Sentencia 2001-04492/30501 de abril 13 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 30.501

Consejero Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz (E)

Exp.: 19001-2331-000-2001-104492-01

Demandante: Distribuidora Cristal S.A.

Demandado: Departamento del Cauca

Proceso: Acción contractual

Bogotá D.C., trece de abril de dos mil quince.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 11 de noviembre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, en la que se decidió lo siguiente:

“1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda” (Fl. 176 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas del original).

Antecedentes

1. Demanda y trámite procesal en la primera instancia

1.1. En escrito del 9 de febrero de 2001, la sociedad Distribuidora Cristal S.A., mediante apoderado judicial, interpuso demanda de controversias contractuales contra el Departamento del Cauca con la finalidad de que se acceda a las siguientes pretensiones:

“Se declara la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1) Resolución 1092-06-2000 de junio 7

2) Resolución 1174-06-2000 de junio 20

3) Resolución 1973-10-2000 de octubre 23/2000

4) Resolución 2548-12-2000 de diciembre 26/2000

Como consecuencia de la nulidad se declara que Discristal S.A. no está obligada a pagar ningún tipo de multa” (folio 99 cdno. ppal. – mayúsculas del original).

Como fundamento de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos:

1.1.1. Entre el Departamento del Cauca —Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento—, por delegación conferida mediante Decreto Departamental 476 del 1º de junio de 1999, y la Distribuidora Cristal S.A., se celebró el contrato 031 del 1º de junio de 1999, cuyo objeto consistió en la compraventa en la modalidad de entregas periódicas mensuales de los productos elaborados por la Industria de Licores de Caldas; siendo el comprador, la sociedad contratista.

El 15 de octubre de 1999 se firmó un otrosí al referido contrato, a través del cual se modificaron las cantidades mínimas mensuales a comprar durante el primero año.

1.1.2. Haciendo alusión a un presunto incumplimiento del contrato por parte de Discristal S.A., la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento expidió la Resolución 1092, del 7 de junio de 2000, a través de la cual se impuso una multa al contratista por un valor de $ 334´601.987.

El 13 de junio siguiente, la empresa presentó recurso de reposición y solicitó la práctica de unas pruebas.

1.1.3. Mediante la Resolución 1174 de junio 20 de 2000, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento, confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido.

1.1.4. El 30 de junio de 2000, se decidió por mutuo acuerdo dar por terminado el contrato Nº 031 del 1º de junio de 1999.

1.1.5. Por medio de la Resolución 1173, de octubre 23 de 2000, el Departamento del Cauca —Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento—, liquidó unilateralmente el contrato de compraventa suscrito.

El acto administrativo en mención fue confirmado por la Resolución 2548 del 26 de diciembre de 2000.

Como concepto de la violación se sostuvo que los actos demandados desconocen el debido proceso, al no tener en cuenta las pruebas pedidas por la sociedad contratista en el recurso de reposición, con ocasión a la imposición de la multa, solicitudes que debieron ser decretadas o, en su defecto, hacer un pronunciamiento sobre las mismas; de manera concreta, relacionan las siguientes disposiciones como fundamentos jurídicos de la demanda: Art. 29 y 209 de la Constitución Nacional; artículos 3º, 52, 56, 57 y 84 del Código Contencioso Administrativo; y el artículo 77 inciso 2º de la Ley 80 de 1993.

Respecto de la posibilidad de decretar pruebas en el trámite del recurso de reposición, en curso de un proceso administrativo, a la luz del artículo 56 del CCA, en armonía con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución, consideró el demandante que debe prevalecer el derecho de defensa y contradicción frente al límite probatorio legal que ordena resolver de plano el recurso sin considerar solicitud alguna. Sobre el particular se indicó que esta es la interpretación que debe hacerse en esos eventos, y no omitir un pronunciamiento sobre las mismas, lo que ocurrió en el proceso de vía gubernativa por imposición de multa; este punto viene a ser el único reparo jurídico de los actos administrativos demandados, en especial, el contenido en la Resolución 1174 del 20 de junio de 2000, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por Discristal S.A. en contra del acto que le impuso una multa por incumplimiento.

1.2. El Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda en auto del 8 de junio de 2001 (fls. 114-117 cdno. ppal.). Comoquiera que se solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, se consideró que no era procedente, en la medida en que se necesitaba verificar la actuación surtida para determinar una posible violación al debido proceso, y ello exigía un examen más detenido de las pruebas y la situación del proceso administrativo surtido, por lo tanto no era posible suspender los efectos de los actos, porque el análisis debía hacerse en la sentencia, dado el estudio de fondo requerido.

1.3. El Departamento del Cauca se opuso a las súplicas de la demanda. Sostuvo que estaba acreditado el incumplimiento del contrato por parte de la empresa contratista, en tanto no concurrió a la compra de las mínimas cantidades de licores durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del 2000. Frente a ese incumplimiento se informó a la contratista el inició de los trámites pertinentes para solucionar el conflicto surgido en los términos del artículo 68 de la Ley 80 de 1993; se surtieron una serie de reuniones con el interesado, y se planteó la problemática respecto del objeto contractual insatisfecho, recomendándole al mismo que planteara una propuesta dirigida a establecer unas condiciones de cumplimiento sin alterar las estipulaciones contractuales. En ese orden, comoquiera que Discristal S.A. no planteó una opción de cumplimiento dentro de los parámetros establecidos, la entidad contratante impuso la sanción de que trata la cláusula decimoséptima del contrato con la expedición de la Resolución 1092 del 7 de junio de 2000.

Sobre el fundamento jurídico de la demanda, consistente en no decretar pruebas en la vía gubernativa, y en la omisión de pronunciamiento sobre las solicitudes probatorias, se indicó que la entidad no desconoció el debido proceso por haber resuelto de plano el recurso de reposición interpuesto, porque estaba habilitada por el artículo 56 del Código Contencioso Administrativo. Asimismo, estableció que en la resolución que resolvió el recurso interpuesto en contra del acto administrativo, hubo un pronunciamiento sobre las pruebas solicitadas, es decir, frente a cada petición se hicieron las consideraciones pertinentes, lo que indicó una motivación fundamentada, en la que se sostuvo que las solicitudes resultaban inconducentes para probar las razones del incumplimiento, en la medida en que esas mismas razones habían sido objeto de discusión en las distintas reuniones sostenidas, en las que se le manifestó la imposibilidad jurídica y financiera de acceder a lo propuesto; en ese orden, solicitaron la negativa de las pretensiones de nulidad de los actos acusados.

1.4. En la etapa de alegatos de conclusión solo intervino el demandante, planteando el mismo argumento de la demanda, consistente en la violación al debido proceso de la sociedad contratista en la expedición de los actos administrativos por el no decreto de las pruebas solicitadas en el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que impuso una multa por el presunto incumplimiento del contrato. En el escrito se hizo mención a una sentencia proferida por la Corte Constitucional en sede de tutela (T-505 del 8 de mayo de 2000), en la que se consideró como violatorio al derecho de defensa la omisión en el decreto de pruebas pedidas en el trámite de un recurso de reposición en una actuación administrativa, solicitudes que deberían entrarse a estudiarse en aplicación del artículo 29 de la Constitución, que prevalece sobre la disposición contenida en el artículo 56 del Código Contencioso Administrativo, que informa que el recurso de reposición se resolverá de plano, y será discrecional del funcionario administrativo el decreto de las pruebas que considere pertinentes.

2. Sentencia de primera instancia

En sentencia del 11 de noviembre de 2004, la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, negó las súplicas de la demanda. En su criterio, los actos proferidos, en especial, el acto que confirmó la imposición de una multa, se consideraron legales al no desconocer las normas que le sirvieron de fundamento. Consideró que el decreto de pruebas, en el discurrir dinámico de la vía gubernativa, como consecuencia de la interposición de un recurso de reposición, depende del criterio del funcionario llamado a resolverlos, el cual tiene la opción discrecional de acoger las solicitudes o no, o de omitir un pronunciamiento de las mismas, en tanto el artículo que contempla las pruebas en esa vía (artículo 56 del CCA) habilita una resolución de plano sin consideración a peticiones probatorias, lo que dependerá del criterio hermenéutico y jurídico del funcionario, si lo considera necesario para resolver los puntos que conforman el recurso. Finalmente, considero que si bien el acto administrativo contenido en la Resolución 1174 del 20 de junio de 2000 (por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición en contra de la imposición de la multa), no fue explícito en el rechazo de la petición de pruebas que hizo el contratista, sí se pronunció de las mismas, no estando obligado a hacerlo, por lo anteriormente advertido. En la resolución en mención, estableció que las mismas resultaban impertinentes en tanto iban dirigidas a probar dos asuntos de público conocimiento, lo que no constituía una justificación del incumplimiento advertido. Entre otros aspectos, el a quo, puntualizó lo siguiente:

“Para entrar a resolver el asunto debatido, que se centra exclusivamente en determinar la violación al debido proceso, en razón que el funcionario que resolvió el recurso de reposición, por la sanción impuesta no decretó las pruebas solicitadas por el recurrente, es menester tener en cuenta que corresponde al juez o funcionario, en aplicación del principio de economía procesal, decretar o no las pruebas solicitadas, pero sujeto, no a su voluntariedad, sino al examen de hermenéutica jurídica.

No es de recibo para el concepto de la Sala la afirmación que hace el actor en el sentido que el recurso de reposición implica solicitar pruebas, o que las solicitadas no puedan o deban decretarse; simplemente que la norma deja a criterio del funcionario que ha de decidir el recurso, el decretarlas, aún de oficio.

(…)

Indudablemente que esta actitud interpretativa, como se apuntó anteriormente obedece a una disposición legal vigente, pues el artículo 56 del CCA aún no ha sido declarado inexequible, no puede ser asumida como hecho violador del debido proceso, por cuanto queda demostrado que en todo su procedimiento no se actuó caprichosa o prevenidamente; en el escrito que resuelve el recurso de reposición, si bien no es explícito el rechazo de las pruebas solicitadas, si está referido a ella cuando consigna que la situación de orden público y económica no han sido históricamente un secreto para nadie en Colombia; concepto con el cuál se está considerando la impertinencia de las pruebas solicitadas que apuntaban a ello.

(…)

Finalmente, resulta extraño para la Sala, que si el actor cuestiona y tacha de violación al debido proceso el no haber decretado las pruebas solicitadas por el funcionario que resolvió el recurso, al considerarlas de trascendencia, sin embargo no las solicitó dentro de este proceso (fls. 167 a 176 cdno ppal. 2ª instancia).

3. Recurso de apelación

El demandante interpuso recurso de apelación (fls. 185-193 (cdno. ppal. 2ª instancia). El recurso fue desarrollado como se expone a continuación (fls. 185-193 cdno. ppal. 2ª instancia):

Consideró que las pruebas solicitadas en el recurso de reposición, deben ser practicadas obligatoriamente, a menos que las mismas no reúnan las condiciones intrínsecas de las pruebas (pertinencia, utilidad, y eficacia). De no llevarse a cabo esta precisión ante una negativa u omisión, es demostrativo de que el funcionario hace un uso arbitrario de su atribución para admitir o practicar pruebas, en tanto lo esencialmente importante frente a una solicitud probatoria es la relación sustancial de la misma con los hechos materia del recurso. Estableció que lo que se pretendía probar con la petición probatoria, y fue imposible dada la violación del derecho de defensa mencionado por su negativa o ausencia de pronunciamiento del decreto, era la existencia de un asunto ajeno al contratista y no imputable a este que le impidió cumplir con la obligación pactada, lo cual incidiría directamente en la multa impuesta. Entre otras cosas, puntualizó:

“Para el Tribunal las pruebas solicitadas en el recurso de reposición las deja a criterio del funcionario que ha de decidir el recurso, el decretarlas, aun de oficio.

Con el debido respeto disiento del concepto del Tribunal porque cuando el recurso es único, en este caso el de reposición, se deben practicar las pruebas solicitadas, salvo aquellas impertinentes, inconducentes y así lo debe expresar el funcionario. No es el caso. El funcionario simplemente guardó silencio frente a las pruebas solicitadas.

(…)

Estas violaciones se presentaron cuando se expide la Resolución 1174-06 de junio 20 de 2000, en el cual el departamento del Cauca no hace ningún pronunciamiento positivo no negativo sobre las pruebas solicitadas; lo que significa que en esta instancia se violaron los principios orientadores de las actuaciones administrativas como son imparcialidad, publicidad y contradicción” (folios 185-193. Cdno ppal. 2da instancia).

4. Alegatos de conclusión

En auto del 18 de octubre (fl. 199 cdno ppal. 2ª instancia), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual se guardó silencio.

Consideraciones

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala, 2) los hechos probados, 3) derecho a pedir y a practicar pruebas con ocasión a la interposición de un recurso de reposición dentro de una actuación administrativa: 3.1) evolución normativa, 3.2) análisis jurisprudencial; 4) valoración probatoria y conclusiones.

1. Competencia de la Sala

La subsección es competente para conocer de este proceso, en segunda instancia, pues la pretensión mayor, individualmente considerada, corresponde a la de daños materiales, en la modalidad de daño emergente, por valor de $ 334´601.987(1), suma que resulta superior a la exigida para que un proceso iniciado en el año de 2001 tuviera vocación de doble instancia, esto es, $ 26´390.000, de conformidad con las reglas de competencia establecidas en el Decreto 597 de 1988.

2. Los hechos probados

Del acervo probatorio que integra el proceso se destaca:

2.1. Copia íntegra y auténtica del contrato de compraventa por entregas periódicas mensuales Nº 031 del 1º de julio de 1999 suscrito por el Departamento del Cauca —Secretaría de Hacienda y Crédito Público— (contratante) y la sociedad Distribuidora Cristal S.A. (contratista), donde se convino, entre otros aspectos, lo siguiente:

Claúsula Primera. Objeto. EL DEPARTAMENTO se obliga para con EL CONTRATISTA a vender y este a comprar, con entregas periódicas mensuales, las cantidades mínimas de productos elaborados por la Industria Licorera de Caldas en presentación de 7500 c.c., o sus equivalentes en otras referencias, establecidas en los pliegos de condiciones para cada año. Las cantidades mínimas mensuales a comprar durante al primer año serán las establecidas en el anexo No 1, el cual hace parte integral de este contrato. Para los años siguientes la tabla de compras mensuales se fijará por las partes a más tardar el quince (15) de junio de cada año. PAR.—A treinta y uno (31) de diciembre de 2000, las partes acuerdan revisar la escala de compras mínimas establecidas, tal como se establece en los pliegos de condiciones. (…) Cláusula Décima Séptima. Multas: Si EL CONTRATISTA incumpliere cualquiera de las obligaciones contraídas en este contrato, deberá cancelar a EL DEPARTAMENTO, a título de multa el cero punto cero veinticinco por ciento (0.025 %) del valor del contrato anual, descontando de este lo correspondiente a los impuestos de IVA e IMPOCONSUMO, por cada día que se encuentre en tal incumplimiento, sin perjuicio de la facultad para EL DEPARTAMENTO, de darlo por terminado en cuyo caso lo comunicará por escrito a EL CONTRATISTA, indicando la causal o motivo del incumplimiento, así mismo, el contrato terminará por liquidación de EL CONTRATISTA, y/o por las demás causas legales”. (Folio 51-60. Cdno ppal. Tribunal).

El contrato fue modificado mediante un Otrosí del 15 de octubre de 1999, que estableció lo siguiente:

“(…) Hemos acordado celebrar el presente otrosí con el fin de modificar las cantidades mínimas mensuales a comprar durante el primer año establecidas en el anexo 1, el cual hace parte integral de este contrato, y la fórmula de pago establecida en la cláusula quinta la cual quedará así: (…) El valor del presente contrato se estima para el primer año, aproximadamente en la suma de dieciocho mil seiscientos setenta y ocho millones dieciocho mil pesos ($ 18´678.018.000). El contratista se obliga durante la vigencia de este contrato a cancelar puntualmente de contado, al efectuar el pedido, el precio de compra de los licores a la Industria Licorera de Caldas de acuerdo a los plazos y descuentos establecidas por esta. El valor equivalente a la compra mínima mensual, la deberá cancelar en el respectivo mes. Respaldando su pago con uno de los siguientes títulos valores: cheque de gerencia, cheque certificado, carta de crédito irrevocable o aceptación bancaria o cupo de crédito garantizado mediante aval bancario y/o póliza de compañía de Seguros el cual debe cubrir el ciento treinta por ciento (130%) del valor del crédito. El valor del impuesto al consumo será cancelado en las fechas y plazos establecidos en la Ley 223 de 1995, o en las que la modifiquen, aclaren y/o adicionen. PAR.—Los pagos los hará EL CONTRATISTA en la Tesorería General del Departamento o en las que esta indique conforme a las disposiciones legales.

“Las demás cláusulas del contrato no sufren modificación alguna” (folios 62 y 63. Cdno ppal. Tribunal).

2.2. Resolución 1092-06 del 7 de junio de 2000, por medio de la cual el Departamento del Cauca —Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento— impone a la Distribuidora Cristal S.A. (contratista) una multa de $ 334´601.987 por incumplimiento del objeto contractual.

En la mencionada resolución se recrea históricamente el devenir de acontecimientos que anteceden a la decisión, así como a la orientación de la misma: como primer punto, identificaron un incumplimiento por parte del contratista consistente en no comprar las cantidades mínimas durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del año 2000; posterior a esa verificación, informaron al mismo sobre la eventualidad presentada, requiriéndolo a unas reuniones a fin de solucionar lo sucedido, en aplicación del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, que invita a las partes de un contrato estatal a buscar mecanismos de solución directa a los problemas suscitados en el discurrir del mismo. En curso del proceso de arreglo directo, la sociedad contratista manifestó sus motivos del incumplimiento, los que fueron considerados por la administración como no suficientes para justificar el comportamiento; por esta situación se llevó a cabo, el 18 de mayo de 2003, una reunión en la que contratante y contratista debatieron el asunto y llegaron al siguiente compromiso: que Discristal S.A., a más tardar el 24 de mayo, presentaría una propuesta alternativa del pago adeudado por concepto de cantidades mínimas; no obstante, la misma se sujetó a las siguientes condiciones: 1) Establecer una forma de pago del valor correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2000, y 2) Replantear las cuotas mensuales sin modificar las cantidades totales anuales. Llegado el día, y presentada la propuesta, la entidad contratante, mediante escrito del 25 de mayo de 2000, informó a la sociedad contratista que la alternativa presentada es la misma que ha planteado de manera verbal en las reuniones sostenidas previamente, frente a las que se advirtió una imposibilidad jurídica y financiera para acceder. Asimismo, se indicó que se debe ajustar a las condiciones dadas en la reunión del 18 de mayo anterior. En ese orden, y teniendo en cuenta el silencio de la contratista frente a las advertencias dadas, se procedió a imponer la multa por incumplimiento de las obligaciones contraídas, de conformidad con la modalidad establecida en la cláusula décimo séptima del contrato, estableciéndose un monto de $ 334´601.987 como valor total a pagar por ese concepto. Se extrae lo pertinente de la decisión:

“(…)

8. Dicha firma, mediante escritos del 8 y 15 de mayo de 2000, expresa según su parecer las causas que han conducido a dicho incumplimiento. Una vez analizados por la Secretaría de Asistencia Jurídica del Departamento, mediante oficio Nº SAJ 216 del 16 de mayo de 2000, requiere al representante legal de dicha firma, doctor Hernando Arbeláez Hurtado, para que se haga presente el día 18 de mayo de 2000 para adelantar una diligencia de carácter administrativo en conjunto con el Secretario de Hacienda y Crédito Público del Departamento y el Jefe de la Oficina de Control Interno de la entidad, comunicación en la cual se le indica que de todas formas la Administración dará aplicación a la Cláusula Décima Séptima del contrato sobre multas del 0.025 % del valor anual del contrato para cada día de mora.

9. Se realizó el 18 de mayo del año en curso a las 3:00 pm, la reunión con el Gerente de Discristal y los funcionarios mencionados en el punto anterior, en el cual se debatió ampliamente sobre el incumplimiento del Contratista para con el Departamento, llegando al compromiso por parte de Discristal de presentar a más tardar el 24 de mayo, una propuesta concreta sobre los siguientes aspectos: a) Forma de pago del valor correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2000de los cuales no ha efectuado las compras requeridas contractualmente y, b) Replanteamiento de las cuotas mensuales a comprar por parte del contratista sin modificarse las cantidades totales anuales establecidas en el contrato.

10. El 24 de mayo, Discristal envía la propuesta, la cual es recibida con sorpresa por parte de la Administración Departamental, toda vez que no cumple con lo acordado en la reunión del 18 de mayo. Ante esta situación los Secretarios de Hacienda y Crédito Público, Asistencia Jurídica y la Jefe de la Oficina de Control Interno del Departamento, , mediante comunicación SH-0262 del 25 de mayo de 2000, le expresan al contratista: “Una vez analizada, se encuentra que la propuesta es la misma que de manera verbal formuló durante el trámite de la diligencia administrativa llevada a cabo el pasado 18 de mayo, y frente a la cual los suscritos en representación del Departamento del Cauca, manifestamos la imposibilidad jurídica y económica de aceptarla, toda vez que con la misma no se da cumplimiento a la obligación derivada del contrato Mp-031 de 1999.

(…)

RESUELVE:

Primero. Imponer una multa a la sociedad Discristal S.A. por valor de trescientos treinta y cuatro millones seiscientos un mil novecientos ochenta y siete pesos ($ 334´601.987) PESOS, por el incumplimiento a las obligaciones contraídas en el contrato de compraventa Nº 031 del 1º de julio de 1999, por la no compra de los licores correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2000, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia”. (Folios 9-11. Cdno ppal. Tribunal).

2.3. Recurso de reposición presentado el 15 de junio por la Distribuidora Cristal S.A., en contra de la Resolución 1092-06 del 7 de junio de 2000, por medio de la cual se le impuso una multa por el incumplimiento del contrato 031 de 1º de julio de 1999.

En el mencionado escrito, el recurrente planteó su inconformidad respecto del proceder de la administración, al sostener que toda multa encuentra su razón de ser en una conducta activa u omisiva imputable al contratista que ha incumplido, es decir, es el resultado de un análisis de conducta de quien presuntamente ha incumplido con sus obligaciones contractuales. Al respecto, indicó que la potestad sancionatoria no es ilimitada, en cuanto tiene sustento en la salvaguarda de la legalidad y el patrimonio frente al actuar de los particulares que colaboran con la administración en la gestión de lo público. Estableció, de igual forma, que esta encuentra lugar en la medida en que se presenten unas condiciones específicas, a saber: ante la perturbación a un servicio público y la vigencia del plazo contractual.

Frente a la sanción como consecuencia de una conducta en materia contractual, sostuvo que es necesario que se verifique, previamente, y sin hesitación alguna, un incumplimiento a la luz de la teoría de la culpa, examen que debe responder a un criterio de imputación tendiente a examinar la participación del contratista en la lesión a la administración. Y frente a la situación particular, precisó que en aquella oportunidad no era procedente la multa en la medida en que la sociedad contratista estaba en la imposibilidad financiera y material de cumplir con las obligaciones al haberse presentado dos fenómenos que incidieron de manera directa y negativa en la ejecución del contrato, fenómenos que identificó como de orden social y económico; frente al primero, manifestó el recurrente que tuvo lugar por la perturbación del orden público en el departamento, al presentarse, en el periodo comprendido entre enero y mayo de 2000, constantes actos violentos que incidieron en la venta de los licores, es decir, la alteración pública disminuyó la venta de licores, manifestado en el descenso de consumo, y concretado en la imposibilidad de distribución. Frente al segundo aspecto —económico—, planteó una situación de mercado que afectó las ventas en el ente territorial, lo cual iba de la mano con la situación de violencia generalizada, y con una disminución de ventas, lo cual impidió una nueva compra, y en las cantidades mínimas previstas en el contrato. Informó, de igual forma, que en una variedad de escritos enteró a la entidad sobre los motivos por los cuales se había visto obligada a incumplir con sus obligaciones.

Finalmente, para probar los puntos eje de su defensa solicitó la práctica de unas pruebas orientadas a acreditar las circunstancias descritas como verdaderos motivos del incumplimiento, en ese orden pidió el decreto de lo siguiente:

“Le ruego decretar y/o tener como pruebas al momento de resolver el recurso las siguientes:

a. En cuanto a la situación de orden público, del Departamento del Cauca:

Que se oficie a la Secretaría de Gobierno del Departamento del Cauca, al Comandante de las Fuerza Armadas y de Policía para que presenten un informen detallado de la situación de orden público vivida en el Departamento del Cauca, durante el año 1999 y lo transcurrido del 2000, de manera especial entre los meses de enero a mayo del corriente año. En dicho informe se deben especificar las tomas y/o ataques guerrilleros, o de las autodefensas, destrucción de poblaciones, huelgas, paros, cierre de vías, cierres del comercio, etc.

b. En cuanto a la crisis económica:

1. Que se practique por parte de su despacho, de ser posible con la participación de funcionarios de la Contraloría Departamental y de Control Interno del Departamento, una inspección ocular a las bodegas de la empresa contratista ubicadas en la carrera 9ª. Nº 62N-30 barrio Bellavista, Alto Cauca, con el fin de verificar las cantidades y valores de los licores almacenados y que no ha sido posible colocarlos en el mercado.

2. Que se oficie a la Federación Colombiana de Departamentos solicitando que certifique sobre la situación real del mercado de la venta de licores en el país y sobre la disminución de las rentas de los departamentos por este concepto.

3. Que la Industria de Licores del Departamento del Cauca certifique, sobre el volumen de ventas de licores en los meses de enero a mayo del presente año con indicación precisa del precio al mayorista y discriminando los impuestos que se liquidan por unidad.

4. Las publicaciones de prensa que acreditan la situación del eventual cierre de la Industria Licorera del Cauca, cuando se inició el proceso licitatorio y posterior adjudicación del contrato de compraventa Nº 031 de 1999, lo que originó para su celebración la evaluación de cuotas en el contrato por efectos de esta circunstancia” (folios 36-50. Cdno ppal. Tribunal).

2.4. Copia íntegra y auténtica de la Resolución 1174-06 del 20 de junio de 2000, mediante la cual se confirmó la multa impuesta a la Distribuidora Cristal mediante la Resolución 1092-06 de 7 de junio de 2000.

El acto administrativo en mención desarrolla los puntos planteados en el recurso, en especial lo tocante con las razones de orden social económico que alegó la contratista para justificar el incumplimiento imputado. Sobre lo tocante con el aspecto económico, sostuvo que era un asunto propio del juego del mercado de la oferta y la demanda, y la fluctuación de esos componentes debía ser soportado por el comerciante, quien en últimas se somete a esas leyes del mercado, entrando a contrarrestar cualquier situación negativa consecuencial a esos cambios. Al respecto, explicó:

“5. Teniendo en cuenta que el mercado de licores se rige en nuestro país por la ley de la oferta y la demanda, es claro que este puede sufrir variaciones y/o fluctuaciones dependiendo, entre otros aspectos, de las necesidades del producto por parte del consumidor, su capacidad económica, la presencia de otros productos iguales o similares, las preferencias, hábitos, costumbres, etc. Es decir, el mercado es un azar o albur que no determina el comerciante sino los consumidores y frente a lo cual se deben buscar e implementar estrategias que se adapten a las nuevas condiciones.

No pude argumentarse como causa de un desequilibrio económico la variación de dicho mercado, entendido como las operaciones de oferta y demanda del producto, toda vez que el comerciante debe siempre contar con las previsiones del caso para cuando ello ocurra, esto es, con las “estrategias de mercado”.

(…)

La firma Discristal S.A. en su propuesta presenta certificaciones de autoridades competentes sobre la experiencia en la comercialización de licores y compras mínimas que arrojan la conclusión de una presencia en el mercado de más de veinticuatro (24) años e, igualmente, certifica el compromiso de establecer en su organización los cargos e infraestructura de comercialización mínima exigida en el contrato.

Debe considerarse entonces, que el contratista conocía claramente la situación del mercado para esos productos en el Departamento del Cauca, toda vez que ello es base mínima para presentar la propuesta y que, además, debía estar monitoreando el mercado para diseñar las políticas requeridas ante un cambio en este” (folios 14 y 15. Cdno ppal. Tribunal).

Acerca de la situación de orden público, explicó la resolución que la perturbación alegada era un aspecto conocido en toda la región, y su incidencia en la comercialización era un asunto que debió analizar la empresa contratista para fijar sus reglas de impacto, por lo que este punto no puede constituir una justificación atendible del incumplimiento. Se extrae lo pertinente:

“Las razones de perturbación del orden público que aduce el contratista en el Departamento del Cauca, así como la situación de la grave crisis económica del país, no surgieron con posterioridad a la suscripción del contrato. Son hechos notorios e históricos que por su mismo carácter no pueden ser objeto de fundamento para justificar el incumplimiento.

“El 25 de noviembre de 1999, el contratista, mediante comunicación DC-469, expone que debido a la situación presentada por el “taponamiento de la vía”, ha sido imposible vender los productos, generándose un alto inventario. Debido a lo anterior, solicita la autorización para NO FACTURAR la cuota correspondiente a ese mes (Nov799). La Administración Departamental manifiesta la imposibilidad jurídica de NO FACTURAR, toda vez que ello implica no cumplir con el objeto del contrato. No obstante lo anterior y, con el fin de beneficiarse del descuento autorizado por la Junta Directiva de la Industria Licorera de Caldas, la sociedad Discristal S.A. ordenó en el mes de diciembre de 1999una compra superior a los mínimos establecidos en el contrato, para RON Viejo de Caldas.

“Lo anterior demuestra que, de acuerdo con las proyecciones económicas y de mercado, Discristal S.A. consideraba que la situación de noviembre de 1999 era coyuntural”. (Folio 15 Cdno ppal. Tribunal).

Adicional a lo anterior, en la resolución se recordaron las solicitudes presentadas por la contratista en las que planteaba opciones de cumplimiento, que luego de ser analizadas por la entidad se determinó que no garantizaban un cumplimiento correcto de los términos contractuales, y que en reiteradas respuestas el Departamento informó la imposibilidad jurídica de acceder a las peticiones respecto de las compras mínimas. Se extrae lo pertinente:

“El 13 de enero del 2000, mediante comunicación DC-005, Discristal S.A. plantea su afán por dar cumplimiento al contrato y propuso: a) Facturar en enero la cantidad de aguardiente cristal pendiente de hacerlo en diciembre de 1999; b)No efectuar compras durante los meses de febrero y marzo del 200 y c) efectuar promociones tanto al consumidor como a los clientes consistentes en verbenas que incluyen rifas de electrodomésticos y regalar electrodomésticos de acuerdo con los volúmenes de compras. Ante esta propuesta, la Administración le manifestó al contratista, en primer lugar que la facturación pendiente de diciembre debía facturarse de manera inmediata en enero y pagarse dentro de los términos del contrato; que tal y como ya se había manifestado, el no efectuar compras era jurídicamente imposible por ir en contravía del objeto del contrato. Por último, que la implementación de las promociones planteadas era del resorte exclusivo del contratista, tal y como reza en el contrato 031 de 1999.

(…)

7. No obstante lo anterior, el interventor del contrato inicia sus requerimientos en el mes de abril, según oficio CGD-85 del 12 de abril del 2000, en el cual solicita la inmediata facturación de las compras mínimas correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo del 2000.

(…) Igualmente, mediante oficio CGD-102, del 3 de mayo de 2000, el interventor informa al contratista que, con el fin de buscar una solución al incumplimiento presentado, la Administración concede unos plazos para la compraventa efectiva de las cantidades mínimas correspondientes a los meses de enero a abril de 2000 y para ponerse a paz y salvo definitivamente.

El 8 de mayo del 2000, el contratista solicita un replanteamiento de las cantidades mínimas mensuales de los productos a comprar por parte de Discristal establecidas en el anexo 1 al contrato 031 de 1999 y en la fijación de las compras mínimas para el 2° año de ejecución del contrato. En esa fecha, mediante oficio CGD-109, el interventor da alcance al oficio CGD-102, solicitándole al contratista informe las fechas en que hará los pagos respectivos, de acuerdo con los plazos otorgados en el oficio del 3 de mayo.

En cuanto a la solicitud efectuada por el recurrente, la Administración Departamental, debe advertir, que no obstante los requerimientos, reuniones y conversaciones con el contratista, este no ha efectuado propuesta alguna, que se dirija a buscar soluciones concretas y claras para el cumplimiento del contrato, toda vez que lo manifestado por Discristal apunta al no cumplimiento del contrato como ya se anotó”. (Folios 15 de 16. Cdno ppal. Tribunal).

2.5. Copia del acta de terminación bilateral del contrato No. 031 de 1999, celebrado entre el Departamento del Cauca y la Distribuidora Cristal S.A. —Discristal S.A.—. En la referida reunión, celebrada el 30 de junio de 2000, se acordó terminar por mutuo acuerdo el contrato, obligándose el contratista a pagar $ 2.537´383.493, en pagos discriminados, por concepto de impuesto al consumo y participación correspondiente a las cantidades mínimas de los meses de diciembre de 1999 a junio de 2000. Asimismo, se acordó que una vez se realizara el último pago por parte del contratista, las partes procederían a liquidar bilateralmente el contrato. Finalmente, se estableció que se expediría el paz y salvo en favor del contratista una vez se hiciera efectivo el cobro del último título valor entregado y todas las obligaciones pecuniarias a su cargo y a favor del Departamento del Cauca (Folios 64-66. Cdno ppal. Tribunal).

2.6. Copia íntegra y auténtica de la Resolución 1973-10, del 23 de octubre de 2000, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato 031 de 1999. En el referido acto administrativo se consideró que, comoquiera que la sociedad Discristal S.A. no concurrió a efectuar todos los pagos adeudados, se procedió a efectuar la liquidación por parte de la entidad contratante, dejando claras las sumas adeudadas por parte de la sociedad, así como también que la mercancía no retirada estará a cargo exclusivo de la contratista, quien responderá por esos valores y los perjuicios ocasionados por el retardo; en ese orden, al no existir una totalidad de acreencias satisfechas se dispone no expedir el paz y salvo correspondiente; advirtiéndose, de igual forma, la existencia de una multa por incumplimiento que no ha sido cancelada. Se extrae lo pertinente:

“1. Que el Departamento del Cauca en virtud del convenio de intercambio de licores, suscrito con el Departamento de Caldas, del 9 de junio de 1998, expidió la Resolución 597 del 12 de abril de 1999, por la cual se ordenó la apertura de la Licitación Pública Departamental GDV-SEGI- 001 de ese año, con el objeto de recibir propuestas para contratar la compraventa con entregas periódicas de Aguardiente Cristal y Ron Viejo de Caldas producidas por la Industria de Licorera de Caldas, para ser comercializadas y distribuidas en el Departamento de Licores.

“2. Cumplido el trámite licitatorio, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento, mediante Resolución 1258 del 22 de junio de 199, adjudica la Licitación Pública mencionada a la sociedad Distribuidora Cristal S.A. —Discristal—, con la cual se suscribe el contrato de compraventa número 031 del 1º de julio de 1999.

“3. Las generalidades del contrato son las siguientes:

Objeto: Compraventa de cantidades mínimas mensuales de los licores producidos por la Industria Licorera de Caldas.

“Valor del contrato: $ 18´678.018.000

“Fecha de suscripción del contrato: Julio 1º, 1999

“Fecha de suscripción del otrosí al contrato: Octubre 15, 1999

“Causal de terminación del contrato: Mutuo acuerdo

“Póliza de seguros: 949958

“Compañía aseguradora: La confianza

“Vigencia poliza: Julio 1º, 2001

“Monto asegurado: $ 2´449.975.225

“4. Que el acta de terminación del contrato Nº 031 de 1999, en la cláusula quinta determina que las partes acuerdan liquidar el contrato dentro del mes siguiente a la fecha del último pago a cargo del contratista y a favor del Departamento del Cauca, por lo tanto debía realizarse el viernes 29 de septiembre de 2000.

“5. Que dicha fecha fue prorrogada por mutuo acuerdo en tres ocasiones, y el Contratista no se presentó el día 9 de octubre de 2000, para efectuar la correspondiente suscripción del acta con sus respectivos ajustes consideraciones.

(…)

“Artículo Tercero. Paz y salvo. Teniendo en cuenta que a la fecha Discristal S.A. no ha cancelado la totalidad del costo de la mercancía a la Industria Licorera de Caldas, de conformidad con la cláusula quinta del contrato, Discristal S.A. se obliga a asumir los costos y perjuicios derivados de su incumplimiento . Por tanto El Departamento del Cauca no expedirá Paz y Salvo que trata la cláusula sexta del acta de terminación de mutuo acuerdo de fecha 30 de junio del 2000, hasta tanto el contratista se allane al cumplimiento de dicha obligación y previa constancia expedida por la Industria Licorera de Caldas.

“Artículo Cuarto. El Departamento deja constancia que mediante resolución número 1092 del 07 de junio de 2000, el Departamento del Cauca impuso una multa por $ 334.601.987., confirmada mediante Resolución 1174 del 20 de junio de 2000, suma que hasta el momento no ha sido cancelada por Discristal, lo que obligó a la entidad a ejercer su cobro judicialmente”. (Folios 18-24. Cdno ppal. Tribunal).

2.7. Copia íntegra y auténtica de la Resolución 2548-12, del 26 de diciembre de 2000, a través de la cual se confirma el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato de compraventa Nº 031 de 1999, celebrado entre el Departamento del Cauca —Secretaría de Hacienda y Crédito Público— y la Distribuidora Cristal S.A. —Discristal— (Folios 32- 35. Cdno ppal. Tribunal).

Frente a la decisión de liquidación unilateral la sociedad contratista presentó recurso de reposición, donde manifestó su inconformidad con la decisión, volviendo al tema tocante con la multa impuesta por incumplimiento, frente a la que sostuvo que se le violó el derecho de defensa por la imposibilidad de practicar las pruebas solicitadas. Se le informó lo siguiente: el punto puesto a consideración es un asunto ya discutido, lo cual fue resuelto en la resolución confirmatoria de la multa (Resolución del 20 de junio de 2000), por lo que, en esta oportunidad no podía plantear una nueva discusión sobre un tópico superado y frente al que se agotó el medio de impugnación procedente (reposición). En virtud de esas anotaciones se confirmó la resolución de liquidación unilateral.

3. El Derecho a pedir y a practicar pruebas con ocasión a la interposición de un recurso de reposición dentro de una actuación administrativa:

3.1. Evolución normativa

El procedimiento administrativo, como todo discurrir dinámico hacia una decisión unilateral a cargo del Estado, se encuentra regulado en una fuente rectora que le sirve de fundamento legal, siendo esta, según su momento de vigencia, y por regla general, la contenida en el Decreto 1º de 1984 (Código Contencioso Administrativo) y en la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). Estos estatutos, han marcado el cauce procesal a seguir cuando por uno u otro motivo se ha activado el actuar de la administración (de oficio, por motivo de un derecho de petición, en cumplimiento de un deber legal).

Pues bien, en cuanto a la solicitud de práctica de pruebas, el mismo proceso contempla ciertas oportunidades probatorias para hacer efectivo el derecho de defensa de quienes hacen parte del mismo; de allí que están habilitados los asociados que sean sujetos pasivos a aportar o solicitar el decreto de las pruebas que consideren pertinentes, asimismo, el funcionario encargado de la resolución acudirá al decreto de las que estime imprescindibles o necesarias para crear, modificar, o extinguir determinada situación jurídica. Es decir, la ley general administrativa, contenida en las disposiciones de antes mención (Decreto 1º de 1984 y Ley 1437 de 2011), en virtud de la potestad configurativa del legislador en esta materia, prevén todo lo tocante con las pruebas: su solicitud, decreto, y tiempo de práctica. Y para el caso que no ocupa, consistente en cómo opera este punto al interponer y tramitar los recursos en contra de los actos proferidos por la administración, lo que da lugar a un escenario de impugnación y nuevo estudio de la decisión (antes llamada vía gubernativa), disponen los siguiente:

Como primera medida, vale decir que si bien el Decreto 1º de 1984 fue derogado por la Ley 1437 de 2011, se advierte que frente a los hechos nacidos durante su vigencia y las decisiones proferidas en la misma, aún conserva aplicabilidad (como ocurre en el sub exámine, teniendo en cuenta que los actos demandados datan del año 2000)(2), por lo tanto se indicará lo previsto en sus disposiciones en la materia, y al respecto, indica el artículo 56 de ese estatuto:

“ART. 56.—Oportunidad. Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio.

Como se ve, el texto transcrito informa que los recursos de reposición y apelación se resolverán de plano, es decir, sin considerar una etapa intermedia entre la interposición y la decisión; no obstante, confiere un periodo adicional obligatorio frente al último recurso (apelación), claro está, en caso de haberse solicitado la práctica de pruebas con su interposición; lo que no ocurre respecto del primer medio de impugnación (reposición), el cual sí deberá resolverse de plano, aun mediando solicitudes de este tipo. Ahora bien, al margen de lo anterior, contempla la posibilidad de acudir a este periodo probatorio si el funcionario lo considera pertinente, lo que de oficio procederá a decretar. En ese orden, de esta norma se deduce que existe discrecionalidad probatoria en ambos recursos, y frente al de apelación es obligatorio considerar las solicitudes que de pruebas se hagan con el escrito de impugnación, descartándose esta posibilidad respecto del primero.

Pues bien, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), que derogó el Decreto 1º de 1984, el tema de las pruebas en vía gubernativa fue más allá en materia de derechos de defensa y contradicción, dado el texto constitucional que lo irradió (artículo 29 de la Constitución), y el momento histórico de expedición; de allí que la posibilidad de un periodo probatorio a solicitud de parte se extendió para los dos medios de impugnación. Al respecto, indica el artículo 79 de la mencionada ley:

“ART. 79.—Trámite de los recursos y pruebas. Los recursos se tramitarán en el efecto suspensivo.

Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio. 

Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días.

Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días.

En el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día en que vence el término probatorio.

De la disposición que antecede, se concluye, sin hesitación alguna, que la práctica de pruebas es procedente para ambos recursos, la que puede ser motivada por la parte interesada, o por iniciativa del funcionario; siendo este texto legal más unísono a los principios que informan el debido proceso, por consiguiente, serán admisible todos los medios de pruebas solicitados, claro está, en la medida en que reúnan las condiciones intrínsecas de las pruebas (pertinencia, eficacia y utilidad), es decir, que ostenten la calidad del conducentes, lo que será determinado por el funcionario competente para resolver la solicitud.

La norma, a su vez, contempla una serie de reglas que orientan ese periodo probatorio, a saber: 1) los gastos deberán ser sufragados por quien la solicitó; si son varios quienes efectuaron la solicitud, o si fue por iniciativa del funcionario, se distribuirán en partes iguales; 2) deberá disponerse el traslado de las pruebas si intervienen en el proceso más de una parte, realizándose con ello la publicidad y la contradicción; 3) El decreto se llevará a cabo mediante auto, el que deberá contener las razones de existir una negativa, disponer del tiempo del periodo probatorio el que no puede ser mayor de 30 días prorrogables por 30 días más, y, por último 4) en el auto que resuelva decretar el periodo probatorio, deberá decirse la fecha límite del mismo, en decir, el día en que vence su término.

Ahora bien, comoquiera que el tema eje del caso sometido a estudio va relacionado con la actividad contractual, sobre todo, lo tocante con la declaratoria de incumplimiento, imposición de multas y los medios de impugnación procedentes frente a tales decisiones, vale la pena hacer mención, a manera ilustrativa y aclarando que no es la procedente a aplicar en esta oportunidad, de la nueva normatividad que regula las sanciones aplicables mientras esté pendiente la ejecución de un contrato estatal (Ley 1474 de 2011)(3), y al respecto, dispone el artículo 86:

“ART. 86.—Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; (Nota: Ver Decreto 734 de 2012, artículo 8.1.10, parágrafo 2º).

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.Contra la decisión así proferida solo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.

Esta norma regula de manera específica el procedimiento a seguir en el evento en que la entidad contratante se percate de un hecho constitutivo de incumplimiento del objeto contractual, disponiendo la realización de una audiencia pública con intervención de las partes interesadas en el conflicto. Ahora bien, al momento de tratar los recursos procedentes en contra de la decisión tomada, esta solo prevé el de reposición, lo cual es lo jurídicamente posible en cuanto es el superior jerárquico de la entidad el habilitado para proferir este tipo de actos administrativos; y respecto de la posibilidad de solicitar decretar pruebas, el numeral que le sigue en orden dispone que en cualquier momento de la celebración de la audiencia se podrá suspender la misma de ser necesaria la práctica de pruebas, que proceden tanto de oficio como a solicitud de parte.

Así pues, de las normas que anteceden, en especial de los distintos cambios de legislación, se puede percibir una evolución legal en esta materia, en tanto la posibilidad de solicitar pruebas al interponer los distintos recursos para cuestionar las decisiones tomadas por la Administración es un asunto que, en principio, hacía exclusiones innecesarias y carentes de garantía (Decreto 1º de 1984), y hoy día (Ley 1437 de 2011) (Ley 1474 de 2011), vincula la práctica de las mismas a todos los medios de impugnación posibles, lo que denota un cimento principialista que orienta la configuración de las nuevas disposiciones procesales, permitiendo con ello un proceso administrativo más acorde al derecho al debido proceso, en el que vienen comprendidos el derecho de defensa y contradicción, orientadores de toda normativa procesal.

4.2) Análisis jurisprudencial del artículo 56 del Decreto 1º de 1984 —norma vigente para este proceso—.

Como aspecto preliminar, vale la pena anotar que al interior de las altas cortes, en especial en el Consejo de Estado, el tema relativo a las pruebas dentro del trámite de un recurso de reposición en el curso de un proceso administrativo a la luz del artículo 56 del Decreto 1º de 1984, que interesa a este estudio, no ha tenido un recorrido profundo; y frente a lo poco que se ha sostenido sobre ello han existido momentos interpretativos divergentes.

En el año 2001, la interpretación reina del artículo en comento era la orientada a la literalidad de la disposición, que indicaba que frente al recurso de reposición no se debía considerar solicitud de prueba alguna, siendo lo procedente resolver de plano como lo advertía la norma; a menos, que el funcionario considerara necesaria la práctica de pruebas, lo cual decretaría de oficio. Al respecto se indicaba:

“ (…) Por lo demás, sin que en forma clara y precisa la actora hubiera manifestado en el escrito sustentatorio de los recursos de reposición y de apelación que pedía la práctica de las pruebas a que se ha hecho referencia, mal puede tildarse de ilegal el acto de insubsistencia de su nombramiento por no haberlas decretado, no solo porque tal petición no fue expresa, sino porque bien podían los funcionarios que los decidieron, haber considerado innecesario disponer su práctica, pues la regla general, según voces del Artículo 56 del CCA, es que tales recursos se resuelven de plano.

Si por mandato legal en sede administrativa no es perentorio decretar ni siquiera las pruebas solicitadas expresamente por el administrado cuando interpone contra un acto administrativo los recursos de la vía gubernativa, mal puede catalogarse de ilegal el acto de remoción de la demandante porque no se atendió una simple insinuación suya de oír a un funcionario y de revisar los documentos existentes en una oficina, cuando cuestionó la calificación en que se fundamentó la aludida determinación”(4).

En pronunciamientos posteriores se mantuvo la misma posición interpretativa. En sentencia del 08 de marzo de 2002, proferida por la Sección Cuarta(5), se sostuvo que la norma no previó un periodo probatorio frente al recurso de reposición, dada la orden de resolver de plano; dejando claro lo atinente a la prueba de oficio, lo que bien procedía si la misma se consideraba oportuna. Asimismo, se dejó claro que los medios de conocimiento aportados con el escrito del recurso debían ser valorados al momento de la resolución, teniendo en cuenta que toda decisión debe observar las pruebas que le sirvan de fundamento a los hechos alegados. Sobre el particular, se señaló:

“El actor no está de acuerdo con la sentencia de primera instancia, por lo que en su recurso de apelación, reitera los cargos de la demanda.

En primer lugar solicita la nulidad de la actuación porque la Superintendencia Bancaria negó la práctica de unas pruebas solicitadas al interponer el recurso de reposición.

Sobre ese punto, la Sala comparte la apreciación de a-quo, con fundamento en el artículo 56 del Código Contencioso Administrativo que dispone:

“Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio”.

De la lectura de la norma transcrita se infiere que no se previó un periodo probatorio para el recurso de reposición en la vía gubernativa, pues el funcionario debe resolver de plano, salvo que él mismo considere que la pruebas resultan oportunas y decida decretarlas de oficio y apreciar las que hayan sido aportadas con el escrito. 

Lo anterior es consecuente con la finalidad del recurso de reposición, para que el mismo funcionario que tomó la decisión con base en el material probatorio que analizó inicialmente, la reconsidere.

En el presente caso, la Superintendencia Bancaria en la Resolución 20 del 14 de enero de 1999, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto, hizo referencia expresa a las pruebas solicitadas por el demandante, negándolas por considerarlas improcedentes conforme a la norma trascrita. Por lo que no se observa la alegada vulneración al debido proceso, dado que la actuación de la administración se ajustó al procedimiento previsto en la ley (subrayas nuestras).

En el mismo sentido, se pronunciaron en sentencia del 22 de noviembre de 2002, advirtiendo que, además de la improcedencia de un periodo probatorio a solicitud de parte, el funcionario está relevado, por disposición legal, de explicar las razones por las cuales no considera determinada solicitud probatoria, lo que no ocurre frente al recurso de apelación, al estar obligado el funcionario a emitir un pronunciamiento frente a la petición probatoria que haga el interesado. Se extrae lo pertinente:

“En lo atinente al silencio que guardó la Administración respecto de la solicitud de la práctica de una inspección al establecimiento comercial, “con el objeto de verificar que allí no existen antejardines y por otro lado demostrar que no se ha utilizado el andén contiguo al inmueble, así mismo, mediante la citada diligencia se ha de comprobar que si hay vehículos estos se encuentran al interior del referido inmueble, que es de propiedad privada” (folio 51 del cuaderno anexo ), consignada en las pruebas del memorial de interposición de los recursos, se tiene que en realidad la Administración no hizo pronunciamiento alguno al respecto en los actos mediante los cuales desató tales recursos.

Al respecto, es menester retomar lo dicho por el a quo sobre la improcedencia de la solicitud y práctica de pruebas en el recurso de reposición, dado que se debe resolver de plano, según el artículo56 del CCA, luego el funcionario que decidió ese recurso estaba relevado por la ley para explicar el por qué no decretó la prueba solicitada. 

Sin embargo, con relación al recurso de apelación, el silencio advertido, sin lugar a dudas, constituye una irregularidad, toda vez que el citado artículo prevé la posibilidad de que se pidan y se practiquen pruebas, incluso de oficio, para decidir ese recurso, y si el funcionario ad quem no las decreta, debe dar las razones de ello en el acto que decide el recurso.

No obstante, en este caso se trata de una irregularidad no sustancial, debido a que atendiendo el objeto de la prueba solicitada esta no tenía la virtud de variar en modo alguno la situación jurídica en que se encontraba el establecimiento comercial de la actora, ya que ella estaba dada por el ordenamiento jurídico y el objeto o la actividad comercial de ese establecimiento, según lo cual le estaba prohibido funcionar en el lugar en donde operaba. Ninguna incidencia tenía en esa circunstancia el hecho de que hubiera o no antejardín o que utilizara o no los andenes del inmueble, ya que fuere cierto o no la prohibición se mantenía”(6).

Pues bien, esta línea reiterada y definida tomó un giro diferente en la sentencia del 29 de mayo de 2003, proferida por la Sección Tercera, con ponencia del Consejero Ricardo Hoyos Duque, en la que se cuestiona la interpretación que hasta el momento se había llevado a cabo al mencionado artículo, y se dispuso un análisis normativo constitucional, es decir, se interpretó el precepto legal a la luz del artículo 29 de la Constitución, concluyéndose lo siguiente:

La indicación del artículo 56 del Decreto 1º de 1984 respecto de que debe resolverse de plano el recurso de reposición interpuesto no significa que la motivación del acto administrativo resolutivo esté ausente de una valoración probatoria. Este punto en nada obsta para que el funcionario competente otorgue una oportunidad probatoria en pro del derecho de defensa, y decrete las pruebas que fueron solicitadas en el recurso de reposición o las que considere pertinentes al caso. Se consideró que el tema cobra relevancia en los eventos en los que el recurso de reposición constituye el único medio de impugnación posible, lo que sucede por regla general con los actos proferidos por los representantes legales de entidades o por delegatarios de los mismos. En ese orden, se sostuvo que resulta más acorde al debido proceso dar cabida a la práctica de pruebas, siempre y cuando sean pertinentes, eficaces y útiles; la práctica de las mismas nunca será extraña a una decisión, siempre resultará necesaria dada la virtud de la prueba de acreditas situaciones de hecho y de derecho. Se resalta de la sentencia, lo siguiente:

“La doctrina considera que si bien es cierto para resolver el recurso de reposición la ley no previó periodo probatorio alguno, ello no significa que no puedan tenerse en cuenta las pruebas que el recurrente presente y adjunte con el escrito de sustentación, ya que tomar una decisión de plano no significa que en su motivación esté ausente la valoración de las pruebas. Además, nada obsta que el funcionario competente para decidirlo, para garantizar la transparencia de su actuación, la imparcialidad y el derecho de defensa, decrete de oficio las pruebas que se le han solicitado en el recurso de reposición, o las que él considere pertinentes, en especial aquellos documentos relacionados con la misma actuación o con otras que tengan el mismo efecto y que, por lo tanto, deberían formar parte del mismo expediente(7).

De otra parte, considera la sala, que si por regla general las decisiones de los representantes legales de las entidades públicas no tienen recurso de apelación (art. 50-2 CCA), lo que hace que el recurso de reposición sea el único procedente contra dichas decisiones (aunque no sea obligatorio para el agotamiento de la vía gubernativa arts. 51 y 63 CCA), tiene mayor relevancia que el mismo funcionario que tomó la decisión al resolver el único recurso posible de interponerse en sede administrativa, dé cabida a la práctica de pruebas en la medida que sean pertinentes, conducentes y necesarias, teniendo en cuenta que son admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil (art. 57 CCA).

Por último, deberá armonizarse los principios que rigen el debido proceso y el derecho de defensa, elevados a rango constitucional, con las normas que rigen las actuaciones administrativas. De ahí que el art. 56 del CCA deba ante todo armonizarse con las demás disposiciones del ordenamiento procesal administrativo que regulan el trámite de las actuaciones administrativas, como quiera que si en estas se pueden “pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado” (art. 34 CCA), debe existir la misma razón para practicarlas en la etapa de impugnación de las decisiones administrativas, cualquiera que sea la naturaleza del recurso que resulte procedente, como una garantía más del debido proceso y derecho de defensa.

b) No obstante concluir que la práctica de pruebas no es extraña y por el contrario puede resultar necesaria para resolver el recurso de reposición, esta sola circunstancia no vicia los actos administrativos acusados en el presente proceso, ya que en el caso particular no se vulneró el derecho de defensa al contratista ni en el acto se evidencian falsas motivaciones como pasa a verse”(8).

No obstante la orientación que viene de transcribirse, que resultó de la armonización de las normas que rigen las actuaciones administrativas con los principios que informan el debido proceso, en noviembre de ese mismo año, en sentencia proferida por la Sección Tercera, con ponencia de la Consejera María Elena Giraldo Gómez, se retomó la posición que otorga prioridad al sentido literal de la disposición, al considerar que las normas rectoras del procedimiento administrativo, en especial las que tratan la vía gubernativa, indican que el recurso de reposición interpuesto debe resolverse de plano, hecho que excluye la práctica de pruebas. Al respecto, se adujo:

“En segundo lugar y aún en el evento hipotético de que efectivamente CONPRE hubiera solicitado el decreto de pruebas y el IBAL no se hubiese pronunciado, tal situación no ocasionaría el efecto buscado, debido a que las normas procedimentales administrativas y rectoras de los recursos gubernativos, enseñan que el recurso de reposición, entre otros, debe resolverse de plano, hecho que excluye la práctica de pruebas. Al efecto el Código Contencioso Administrativo señala: “ART. 56.—Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerse este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio” (art. 56 del CCA).

La Sala observa que si bien el artículo 52 ibídem, sobre los requisitos de la interposición de los "recursos" en vía de gubernativa prevé que en el escrito debe hacerse la relación de las pruebas que se pretende hacer valer (numeral 3º) ello significa, al hacer la integración normativa, que se detallaran las pruebas que se practicaron en la actuación administrativa y que se estiman útiles para lo que se busca(9)” (negrillas del texto. Subrayas nuestras).

Pues bien, en medio de ese recorrido interpretativo, que osciló en las decisiones transcritas, debe incluirse una posición que de igual forma rigió durante esos años, al margen de las discordancias presentadas, tal fue, la abanderada por el Consejero Ponente de la Sección Primera Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, quien desde el año 2000(10) fue unánime en considerar que las pruebas solicitadas a instancia de un recurso de reposición debían ser practicadas, o por lo menos consideradas por el funcionario llamado a resolver la impugnación, aclarando que de solicitarse la negativa o la omisión como causal de nulidad por violación al derecho de defensa, era un asunto que estaba sujeto a la petición que en vía jurisdiccional se hiciere de las mismas pruebas a fin de que en el proceso quede evidenciada la necesidad o, en caso contrario, lo superfluo, que exigiría o no haber decretado las solicitudes probatorias. Esta misma línea, fue reiterada por la misma Sección, en sentencia del 18 de agosto de 2011, Consejera Ponente María Elizabeth García, frente a lo cual se dijo:

“(…)

Es de resaltar que la Sala ha sido enfática en sostener que el artículo 59 transcrito, es claro y no admite interpretaciones en cuanto al deber de la Administración de “resolver todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes (…)”(11) (las negrillas y subrayas no son del texto original), deber que fue omitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, al determinar en los actos acusados que la única oportunidad legal que tenía la sociedad demandante para demostrar el uso de la marca “Q&Q”, eran los sesenta días de que trata el artículo 170 de la Decisión 486.

Lo anterior por cuanto, si bien es cierto que el término mencionado es la oportunidad que consagra la norma comunitaria durante el trámite administrativo de la acción de cancelación de registro marcario por no uso, para enervar esta acción, también lo es que la vía gubernativa es un momento procedimental diferente al trámite administrativo, frente a la cual son aplicables las normas del CCA.

Por lo tanto, la entidad demandada estaba obligada a atender lo preceptuado en los artículos 56 y 59 del CCA, en cuanto establecen que los recursos de reposición y apelación deben decidirse con fundamento en las pruebas solicitadas por el interesado o decretadas de oficio por el funcionario competente, quien, además “resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan como motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes”.

Dicho en otras palabras, la Superintendencia de Industria y Comercio en este caso, no podía sustraerse del análisis de los elementos de juicio aportados por la sociedad CBM Kabushiki Kaisha (Japan CBM Corporation) con los recursos de reposición y apelación ni de los aportados antes de cerrarse el período probatorio de que trata el artículo 59 del CCA, etapa que no agotó la entidad demandada.

No obstante, para que pueda estructurarse la nulidad por el no decreto de pruebas durante la vía gubernativa, es necesario que los medios de convicción denegados en esa oportunidad sean solicitados en sede jurisdiccional, tal como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala en los siguientes términos:

“Y en cuanto al argumento de que en la vía gubernativa no se decretaron las pruebas solicitadas con tal fin, es oportuno traer a colación lo expresado por la Sala en sentencia de 17 de marzo de 2000 (Expediente 5583, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se dijo:

“(…) Finalmente, en lo que concierne a la aducida violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida.”(12)(13) (Las negrillas y subrayas no son del texto original).

Todo lo que viene de transcribirse, lo que condensa una línea jurisprudencial no uniforme sobre un mismo punto, es muestra de que al interior de la Corporación de lo Contencioso Administrativo no se le ha dado un mismo tratamiento al artículo 56 del Decreto 1º de 1984, en la medida en que han existido oportunidades de interpretación estricta del texto legal; otras de armonización del texto con principios constitucionales (debido proceso, derecho de defensa y contradicción); y otras en las que se condiciona el análisis de la negativa de pruebas en vía gubernativa, a la solicitud que se haga ante la jurisdicción de las mismas pruebas desconocidas por la administración.

En la Corte Constitucional, a pesar de existir pocos pronunciamientos que traten el punto bajo estudio, los mismos muestran (como ocurre al interior del Consejo de Estado) una ausencia de uniformidad respecto de la línea interpretativa a seguir, en tanto un criterio estuvo orientado a una lectura restrictiva de la norma frente a la posibilidad de estudiar las solicitudes probatorias efectuadas en un recurso de reposición; y la otra sistematizó la regla legal con la disposición rectora constitucional (artículo 29), permitiéndose el análisis de las pruebas solicitadas a través de ese medio de impugnación. Al respecto sobresalen las sentencias T-569 de 1998 y la T-505 del 2000. En la primera, se dio prevalencia al poder único de la disposición legal, sin considerar norma adicional, es decir, se negó la exigencia de estudiar las pruebas solicitadas por la parte al interponer un recurso de reposición, ratificando la orden de resolver el recurso plano sin consideraciones intermedias probatorias, reservando el análisis de la solicitud de pruebas solo frente al recurso de apelación. Sobre el asunto, se sostuvo:

“(…)

3.15. Igualmente, no puede ser de recibo el argumento según el cual la administración distrital vulneró el debido proceso al no practicar las pruebas que fueron solicitadas con ocasión del recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución que declaró la caducidad del contrato.

El artículo 56 del Código Contencioso Administrativo, en relación con el recurso de reposición ordena resolverlo de plano. La solicitud de pruebas, en esta materia, está reservada única y exclusivamente para el recurso de apelación. No de otra forma puede interpretarse este artículo cuando dispone:

Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerse este último (se refiere al recurso de apelación) se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere decretarlas de oficio”.

Por tanto, por este aspecto tampoco es procedente el amparo solicitado, pues la administración distrital obró conforme a derecho al resolver de plano el recurso de reposición interpuesto contra la resolución que decretó la caducidad del contrato, pese a que en su momento hubiese hecho mención a una norma diferente —en la Resolución 323 de 1998, se señaló el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, como fundamento para denegar la práctica de las pruebas solicitadas por Santa Fe Corporación Deportiva—. Agotada así la vía gubernativa, requisito para de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa(14)”.

Y en el segundo pronunciamiento (T-505 del 2000), en virtud de la garantía al derecho de defensa, integró la disposición legal con la norma constitucional, al prevalecer esta última frente a la interpretación restringida del artículo 56, planteando que en desarrollo del debido proceso, que va de la mano con la garantía en mención, se deben entrar a estudiar en vía gubernativa las solicitudes probatorias elevadas a través de la interposición del recurso de reposición, sobre todo, cuando este constituya el único medio impugnatorio posible. Al respecto, se señaló:

“Como allí se dijo, la Comisión de Televisión violó el debido proceso al dar al recurso de reposición un efecto no querido por el legislador y al forzar la ejecución inmediata de su acto aun antes de que se hubiese interpuesto el recurso y mucho antes de la resolución y notificación del mismo.

Por otra parte, la Comisión no accedió a practicar pruebas, que le fueron pedidas por Caracol Televisión, arguyendo que el recurso debía resolverse de plano por tratarse de un recurso de reposición (art. 56 CCA).

La Corte Constitucional, con base en el artículo 29 de la Carta Política y resolviendo a favor de la garantía del derecho de defensa —que debe ser escrupulosa, integral y permanente— opta en este punto por prohijar la tesis del Tribunal Administrativo en cuanto considera que tal garantía constitucional prevalece sobre la interpretación restringida del artículo 56 del Código Contencioso Administrativo. Por eso, cuando el recurso de reposición sea el único posible, de la norma superior enunciada surge, aunque no sea claro al respecto el precepto legal, que deben practicarse las pruebas conducentes y pertinentes que pida el recurrente, si se le quiere garantizar, con base en la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.), un efectivo y real derecho de defensa.

Para la Corte, el hecho de que sea la misma autoridad la llamada a resolver sobre su propio acto con motivo de la reposición que se le solicita no quita a tal recurso el carácter de medio administrativo de defensa —que lo es con mayor razón cuando no hay otro— y, si es el único a disposición del afectado, se estima inconstitucional la exclusión de la oportunidad de practicar pruebas que pueden mejorar la posición de aquel ante la autoridad administrativa(15)”.

A partir de la reseña jurisprudencial que antecede, resulta oportuno advertir que el norte interpretativo a seguir será el que reclama la armonización del artículo 56 del Decreto 1º de 1984, con el artículo 29 constitucional, en la medida en que este razonamiento constituye una lectura normativa principialista que garantiza una aplicación de la disposición legal en conjunto con los principios que irradian el efecto que la misma persigue. Veamos:

No puede perderse de vista que la disposición contenida en la norma que regula el trámite de las pruebas en la vía gubernativa, fue redactada bajo la vigencia de la anterior constitución (1886), donde el debido proceso no tenía la significancia otorgada en la nueva dogmática constitucional, lo que sin lugar a dudas influenció en una configuración legislativa restringida en cuanto a derecho de defensa se refería; y eso se puede observar en el texto mismo de la norma, al llevar a cabo una diferenciación en la posibilidad de tener en cuenta o no las solicitudes probatorias que acompañen los recursos a proponer, este trato se ve reflejado en lo siguiente: frente al de reposición, una vez interpuesto se deberá resolver de plano, a menos que el funcionario competente advierta la necesidad de decretar la práctica de pruebas, es decir, el decreto solo operaría de oficio; contrario a lo que sucede con el recurso de apelación, el cual permite en su trámite que el funcionario analice las solicitudes probatorias que en él se lleven a cabo. En ese orden, a la luz del derecho de defensa y contradicción, esta restricción constituye un obstáculo injustificado a quien acude al medio de impugnación de reposición, teniendo en cuenta que no podrá cuestionar a satisfacción los puntos claves de la decisión que le resulta inconveniente según su sentir.

Si bien existe una libertad de configuración legislativa, en cuanto a los procedimientos respecta, otorgada directamente por la constitución, esta fijación de normas deben constituir, junto con la constitución, un todo armónico en aras de verse irradiadas por los principios y derechos que garantizan y materializan un procedimiento acorde a la idea de justicia, respetándose con ello garantías que no pueden ser desconocidas bajo ningún pretexto legal. Ahora bien, refiriéndonos al artículo 56 del Decreto 1º de 1984, comoquiera que no ha sido objeto de examen constitucional, conservándose con ello una legitimidad de configuración, ello no es óbice para interpretarlo a la luz del artículo 29 constitucional, lo que supone llegar a las siguientes conclusiones:

Es parte importante en el procedimiento administrativo la existencia de los recursos, que se erigen como los medios de defensa por excelencia para cuestionar las decisiones contenidas en los actos administrativos, permitiendo con su interposición que las mismas sean cuestionadas, o por el mismo funcionario que las profirió (reposición) o por un superior jerárquico (apelación), a fin de que sean modificadas, confirmadas o revocadas. En ese sentido, la prueba, como medio de acreditación de hechos o situaciones jurídicas, adquiere una importante relevancia, en la medida en que solo a través de la acreditación de los acontecimientos se puede consolidar la titularidad de un derecho, o se puede desconocer determinada obligación, por ello, se constituye como la línea vertebral de cada proceso. Y vista desde su uso al surtirse un recurso, cobra mayor relevancia, en tanto de ella dependerá, en gran medida, la orientación de la segunda decisión, lo que supone que su empleo es garantía del nuevo estudio.

Pues bien, la regulación de la prueba en lo administrativo, en especial, en lo que atiende a la vía gubernativa como resultado de un recurso de reposición, encuentra fundamento normativo, para el caso que nos ocupa en el artículo 56 en estudio, al disponer que este medio de impugnación será resuelto de plano, a menos que el funcionario considere conveniente y necesario el decreto de una prueba de oficio, es decir, el tema de la prueba en esta oportunidad solo procede bajo discrecionalidad del funcionario, y no por solicitud de parte, lo que sí es procedente al interponerse el recurso de apelación. En ese orden, este tratamiento diferencial, interpretado a partir de su basamento constitucional (artículo 29), encuentra un obstáculo que desconoce el derecho de defensa y contradicción de quien acude al recurso de reposición en aras de un nuevo análisis.

Quien pretenda cuestionar una decisión puede o no tener a su disposición medios probatorios que acrediten determinadas situaciones incidentes en el sentido del nuevo pronunciamiento, por ello, en aras de una armonización legal y constitucional, se considera vital que, de existir solicitudes probatorias que acompañen y fundamenten un recurso de reposición, el funcionario proceda al estudio de las mismas, de tal manera que el derecho a la defensa sea más una realidad y garantía del debido proceso, claro está, advirtiendo que esas solicitudes deberán reunir las condiciones intrínsecas de la prueba (necesariedad o utilidad, pertinencia, y eficacia), lo que será verificado por el funcionario competente, quien se pronunciará sobre las mismas señalando las razones frente a la negativa de su decreto. En esa línea de pensamiento, se verificará si en el caso concreto se desconoció el debido proceso de la demandante, quien hizo unas solicitudes probatorias a través de un recurso de reposición en contra de un acto administrativo que impuso una multa por incumplimiento contractual.

5. Valoración probatoria y conclusiones

Como fue mencionado en acápites anteriores, entre el demandante (Sociedad Distribuidora Cristal S.A. —Discristal—), y el Departamento del Cauca —Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento—, se celebró el contrato de compraventa Nº 031 de 1999 con el objeto de que el primero (Discristal S.A.), le comprara al segundo bajo la modalidad de entregas periódicas, una cantidad mínima de licores elaborados por la Licorera de Caldas, y así ser el contratista el único distribuidor de ese producto en el Departamento(16). Para la debida ejecución del contrato, se establecieron unas compras mínimas para cada mes debiendo ser pagadas de contado, de acuerdo al otrosí firmado posteriormente(17).

Estando en ejecución, hubo un inconveniente entre el ente territorial y el contratista que se manifestó en la disminución de compras mínimas pactadas, lo que dio lugar al inicio de una serie de reuniones con el fin de superar bilateralmente el problema suscitado, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 80 de 1993. Pasado ese trámite, y sin alternativas aceptadas, el Departamento del Cauca procedió a imponer multa por incumplimiento a través de la Resolución 1092 del 7 de junio de 2000. Esta decisión fue recurrida por el interesado, el que solicitó junto con el escrito del recurso el decreto de una serie de pruebas documentales y oculares con el fin de acreditar los obstáculos que imposibilitaron el objeto contractual. El eje central de la solicitud de pruebas se enmarco en razones de tipo económico por problemas de mercado, y de tipo social, por la alteración del orden público. Posteriormente, al resolver el recurso interpuesto la administración confirmó la imposición de la multa advirtiendo, adicionalmente, que los puntos tocantes con la situación económica y de seguridad no constituían razones de peso para justificar el incumplimiento contractual. Asimismo, se adujo que esas peticiones ya habían sido tema de discusión al interior de las reuniones previas al acto administrativo de imposición de multa.

Ahora bien, teniendo en cuenta el marco situacional planteado, se procederá a verificar si el acto administrativo contenido en la Resolución 1174-06-2000 del 20 de junio de 2000, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo de multa por incumplimiento contractual, desconoció el debido proceso de la sociedad demandante al ser resuelto de plano, y sin previo pronunciamiento probatorio. En ese orden, resulta necesario analizar si hubo o no una omisión en el pronunciamiento frente a la solicitud de pruebas efectuada por Discristal S.A., para luego verificar si su decreto constituía un deber ineludible para el funcionario a la luz del derecho de defensa.

El acto administrativo bajo estudio, en su motivación fáctica y jurídica, llevó a cabo unas consideraciones respecto de cada punto, de inconformidad planteado por el recurrente, lo cual iba relacionado inescindiblemente con la solicitud probatoria elevada:

Respecto del tema relacionado con el fenómeno de mercado, traducido en una disminución de ventas de licores planteado por la contratista, asunto que hizo parte de una de las peticiones de pruebas, se adujo que no constituía una problemática que revistiera la envergadura suficiente para justificar un incumplimiento, en tanto los cambios de la oferta y la demanda eran puntos que debían ser soportadas y contrarrestados por los actores del mismo, desde su lugar de ubicación, es decir, para el caso de Discristal, en su calidad de comerciante, debía tener las opciones de mercadeo al ocurrir ese tipo de oscilaciones. Asimismo, se recordó que uno de los componentes claves para adjudicar el contrato era la experiencia en la actividad y el soporte financiero y humano del mismo, lo que respondería a este tipo de fenómenos. Y frente a la situación de orden público que padeció el departamento, se estableció que constituía un hecho notorio que era de conocimiento por las partes del contrato desde antes de la suscripción del mismo, es decir, los constantes enfrentamientos y atentados debieron ser estudiaron por la distribuidora para efectos de fijar reglas de comercialización alterna.

Ahora bien, a esta instancia se reconoce que el acto administrativo confirmatorio, de manera textual, no habla de negativa de decreto de pruebas, ni emplea términos como ineficacia, impertinencia, o inutilidad como motivos de una decisión probatoria; no obstante, de la lectura detallada de la motivación sí se puede deducir un pronunciamiento sobre las peticiones en cuanto a pruebas respecta, en tanto hubo razones para cada punto planteado en el recurso de reposición, como se relató en el párrafo que precede, lo que denota un estudio probatorio por parte del funcionario a la solicitud elevada, es decir, si bien no existió pronunciamiento previo probatorio en un auto autónomo, y no se emplearon términos propios de un estudio probatorio a la luz de las condiciones de la prueba, ello no constituye una violación al debido proceso, en tanto sí existió pronunciamiento sobre las distintas peticiones en el decisión final.

Por otro lado, al margen de la existencia de unas razones de hecho y de derecho para decidir desfavorablemente los temas y solicitudes del recurso de reposición, es pertinente hacer mención a la solicitud de pruebas en sí mismas, y a la necesariedad de ellas en el curso de la vía gubernativa, y en ese orden, vale decir que los temas planteados en los distintos medios probatorios solicitados iban dirigidos a acreditar dos razones, que al sentir del recurrente, habían significado la razón máxima del incumplimiento, consistentes, como se mencionó, en dos problemas: 1) La crisis económica del mercado de licores en el departamento y en el país, y 2) la situación de orden público que incidió en la venta y distribución. Ahora bien, estos puntos puestos a consideración, cuya acreditación se perseguía con el recurso, ya habían sido objeto de discusión por parte de la contratista con antelación a la imposición de la multa, como es mencionado en los actos administrativos demandados.

Desde el momento en que la administración planteó la necesidad de llamar al contratista a solucionar el problema relativo al incumplimiento del objeto contractual, este enteró sobre las causas que habían incidido en la disminución de las ventas, causas relativas al mercado y a la situación de orden público presentadas en el departamento del Cauca. En esos escritos la sociedad proponía una disminución de las cantidades, o no facturar algunas, lo que siempre fue tenido por el Departamento como inconveniente jurídica y económicamente. Sobre este punto dan cuenta los actos administrativos de imposición de multa y su confirmatoria; así como también el escrito de reposición de Discristal S.A. en contra de la primera decisión, en el que también hace mención a las comunicaciones del 8 y 15 de mayo(18), advirtiendo la imposibilidad de cumplir con las obligaciones al no haber podido vender las cantidades de anteriores pedidos, lo que no era imputable al contratista sino a la situación de mercado presentada. Posteriormente, en escrito del 24 de junio de 2000, la contratista hizo mención a las mismas razones (de mercado y de orden público), solicitando que se efectuaran acciones tendientes a la recuperación del equilibrio financiero perturbado por las causas ya anotadas, escrito que fue allegado en cumplimiento al compromiso adquirido en reunión del 18 de mayo de 2000, en el que se estableció que la sociedad planteara una propuesta de solución bajo una serie de parámetros (no modificar cantidades anuales, plantear una forma de pago a las compras no efectuadas de productos mínimos). A esa propuesta, el Departamento dio respuesta, informando la inviabilidad jurídica y económica de la misma, en tanto con ella no se lograría cumplir con el objeto pactado en el contrato(19).

Es decir, el thema probandum siempre estuvo dirigido a acreditar las mismas dos situaciones (económico y de orden público) advertidas desde un principio por la contratista a la entidad, en escenarios frente a los que la administración se pronunció y consideró como irrelevantes para justificar el incumplimiento contractual, por lo que considerar su decreto a instancias de la vía gubernativa como un asunto necesario resulta inocuo, en la medida en que resultada superfluo su decreto al haber sido sometido a discusión previa en las distintas reuniones y comunicaciones que antecedieron a la multa. En ese orden, el acto administrativo confirmatorio, contenido en la Resolución 1174-06-2000 del 20 de junio de 2000, no vulneró el derecho de defensa de la demandante, toda vez que la misma tuvo oportunidades adicionales en las que planteó la misma problemática dual, momentos en los que se les otorgó plazos para proponer formas de cumplimiento y no fueron aprovechados a satisfacción por la sociedad, situación advertida previo a la imposición de la multa. Por lo tanto, por esta razón adicional y por los motivos que le anteceden, se debe conservar la legalidad del acto administrativo demandado, en cuanto, se itera, con su expedición no se desconoció del debido proceso ni se vio conculcada la defensa de la Distribuidora Cristal S.A. —Discristal—, declarándose, en consecuencia, la legalidad de todos los actos administrativos previos y posteriores (imposición de multa, liquidación unilateral, y confirmatoria de la liquidación), y procediéndose, por último, a confirmar la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia del 11 de noviembre proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, en la en la que se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Magistrados: Olga Mélida Valle de De la Hoz, presidenta—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Que es la suma impuesta por concepto de multas.

2 Ley 1437 de 2011. Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
Este Código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.

3 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 22 de noviembre de 2001. C.P. Alberto Arango Mantilla. Exp 1721.

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 8 de marzo de 2002. C.P. Ligia López Díaz. Exp 12677.

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 22 de noviembre de 2002. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Exp 7787.

7 Carlos Betancur Jaramillo. Derecho procesal administrativo. Medellín, Ed. Señal editora. 1999. 4ª edición. P.178

8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de mayo de 2003. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Exp 13919.

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2003 C.P. María Elena Giraldo Gómez. Exp 14431.

10 Al respecto ver las sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583); de 26 de julio de 2001 (Expediente núm. 6549); y de 20 de agosto de 2004. Consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en las que se sostiene:
“La violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito, como se desprende del examen de los folios 4 a 5, del expediente núm. 4717 y 6 a 7, del expediente núm. 5969, con lo cual quedó en el limbo el efecto útil, determinante o revelador de los elementos de convicción que no fueron decretados (...)”.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de julio de 2002, proferida en el expediente N°2000-0184-01(6924). M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2001, proferida en el expediente N°1999-0030-01 (7071). M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 18 de agosto de 2011 C.P. María Elizabeth García. Exp 2004-00140-01.

14 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T 569 del 8 de octubre de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

15 Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T 505 del 8 de mayo de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

16 “Claúsula Primera. Objeto. El departamento se obliga para con el contratista a vender y este a comprar, con entregas periódicas mensuales, las cantidades mínimas de productos elaborados por la Industria Licorera de Caldas en presentación de 7500 c.c., o sus equivalentes en otras referencias, establecidas en los pliegos de condiciones para cada año. Las cantidades mínimas mensuales a comprar durante al primer año serán las establecidas en el a anexo 1, el cual hace parte integral de este contrato. (Contrato suscrito el 1º de julio de 1999).

17 “El contratista se obliga durante la vigencia de este contrato a cancelar puntualmente de contado, al efectuar el pedido, el precio de compra de los licores a la Industria Licorera de Caldas de acuerdo a los plazos y descuentos establecidas por esta. El valor equivalente a la compra mínima mensual, la deberá cancelar en el respectivo mes”. (Otrosí firmado el 15 de octubre de 1999).

18 Folio 10 del cdno ppal. Tribunal (Consideraciones de la Resolución 1092-06-2000 del 7 de junio de 2000) Folio 16. Cdno ppal. Tribunal (Antecedentes de la Resolución 1174-06-2000 del 20 de junio de 2000, confirmatoria de la anterior); Folio 41 y 47. Cdno ppal. Tribunal (Escrito de reposición).

19 Folio 10. Cdno ppal. Tribunal. (Consideraciones de hecho de la Resolución 1092-06-2000 del 7 de junio de 2000, mediante la cual se impuso multa por incumplimiento del contrato).