Sentencia 2001-05545 de marzo 25 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad. 76001-23-31-000-2001-05545-01(1797-06)

Consejero Ponente:

Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez

Actor: Carlos Arturo Rebellon Franco

Demandado: municipio de Tuluá y otro

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., veinticinco de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si los actos administrativos demandados mediante los cuales se suprimió el cargo de técnico ocupado por el actor, seencuentran viciados de nulidad por: a) violación de normas superiores, b) falsa motivación y c) desviación de poder.

Actos acusados

Oficio de 25 de julio de 2001, expedido por la contralora municipal de Tuluá, por el cual se le informó al actor que el cargo de técnico que venía desempeñando se suprimió mediante acuerdos 14 y 19 de 17 de abril y 11 de julio de 2001 (fl. 2).

Resolución 029 de 26 de julio de 2001, suscrita por la contralora municipal, por la cual se definen los criterios para la determinación de los empleados en el escalafón de la carrera administrativa que se incorporan a la nueva planta de personal (fls. 16-17).

Acta 003 de 26 de julio de 2001, por la cual la contraloría municipal determinó el puntaje obtenido por cada uno de los Técnicos inscritos en el escalafón de Carrera Administrativa (fl. 15).

Resolución 031 de 31 de julio de 2001, mediante la cual la Contraloría Municipal de Tuluá incorporó unos empleados a la nueva planta de cargos de la accionada (fls. 18).

De lo probado en el proceso

La vinculación del actor y los derechos de carrera administrativa

Por Resolución 005 de 5 de enero de 1996, la Contraloría Municipal de Tuluá nombró al demandante en provisionalidad en el cargo de técnico visitador fiscal, tomando posesión en la misma fecha según da cuenta el Acta 005 (fls. 136-138).

Mediante Resolución 045 de 3 de junio de 1996, el actor fue nombrado en periodo de prueba por el término de cuatro (4) meses, en el cargo de técnico visitador fiscal (fls. 140-141) y a través de la Resolución 074 de 8 de octubre de 1996, el Contralor Municipal de Tuluá fue nombrado en propiedad en dicho cargo (fls. 159-160).

Conforme a la Resolución 006 de 20 de enero de 1999, el Contralor, nombró en propiedad al demandante en el cargo de técnico, código 401, grado 03 de carrera administrativa, por cambio de denominación del empleo conforme a lo establecido en la Ley 443 de 1998 (fls. 152 y 155-156).

En estas condiciones el actor ostentaba los derechos inherentes a la Carrera Administrativa

La supresión de cargos en la contraloría municipal de Tuluá

De folios 169 a 199 obra el estudio técnico de febrero de 2001, base de la reestructuración de la Contraloría Municipal de Tuluá.

Mediante Acuerdo 14 de 17 de abril de 200(1) (fls. 25-37), el Concejo Municipal de Tuluá organiza la estructura administrativa, determinó la planta de cargos, empleos, salarios, clasificación y niveles de la Contraloría Municipal de Tuluá y en su artículo 7º, dispuso:

“Planta de cargos globalizada, para facilitar la movilización de los empleos a las actividades que se requieran por necesidades del servicio, se determina un sistema de planta para la Contraloría Municipal, según las siguiente estructura:

DenominaciónDel empleoNo.NivelCódigoSueldo mensualaño 2.001
Técnico3Técnico401$ 1.950.000

(...)”.

Por Acuerdo 19 de 11 de julio de 2001(2), el Concejo Municipal de Tuluá hizo unos ajustes al sistema de personal y funcionamiento de la contraloría municipal.

Por oficio de 25 de julio de 2001, la Contralora Municipal de Tuluá, informó al actor que el cargo de técnico, que venía desempeñando se suprimió mediante acuerdos 14 y 19 de 17 de abril y 11 de julio de 2001 (fl. 2).

Mediante Resolución 029 de 26 de julio de 2001 (fls. 16-17), suscrita por la contralora municipal, se determinaron los criterios para la determinación de los empleados en el escalafón de la carrera administrativa que se incorporan a la nueva planta de personal, así:

“(...) Adoptar como criterios para incorporar a la nueva planta de cargos a los empleados de la contraloría inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, en estricto orden descendiente a partir de quien ocupe el primer puesto, los siguientes factores de puntuación, teniendo en cuenta los soportes que reposan en la respectiva hoja de vida.

1. Nivel de estudios, según los requisitos para el cargo establecidos en la Resolución 028 de julio 26 del 2001.

2. Experiencia relacionada.

3. Capacitación de temas relacionados con las funciones del cargo.

4. Puntaje total obtenido en la última evaluación del desempeño.

5. Comportamiento disciplinario durante la permanencia en la Contraloría.

ART. SEGUNDO.—El puntaje para la evaluación de los empleados de técnico - código 401, se hará con base en la siguiente tabla: (...)

EducaciónPtje.ExperienciaCapacitac.Ptaje.Evaluación desempeñoPtje.Comprt. disciplinario
Técnico tecnólogo o tres años de educación superior50Dos años en cargos relacionadosPor cada 20 horas en temas relacionados505Hasta 700 puntosSin sanciones ni investigaciones en proceso
Por cada año adicional de educación o postgrado10Cada año adicional 10 10Con sanciones o investigaciones en proceso.
       Con sanciones y con investigaciones en proceso.

 

Mediante el Acta 003 de 26 de julio de 2001, la contraloría municipal determinó el puntaje obtenido por cada uno de los técnicos inscritos en el escalafón de carrera administrativa, de la siguiente manera:

“Hecha la evaluación con base en los soportes encontrados en las hojas de vida el día 26 de julio de 2001, se obtienen los siguientes resultados:

Evaluación de antecedentes laborales - técnico código 401para incorporación a la planta de cargos
NombreEducaciónExperienciaCapacitaciónEvaluaciónDiscip.Total
 EstudiosPtjeTiempoPtjeHorasPtjeCalif.Pje  
Elizabeth Mejia MosqueraTecn. Secret. Gerenc.5010a-07m100290581000100100448
 Administr. Financiera40        
Ricardo olaya ochoaLicenciado Edufísica5020ª100269540923090100437
 Tecnología Informática40        
Isabel cristina lasso j.Adm. de Empresas8006a-04m090056110964100100381
Claudia fernanda mejía j.Tec. Administración5006a-06m100352710882080050350
Sofia florencia jiménez m.Bachiller0008a-10m100290580775060100318
Carlos eduardo caicedoTecnólogo5014a100104210880080050301
Carlos Arturo Rebellón F.  05a-07m080236470745050100277
Amparo Aguilera ViverosDerecho seis años8004a-10m070008000777060050260

“(...) Teniendo en cuenta el puntaje total obtenido por cada uno en estricto orden descendente, la incorporación a la nueva planta para los Técnicos Código 401, serán de la siguiente manera:

1. Elizabeth Mejia Mosquera (...).

2. Ricardo Olaya Ochoa (...).

3. Isabel Cristina Lasso Jaramillo (...)” (fl. 15).

Por Resolución 031 de 31 de julio de 2001, la Contraloría Municipal de Tuluá incorporó unos empleados a la nueva planta de cargos, así:

“(...) ARTÍCULO PRIMERO.—Incorpórese a la nueva planta de cargos, en el empleo de técnico – 401, (...) sin perder sus derechos de carrera administrativa a la señora Elizabeth Mejía Mosquera, (...) al señor Ricardo Olaya Ochoa, (...) y a la señora Isabel Cristina Lasso Jaramillo (...)” (fl. 18).

Análisis de la Sala

La excepción de falta de legitimación por pasiva del municipio de Tuluá

Encontrándose el proceso de la referencia para fallo y una vez revisado el expediente se observa que el Municipio de Tuluá al momento de contestar la demanda propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva, por considerar que no debió ser vinculada al proceso toda vez que los actos acusados fueron expedidos por la Contraloría Municipal y el demandante no tiene ninguna vinculación con el Ente Territorial (fls. 203-224).

El tribunal en la sentencia objeto de impugnación guardó silencio al respecto, por lo que la Sala en virtud de lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo procederá a su estudio.

Esta corporación en aAuto de 7 de marzo de 2002(3), expediente 1494-01, Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, rectificó la posición jurisprudencial según la cual se venía reconociendo la calidad de persona jurídica a las contralorías territoriales; y, concluyó, luego del estudio de la normatividad correspondiente que si bien dichas Entidades gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello por sí sólo no les confiere la personalidad jurídica, porque quien realmente tiene tal calidad es el ente territorial del cual hace parte la contraloría pertinente.

En esas condiciones debía vincularse a la persona jurídica de la cual hace parte, donde ocurrieron los hechos, es decir, el municipio de Tuluá y la contraloría municipal.

Por auto de 1º de abril de 2002 (fls. 99-100) se vinculó al ente territorial, del cual hace parte la contraloría municipal, por ser quien tiene la personalidad jurídica, quiere decir que no puede declararse la excepción de falta de legitimación por pasiva del municipio.

El anterior criterio fue reiterado en Auto de 25 de julio de 2007, expediente 6027-2005, Magistrado Ponente Jesús María Lemos Bustamante, que al respecto dijo:

“De acuerdo con lo expuesto, el despacho considera que luego de la expedición de la Constitución de 1991 y de las leyes 42 y 106 de 1993, vigentes en su totalidad para la fecha de presentación de la demanda, las contralorías distritales deben comparecer en juicio con la entidad territorial de la cual forman parte, facultad que también encuentra asidero jurídico en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo (...)”.

Aplicando el criterio jurisprudencial citado, como quiera que en el sub lite fue notificado el admisorio de la demanda al señor alcalde del municipio de Tuluá - Valle del Cauca (fl. 106), ente territorial al cual pertenece la entidad que profirió los actos acusados en este proceso (contraloría municipal), tal conducta se encuentra ajustada a la Constitución, la ley y la jurisprudencia, por lo que la excepción propuesta no está llamada a prosperar.

A continuación procede la Sala a resolver el fondo del asunto en el siguiente orden:

La planta de personal de las contralorías municipales

Los concejos municipales conforme a la Constitución Política y las leyes, pueden crear las contralorías municipales y cuando las crean les fijan su estructura administrativa interna.

Conforme al artículo 157 de la Ley 136 de 1994, los concejos, a iniciativa de los respectivos contralores, determinan las plantas de personal de las contralorías municipales y distritales, lo cual supone la creación de los empleos que ellas contemplan, para lo cual es necesario tener en cuenta la nomenclatura apropiada, los niveles y la codificación respectiva del empleo y el grado remuneracional, éste último con observancia de las escalas salariales que fije la corporación.

Quiere decir que si el Concejo tiene la atribución de crear los empleos al determinar las plantas de personal de la entidad fiscal, igualmente tiene la facultad de modificarlos o suprimirlos cuando sea del caso y no se encuentra norma que atribuya a otra autoridad esa competencia.

La atribución de determinar las plantas de personal de las entidades fiscales por los concejos municipales o distritales no comprende la de proveer o nombrar al personal subalterno de las mismas, porque esta facultad reside en el contralor municipal o distrital con observancia de los mandatos pertinentes de la Constitución y la ley.

El numeral 6º del artículo 272 de la Constitución Política determina que los contralores territoriales, ejercerán en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 del mismo estatuto; y en el numeral 10º de ese artículo aparece que esta autoridad detenta la facultad nominadora de sus subalternos conforme a lo allí estipulado; por consiguiente, los contralores territoriales tienen la facultad nominadora en esas condiciones.

A su vez, el artículo 165 numeral 7º de la Ley 136 de 1994 precisa que dentro de las atribuciones de los contralores municipales y distritales, está la de nominar su personal subalterno de carrera conforme a la Ley aplicable es de libre nombramiento y remoción, que será el que determine el ordenamiento jurídico.

En el sub lite el artículo 7º del Acuerdo 14 de 17 de abril de 2001, modificado por el artículo 7º del Acuerdo 19 de 11 de julio de 2001, el Concejo Municipal de Tuluá determinó el sistema de la planta de personal para la contraloría municipal, según la estructura allí contenida y precisó que del cargo técnico, código 401, continuaran tres, de los ocho cargos existentes (fls. 25-37 y 1-24).

En este orden de ideas el concejo municipal ejerció la facultad de suprimir empleos en la planta de personal de la contraloría municipal, lo cual podía hacer, porque tiene la atribución de determinar la planta de personal de esa Institución y al hacerlo, puede crear, modificar o suprimir cargos.

La provisión de empleos subalternos por el respectivo contralor municipal se debe hacer con sujeción a los mandatos constitucionales y legales, teniendo en cuenta los requisitos y procedimientos especialmente de los empleos de carrera, si así no se entendiera, ello significaría que comprometerían la responsabilidad en los diversos campos que contempla nuestro régimen jurídico.

Criterios que se deben observar para la incorporación

La Ley 443 de 11 de junio de 1998 (vigente para la época de los hechos), en su artículo 39, estableció las reglas que se tendrán en cuenta al momento de la incorporación, con el siguiente tenor literal:

“Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: (...)

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

PAR. 1º—Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.

PAR. 2º—(...)” (se subraya y resalta).

La sección segunda mediante sentencia de 13 de diciembre de 2007, expediente 4293-05, Magistrada Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, al analizar el derecho preferencial de incorporación de los funcionarios con derechos de carrera, puntualizó:

“(...) De la incorporación de personal a la nueva planta, sin tener en cuenta antiguos empleados, pueden presentarse varias situaciones diferentes, cada una de las cuales debe analizarse según sus características y régimen.

Es así que cuando un acto administrativo de carácter general, reestructura la planta de personal de una entidad, es posible que se suprima parte de un número plural de empleos de una determinada nomenclatura, por lo cual otros subsisten, sin que se sepa en ese momento cuáles son los cargos suprimidos respecto de quienes los desempeñan, en ese evento, normalmente se identifican sólo cuando se expide el “acto de incorporación” de personal a la nueva planta porque en él se tiene en cuenta el número de empleos que subsisten y se determinan las personas que se incorporan en ellos, por lo que se tienen como suprimidos los empleos del personal no incorporado.

Frente a la supresión de un cargo y la incorporación en los que se fijan en la nueva planta de personal, debe informarse a quienes resultaron retirados del servicio, de la opción que les asiste para obtener la revinculación a sus funciones dentro de los seis meses siguientes, o el retiro definitivo con indemnización, siempre y cuando se encuentren inscritos en Carrera Administrativa (...)”.

En el presente caso el demandante estuvo inscrito en carrera administrativa, en el cargo de técnico visitador fiscal, como se desprende de la Resolución 074 de 8 de octubre de 1996 (fls. 159-160) y posteriormente el contralor municipal profirió la Resolución 006 de 20 de enero de 2001, mediante la cual nombró al actor en el cargo de técnico, código 401 de carrera administrativa, por cambio de denominación del empleo conforme a lo establecido en la Ley 443 de 1998 (fls. 152 y 155-156), y la Contraloría Municipal de Tuluá por oficio de 25 de julio de 2001 le comunicó la supresión del cargo y la posibilidad de optar entre ser incorporado o percibir la indemnización (fl. 3).

Sin embargo el demandante al fundamentar el recurso de apelación manifiesta que la Contraloría Municipal de Tuluá fue objeto de una reestructuración administrativa que redujo los cargos de técnico 401 de ocho plazas a tres; que el 25 de julio de 2001 le comunicó que su cargo había sido suprimido y su relación laboral culminó.

Sin embargo un día después expidió las resoluciones 029 y 31, de 26 y 31 de julio de 2001, y el acta 003 de 26 de julio del mismo año, actos administrativos con fechas posteriores al retiro en los que se evidencia que su desvinculación fue producto de una calificación insatisfactoria y posteriormente efectúo la selección de los funcionarios incorporados al cargo de técnico 401 de la contraloría, de los cuales no fue notificado para poder ejercer su derecho de defensa, teniendo en cuenta que fue mal calificado.

La Sala observa que efectivamente al demandante se le comunicó que su cargo había sido suprimido y se le brindaron las alternativas previstas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, lo censurable es que para determinar a qué funcionarios incorporaba profirió la Resolución 029 de 26 de julio de 2001, mediante la cual estableció un método que si bien busca establecer cuales funcionarios inscritos en carrera administrativa eran los mejores para ser incorporados, no es menos cierto que dicho procedimiento no se encuentra previsto en la norma que se analiza, pues allí se fijaron unos criterios de calificación que no fueron conocidos por el actor, como tampoco el Acta 003 de la misma fecha en que se le otorgó una calificación que culminó con su desvinculación de la contraloría municipal.

La contraloría municipal al ser objeto de una reestructuración administrativa que trajo como consecuencia la reducción de la planta de personal, teniendo que prescindir de los servicios de algunos funcionarios que se encontraban inscritos en carrera administrativa, tenía la facultad de elegir a los funcionarios más competentes para su reincorporación atendiendo las previsiones del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, al no actuar de esta manera trasgredió el ordenamiento jurídico y de paso, los derechos del demandante, pues en su lugar procedió a calificarlo insatisfactoriamente sin brindarle la posibilidad de contradicción.

En esas condiciones, el oficio de 25 de julio de 2001, por el cual la Contralora Municipal de Tuluá le comunicó al demandante que el cargo de Técnico había sido suprimido por los acuerdos 14 y 19, de 17 de abril y 11 de julio de 2001, y le brindó la posibilidad de optar entre la incorporación o percibir la indemnización, no hizo alusión a que la razón por la que se prescindió de sus servicios, fue porque obtuvo una calificación insatisfactoria, por lo que se trata de un acto administrativo que adolece de falsa motivación, causal de anulabilidad y en consecuencia procede la Sala a declararla.

Así las cosas, los actos acusados deben ser anulados toda vez que se configuró una de las causales de anulación previstas en el CCA, desvirtuándose su presunción de legalidad; en consecuencia procede revocar la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y en su lugar acceder a decretar la nulidad del oficio de 26 de julio, las resoluciones 029 y 031 de 26 de julio y 31 de julio, y el acta 003 de 26 de julio todos de 2001, y ordenar el reintegro del actor en el mismo cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior jerarquía, ordenando el pago de las acreencias laborales debidas y declarando que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio(4).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 30 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por Carlos Arturo Rebellón Franco contra el Municipio de tuluá y la contraloría municipal, y en su lugar se dispone:

2. DECLÁRASE no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el municipio de Tuluá.

3. DECLÁRASE la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:

a. Oficio de 25 de julio de 2001, por el cual la contralora municipal, le comunica al demandante que el cargo que ocupa ha sido suprimido, por consiguiente su labor culmina el 31 del mismo mes y año.

b. Acta 003 de 26 de julio de 2001, en que la Contralora Municipal de Tuluá, determina el puntaje obtenido por cada uno de los técnicos en el escalafón de carrera administrativa, en cumplimiento de la Resolución 029 de 26 de julio de 2001.

c. Resolución 029 de 26 de julio de 2001, mediante la cual la contralora municipal adopta los criterios para la determinación de los empleos de la Contraloría de Tuluá, inscritos en carrera administrativa que serán incorporados a la nueva planta de cargos.

d. Resolución 031 de 31 de julio de 2001, suscrita por la Contralora Municipal, por la cual se incorporan unos empleados a la nueva planta de cargos de la Contraloría Municipal de Tuluá.

4. ORDÉNASE al municipio de Tuluá y a la contraloría municipal reintegrar al demandante al cargo de técnico 401 o a uno de igual o superior categoría junto con el pago de los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado, con la aclaración, de que para todos los efectos legales y prestacionales, de que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio.

5. De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del CCA, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= R.H. Índice final

Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud de los actos acusados, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

6. DECLÁRASE que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo percibido por el libelista desde la fecha del retiro hasta el reintegro a la Contraloría Municipal de Tuluá.

7. Se dará cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo ordenado en los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

8. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) El secretario de gobierno municipal (e), certifica que publicado por bando los días 29, 30 y 31 de mayo de 2001 (fl. 35).

(2) El secretario de gobierno municipal (e), certifica que publicado por bando los días 23, 24 y 25 de julio de 2001 (fl. 37).

(3) Consejo de Estado-Sección Segunda, auto de 7 de marzo de 2002, expediente 1494-01, actor, Eulin Gomez Páez, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, al respecto se dijo: “a.) De la personalidad jurídica y sus atributos

La Constitución Política de 1991 determina en su artículo 267 inciso 4º, que la Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. Ahora, la capacidad y la autonomía contractuales de la Contraloría General de la República también quedaron estipuladas en la ley 80 de 1993, a términos de los artículos 1º, 6º y 11.

La misma alta disposición —en cuanto a las contralorías locales— manda:

ART. 272.—Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Y la Ley 42 de 1993 en el mismo campo dispone:

ART. 66.—En desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las asambleas y concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de sus jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de la manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas”.

De las normas precitadas se concluye:

-) La contraloría general de la República es una entidad de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal, a la vez que con capacidad y autonomía contractual.

-) Y las contralorías departamentales también gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, conforme a mandatos del artículo 272 de la Constitución y el artículo 66 de la Ley 42 de 1993.

En cuanto a las contralorías territoriales, cabe anotar, a primer vista, que aunque gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello, por sí solo, no les confiere la personalidad jurídica, la cual debe estar determinada en forma expresa y clara en nuestro ordenamiento jurídico. Nótese que Instituciones tal importantes y con atributos similares, como la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, no son personas jurídicas, sin que por ello vengan a menos jurídicamente, dado que la personalidad radica en la Nación.

Así, no es dable que por vía de interpretación y deducción de algunos elementos, se llegue a la conclusión que un determinado órgano administrativo goza de personalidad jurídica, más cuando con ello se crea una inseguridad jurídica, pues funcionarios similares pueden llegar a conclusiones opuestas. Nuestro ordenamiento jurídico en forma expresa y clara determina cuales de sus entidades gozan de personalidad jurídica.

En cuanto a las contralorías territoriales, no es obstáculo para que puedan ejercer la defensa de sus intereses en vía jurisdiccional; pero, de todas maneras, se habrá de vincular a la persona jurídica de la cual hacen parte, con determinación - a continuación - de la entidad donde ocurrieron los hechos, v. gr. Departamento de Boyacá - Contraloría Departamental de Boyacá o la denominación que tenga, lo cual no significa que se están demandado a dos personas jurídicas, sino que la segunda es parte de la primera y se menciona para precisar la entidad donde ocurrieron los hechos.

Rectificación de la posición doctrinal anterior. Es cierto que, en caso de acusación de actos proferidos por contralorías territoriales, esta sección ha proferido múltiples providencias en que admite como parte Demandada a la contraloría local reconociéndole la calidad de persona jurídica dados algunos atributos que posee, pero teniendo en cuenta la normatividad señalada y analizada, es de concluir que realmente quien tiene tal calidad es el ente territorial del cual hace parte la Contraloría pertinente. Se observa que muchas demandas fueron presentadas teniendo en cuenta el criterio adoptado por la Jurisdicción. Pero, con esa providencia se rectifica la posición doctrinal antes adoptada. Así, los procesos en curso donde no se haya notificado al Contralor deberá hacerse para subsanar la falla anotada.”

(4) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001-23-31-000-2000-02045-02, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, respecto a los descuento de lo percibido por la demandante por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas, en lo pertinente expresó lo siguiente: “(...) Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal (...).

Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración.

Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política (...).

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc. (...)”.