Sentencia 2001-05359 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Ref.: 760012331000200105359 03

Nº Interno: 1260-2012

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Urania López Jiménez

Autoridades municipales

Bogotá D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

Se demanda la nulidad del oficio de 29 de junio de 2001, por el cual el contralor municipal de Santiago de Cali comunicó a Urania López Jiménez su retiro por supresión del cargo de subdirector operativo, código 86, grado 01, que venía desempeñando en la entidad, en virtud del Acuerdo 078 de 22 de marzo de 2001.

Lo anterior, por considerar que dicho acto fue expedido de manera irregular, pues la modificación de la planta de personal no se basó en un estudio técnico que justificara la necesidad de suprimir cargos.

Agrega que se desconoció el fuero de maternidad que la amparaba, pues informó a la administración sobre su estado de embarazo una vez se le ordenó someterse al examen médico de retiro.

En consecuencia, el problema jurídico se contrae a establecer si el oficio de 29 de junio de 2001, por el cual el contralor municipal de Santiago de Cali, comunicó a Urania López Jiménez su retiro por supresión del cargo, debe ser declarado nulo por haber sido expedido con falsa motivación, expedición irregular y con desconocimiento del fuero de maternidad.

De la falsa motivación

Afirma la actora que el acto demandado está afectado por falsa motivación, pues el cargo no fue realmente suprimido y las funciones que desarrollaba, así como el perfil exigido se mantuvieron en los mismos términos del manual de funciones y requisitos que fue expedido con posterioridad a su retiro.

Los motivos del acto administrativo son siempre anteriores a su expedición, y la falsa motivación debe mostrarse probando que los motivos que se tuvieron no son verdaderos.

Se observa que la demandante era empleada sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrita en el escalafón de carrera administrativa, ni gozaba de periodo fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo.

Siendo así, podía ser separada de su cargo en cualquier momento sin motivación alguna, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador.

No obstante, tal medida supone que existen razones del buen servicio, el cual constituye un fin primordial de la función pública y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario.

Como se dijo, el acto que separa a los empleados de libre nombramiento y remoción, no requieren de motivación. Sin embargo, considera esta Sala, como lo ha hecho en otras oportunidades, que si se aducen motivos para su desvinculación, estos podrán ser objeto de control de legalidad, es decir, susceptibles de una confrontación con la realidad fáctica o jurídica que muestre el afectado con la medida discrecional. Ahora, de existir una discordancia o contrariedad sustancial entre una y otras razones que afecten en realidad la determinación de retiro, el juez procederá de conformidad.

Ahora bien, para efectos de establecer si el cargo que venía desempeñando la actora permaneció en la planta de personal, es importante precisar que de conformidad con el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998 modificado por el Decreto 1173 de 1999, un cargo es equivalente al suprimido, en el siguiente evento:

ART. 158.—Se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tienen funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquel no sea inferior a la de este.

Siendo así la parte demandante tiene la carga de demostrar la equivalencia del empleo que venía desempeñando con aquel en el que considera ha debido ser reincorporada, en cuanto a sus funciones, perfil y asignación.

Se encuentra demostrado en el expediente que Urania López Jiménez fue nombrada mediante Resolución OP - 024 de 3 de febrero de 1998(1) en el cargo de subdirector control servicio acueducto y alcantarillado, del cual tomó posesión el 13 de febrero de 1998 (fl. 3).

También probó que mediante Resolución OP-055 de 24 de enero de 2000, fue trasladada a la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal, para atender y coordinar los procesos de exoneraciones y sanciones (fl.156).

Por Acuerdo 078 de 22 de marzo de 2001, el Concejo de Santiago de Cali, adecuó la estructura, organización y funcionamiento de la contraloría municipal, y fijó la nueva planta de personal. Dentro de la estructura estableció una Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal, y dentro de aquella las siguientes subdirecciones:

— Subdirección operativa de indagación preliminar

— Subdirección operativa de responsabilidad fiscal

— Subdirección operativa de cobro coactivo

— Subdirección operativa de sanciones.

A través de la Resolución OP-601 de 28 de junio de 2001 el contralor municipal de Cali adoptó el Acuerdo 078 de 22 de marzo del mismo año, por el cual se estableció la estructura y planta de personal de la entidad, en donde contempló 28 cargos de subdirector código 86, grado 01.

Mediante oficio de 29 de junio de 2001 el contralor municipal le comunicó a la actora que el cargo que venía desempeñando como subdirectora operativa, código 86, grado 01 fue suprimido en virtud del Acuerdo 078 de 22 de marzo del mismo año y de la Resolución OP-601 de 21 de junio de 2001.

La Resolución 008 de 21 de septiembre de 2001 ajustó el manual de funciones y requisitos mínimos de los cargos establecidos por el Acuerdo 078 del mismo año.

De las pruebas aportadas al plenario se concluye que si bien en la nueva planta subsistieron cargos de subdirector código 086, grado 01, esto es, con la misma denominación, código y grado salarial al que la actora venía desempeñando en la entidad, lo cierto es que fue reducida la cantidad de plazas pues de 37 permanecieron 28.

En relación con las funciones de dichos empleos en la anterior planta y en la actual, la demandante aportó elementos de juicio que permiten establecer que dentro de la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal a la que fue asignada en enero de 2000, las funciones que le fueron encomendadas fueron para que “atienda y coordine los procesos de exoneraciones y sanciones que resulten de las investigaciones fiscales” (fl. 156).

En el mismo sentido, la Alcaldía de Cali en la contestación de la demanda indicó que es cierto lo afirmado por la actora en el hecho sexto de la demanda, donde indica las funciones que tenía asignadas el empleo en cuestión en la planta anterior y que estaban dirigidas a formular políticas de orientación y sustanciación del proceso sancionatorio para la debida aplicación de los artículos 99, 100 y 101 de la Ley 42 de 1993, de conformidad con el anterior manual de funciones y requisitos de la entidad.

En la nueva organización se establecieron varias subdirecciones entre ellas la subdirección operativa de sanciones, cuyas funciones están descritas en el manual de funciones y requisitos, y que están dirigidas a: formular las políticas de orientación y sustanciación del proceso sancionatorio en coordinación con la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal para la debida aplicación de los artículos 99, 100 y 101(2) de la Ley 42 de 1993, conforme a las normas constitucionales y legales vigentes sobre la materia y a las directrices del señor contralor.

De lo anterior se concluye, que en la nueva planta subsistió un cargo con la misma denominación, código y grado de asignación salarial al que venía desempeñando la actora, y que además, conservó las funciones relacionadas con la formulación de políticas de orientación y sustanciación del proceso sancionatorio dentro de las investigaciones fiscales.

El Oficio 0800-04-0692 de 18 de agosto de 2004, que obra a folios 359 y 361 del cuaderno anexo, informa que el empleo de subdirector, código 086 previsto a partir del 2001 tiene asignada una asignación básica mensual inferior a la que le correspondía a la demandante.

Frente al anterior argumento es preciso señalar que tanto el cargo que desempeñaba Urania López Jiménez de subdirector código 086, como el previsto en la nueva planta de personal, tiene grado salarial 01, es decir que las asignaciones salariales deben ser correspondientes entre uno y otro empleo, de donde surge que no es válida tal afirmación.

En ese orden, está demostrado que el cargo que desempeñaba la demandante no desapareció de la nueva planta de personal, sino que subsistió, en consecuencia se encuentra probado el cargo de falsa motivación, motivo por el cual habrá de accederse a las pretensiones de la demanda.

En las anteriores condiciones y al encontrarse demostrada la falsa motivación, la Sala revocará la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se declarará la nulidad del oficio de 29 de junio de 2001, expedido por el contralor municipal de Santiago de Cali.

Las sumas que resulten a favor de la actora, se actualizarán en su valor, de conformidad con la fórmula y términos que se señalarán en la parte resolutiva de la presente providencia.

De las sumas que resulten a favor de la parte actora, no se descontará lo que haya percibido por el ejercicio de otro empleo público, durante el lapso que abarca la condena.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 21 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD del oficio de 29 de junio de 2001 proferido por el contralor municipal de Santiago de Cali.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a dicha entidad a reintegrar a la actora al cargo de subdirector código 86, grado 01, que venía desempeñando al momento del retiro o a otro de igual o superior categoría, así como al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde la fecha del retiro, y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo.

Las sumas que resulten a favor de la actora se actualizarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo., dando aplicación a la siguiente fórmula:

S200105359ECUA1.png
 

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago, por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Declárase para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la actora, entre la fecha de retiro y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo.

A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha».

(1) Folio 154.

(2) Contenidas en el capítulo V “Sanciones”.