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores, se concluyó que este principio había sido infringido.

Se resalta que en el informe del órgano de apelación, en el caso Japón, se precisa que, en cada caso debe hacerse un análisis cuidadoso y objetivo de cada uno de los datos pertinentes y de todas las circunstancias relevantes para determinar ‘la existencia de tributación protectora’.

En el presente asunto, como se dijo, las tarifas legales se fijaron por rangos de acuerdo al contenido alcoholimétrico y no por el origen o tipo de producto. La ley no da protección alguna a la producción nacional ni impone condiciones de competencia superiores a los productos importados.

Finalmente, llama la atención de la Sala la actitud de la entidad demandada al guardar silencio durante todo el trámite del proceso, sin defender de manera alguna los intereses del ente territorial.

Por las razones expuestas, no se dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y en consecuencia se confirmará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Guinness United Distillers & Vintners Colombia S.A.

(2) Constitución Nacional, artículo 333.

(3) Constitución Nacional, artículo 362.

(4) Sentencia de noviembre 12 de 2003, Expediente 13514, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, citada en sentencia del 12 de junio de 2008, Expediente 16071.

(5) Decreto expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 3ª de 1986, para codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la administración departamental; denominado Código de Régimen Departamental.

(6) Artículo 121. De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros.

(7) Artículo 127. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 123 los departamentos, intendencias y comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina este decreto.

Los departamentos, intendencias, y comisarías podrán establecer contractualmente el servicio de bodegaje oficial, sin perjuicio de que los particulares puedan utilizar, sin que ello les implique erogaciones o cargas adicionales, su propio sistema de bodegaje, conforme a las normas vigentes.

(8) Decreto 365 de 1994, artículo 6º, numeral 9º.

(9) Decreto 365 de 1994, artículo 6º, numeral 5º.

(10) Decreto 365 de 1994, artículo 6º, numeral 6º.

(11) Grados alcoholimétricos. Porcentaje en volumen de alcohol etílico a 20 grados centígrados. Definición contenida en el Decreto 365 de 1994, artículo 6º, numeral 1º.

(12) En este sentido la sentencia de 19 de febrero del 2009, Expediente 15550, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(13) Ordenanza 14 de 1997, artículo 1º.

(14) Los artículos 353 y 354 del Decreto 2685 de 1999 definen qué es tránsito aduanero y cuáles son las operaciones permitidas.

(15) Sentencia de 3 de diciembre de 2009, Expediente 16527, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(16) Ley 223 de 1995. Artículo 215. Los productores e importadores de productos gravados con impuestos al consumo de que trata este capítulo tienen las siguientes obligaciones:

d) Fijar los precios de venta al detallista y comunicarlos a las secretarías de hacienda departamentales y del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, dentro de los diez (10) días siguientes a su adopción o modificación.

(17) En este sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 26 de noviembre de 1999, Expediente 9552, C.P. Daniel Manrique Guzmán, en la que precisó que “... la causación de dicho impuesto..., tiene ocurrencia en el momento en que el productor los entrega (los productos) en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación (o) comisión o los destina a autoconsumo” (destacados fuera de texto).

(18) Ley por medio de la cual se aprobó el acuerdo que estableció la Organización Mundial del Comercio, OMC, y que incluye el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT 1994).

(19) Sentencia de 2 de agosto de 2007, Expediente 15259, C.P. Ligia López Díaz. En esta oportunidad en la que se resolvió un caso similar la Sala sostuvo que no se viola el principio de trato nacional, toda vez que la Ley 223 de 1995 fija pautas de carácter general para todas las bebidas alcohólicas, estableciendo diferencias que no se basan en su origen, sino en el contenido alcoholimétrico con lo cual no se persigue proteger la producción nacional, toda vez que se aplica tanto a las bebidas espirituosas nacionales como extranjeras que tengan el mismo alto grado de alcohol, el cual por ser tan elevado permite tarifas que en últimas contribuyen a la salubridad pública y al control del consumo.