Sentencia 2001-05579 de octubre 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 76001-23-31-000-2001-05579-01 (17298)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Instituto Nacional de Vías-Invías

Demandado: Municipio de Palmira

Fallo

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir si se ajustaron a derecho las resoluciones AJE-451-00-009 y AJE-451-00-010 del 12 de junio de 2000, que liquidaron el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante por los años 1997 y 1998, respectivamente; así como las resoluciones AJE-451-01-037 y AJE-451-01-038 del 8 de octubre de 2001, confirmatorias de las primeras.

En los términos del recurso de apelación que interpuso el municipio de Palmira, la Sala definirá los siguientes aspectos: i) Si es procedente la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y, ii) Si la actividad de permitir el uso de la malla vial del municipio de Palmira por parte del Invías es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio y, por tanto, si se debe liquidar sobre el monto de la contribución recaudada a título de peaje.

De la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones

El municipio apelante disintió de la decisión del tribunal de acceder parcialmente a la excepción. Para el municipio la excepción debe proceder, porque la parte actora solicitó, a título de restablecimiento del derecho, y como consecuencia de los actos que liquidaron el ICA por los años 1997 y 1998, la devolución de ciertas sumas de dinero que no han sido recaudadas por el municipio y que no han tenido origen en dichos actos. El municipio alegó que el tribunal no analizó los certificados que aportó, suscritos por la tesorera y la jefe de ejecuciones fiscales del municipio de Palmira, que dan cuenta de que no se ha iniciado proceso de cobro alguno derivado de los actos acusados.

Por su parte, el tribunal expresó que la consecuencia de la declaratoria de nulidad de actos como los que son objeto de este proceso no es otra que la devolución del dinero que la actora haya pagado por concepto de la ejecución de dichos actos. Sin embargo, estimó que la excepción debía prosperar de manera parcial en relación con la cuantía de la suma de dinero cuya devolución solicitó la actora a título de restablecimiento del derecho, pues en el expediente no aparece prueba de que el municipio haya embargado o recaudado la suma total pedida en devolución, como consecuencia de la ejecución de los actos demandados.

La Sala precisa que conforme con el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 145 del Código Contencioso Administrativo, el demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra la parte demandada, aunque no sean conexas, siempre que el juzgador sea competente para conocer de todas; que éstas no se excluyan entre sí, salvo que se formulen como principales y subsidiarias y, que puedan tramitarse por el mismo procedimiento.

Los anteriores elementos identifican la denominada acumulación objetiva de pretensiones, en la medida que se trata de distintas pretensiones formuladas en contra de un mismo sujeto procesal.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir: (i) que se declare la nulidad del acto administrativo y, (ii) que se le restablezca en su derecho. La norma en comento también precisa que se puede solicitar la reparación del daño.

Cuando se declara la nulidad de los actos administrativos, lo propio es que, de manera consecuente, se restablezca el derecho. El restablecimiento del derecho implica que se restablezca la situación jurídica que tenía el sujeto afectado con el acto, no a la situación previa que tenía antes de dicho acto, sino a la situación jurídica en que estaría el sujeto, si ese acto no se hubiera expedido. Es lo que en derecho se conoce como el restablecimiento in natura.

La doctrina ha precisado(1) que para lograr la reparación del daño in natura se debe remover la causa que lo ha generado, y, luego de que ello ocurra, se debe procurar realizar las actividades necesarias para que el sujeto afectado con el hecho dañoso quede en una situación similar a la que tendría si el hecho no se hubiere realizado.

De manera que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la anulación del acto es el presupuesto para la procedencia del restablecimiento del derecho, puesto que estas dos pretensiones conforman una sola unidad conceptual.

Ahora bien, el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo dispone que cuando se demande la nulidad del acto, se le debe individualizar con toda precisión. También precisa que cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

En cuanto a las pretensiones referidas a la nulidad de los actos, también precisa la norma aludida que “si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”.

En ese contexto, la Sala procede a analizar si se acumularon o no de manera indebida las pretensiones propuestas en la demanda.

En el caso concreto, la parte actora propuso 7 pretensiones principales y una pretensión subsidiaria. La Sala se referirá a 5 de las pretensiones propuestas.

Las pretensiones primera y segunda se acumularon debidamente puesto que aluden a la nulidad de los actos administrativos que fijaron la liquidación de aforo y las resoluciones que resolvieron el recurso de reconsideración contra la misma. Conforme con el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos demandados fueron individualizados con toda precisión y, además, como los actos definitivos, esto es, las liquidaciones de aforo, fueron objeto de recursos en la vía gubernativa, la parte actora demandó las decisiones que confirmaron dichas liquidaciones.

La tercera pretensión, se plantea como consecuencia de las dos anteriores, porque atañe, precisamente al restablecimiento del derecho. En concreto pidió que se declarara que el Invías no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, que no está obligado a pagar suma alguna por concepto de ese impuesto, ni mucho menos la sanción. Conforme lo exige el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, la parte actora cumplió con el deber de enunciar de manera clara y separadamente las pretensiones diferentes a las de nulidad.

En consecuencia, hasta aquí no se advierte que la parte actora haya incurrido en una indebida acumulación de pretensiones.

Ahora bien, en la cuarta pretensión, la parte actora pide la devolución de la suma de $ 5.576.484.088, que, según dijo, fue embargada y trasladada de las cuentas de la entidad, a las arcas del mencionado municipio. En las pretensiones quinta y sexta pide que esa suma se devuelva actualizada y que sobre la misma, se reconozcan intereses corriente bancario y moratorio.

El municipio apelante alega que esta pretensión se acumuló de manera indebida, a las tres primeras pretensiones, porque la suma cuya devolución se pretende no corresponde a la cuantía de los actos acusados que atañen a los periodos gravables 1997 y 1998, sino a la cuantía de vigencias anteriores.

La Sala considera que, no se configura una indebida acumulación de pretensiones, porque como tales, en principio, parecieran ser conexas con las pretensiones 1 a 3. Por lo mismo, a la Sala le competente resolverlas todas. Además, no se advierte que sean contradictorias, y todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento. En esa medida, no hay lugar a declarar la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

Sin embargo, interpretada la contestación de la demanda y el recurso de apelación, la Sala advierte que el Municipio demandado, en realidad, está inconforme con las pretensiones 4 y 5, pero porque, a su juicio, son improcedentes puesto que no estarían probadas. Por eso, la Sala considera que lo que está en discusión no es la indebida acumulación de pretensiones sino la procedencia de las mismas, asunto que se debe analizar cuando se resuelva el fondo del asunto.

En consecuencia, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones no prospera por las razones antedichas, y, por tanto, se revocará la decisión del tribunal.

De si la actividad de permitir el uso de la malla vial del municipio de Palmira por parte del Invías es una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio y, por tanto, si se debe liquidar sobre el monto de la contribución recaudada a título de peaje

El municipio apelante sostuvo que los actos acusados liquidaron el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante, por los ingresos obtenidos de la actividad de servicio consistente en el “mantenimiento de la infraestructura vial dentro del municipio de Palmira”, por los años 1997 y 1998, y no por la actividad de “administración de peajes”, como equivocadamente lo concluyó el tribunal. Agregó que el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 no prohíbe gravar esta actividad con el impuesto, razón por la que la actora sí es sujeto pasivo del mismo.

Para la Sala el cargo de apelación no prospera por las siguientes razones:

El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 dispone que “El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos” (negrilla fuera de texto).

Para los fines de la citada ley, el artículo 35 lista como actividades comerciales, entre otras, las definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por la ley como actividades industriales o de servicios.

El artículo 36 de la misma ley regula las actividades de servicio, así:

“Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho”.

Para calificar una actividad como gravada con el impuesto de industria y comercio, lo primero que se debe precisar es si la actividad objeto de análisis califica como mercantil, industrial o de servicios, toda vez que este es el presupuesto del hecho generador del impuesto.

En el caso en examen, inicialmente, el municipio de Palmira emplazó a la demandante para que declarara, liquidara y pagara el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años 1997 y 1998, por la realización de “la actividad de servicio consistente en el mantenimiento de la infraestructura vial dentro del territorio del municipio de Palmira, Valle del Cauca”.

Posteriormente, mediante las liquidaciones de aforo AJE-451-00-032 y AJE-451-00-033 del 12 de septiembre del 2000, el municipio calculó el impuesto a cargo sobre el total de los ingresos brutos recaudados en los peajes CIAT y Estambul, ubicados en la jurisdicción del municipio de Palmira. Para el año 1997 tomó un total de ingresos de $ 11.683.331.000 y para el año 1998 de $ 12.221.657.000.

En la parte considerativa de las liquidaciones oficiales, el municipio precisó que “Al Instituto Nacional de Vías —Invías— no se le emplazó por ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la nación, sino, por el cobro del uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios en el municipio de Palmira (...)” (negrilla fuera de texto).

También indicó que “El Instituto Nacional de Vías tenga en cuenta que el peaje, tasa o tarifa, que cobra por el uso de la infraestructura vial de la recta Palmira no es otra cosa distinta a la remuneración que pagan las personas por el uso de este servicio y que el artículo 21 de la Ley 105 de 1993 autoriza cobrar y que el instituto recauda; actividad que es muy distinta a la que realizan los contratistas que ejecutan la construcción y conservación de las carreteras nacionales y a quienes no se les debe determinar el impuesto por una actividad que para el año gravable de 1997 sólo ejerció el instituto”.

A primera vista, la Sala observa que entre los emplazamientos para declarar y las liquidaciones de aforo existe inconsistencia en cuanto a la actividad que pretendía gravar el municipio. En un principio emplazó a la parte actora para que pagara el impuesto por la realización de la actividad de “mantenimiento de la infraestructura vial dentro del territorio del municipio de Palmira”, y, luego, en las liquidaciones oficiales cambió su argumentación, para gravar el “cobro del uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios en el municipio de Palmira”. Es decir, no existe correspondencia entre los argumentos de los emplazamientos y la de los actos liquidatorios. En todo caso, conforme a las liquidaciones de aforo queda claro que para el municipio demandado constituye una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio el hecho de que el Invías permita el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios en el municipio de Palmira.

Para la Sala, esa actividad no está gravada con el impuesto de industria y comercio, por las siguientes razones:

El Decreto 2171 de 1992 define al Instituto Nacional de Vías, Invías, como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte.

Conforme con ese decreto, al Invías le corresponde ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras, y entre algunas de sus funciones están: ejecutar la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia; elaborar en conjunto con el Ministerio de Transporte los planes, programas y proyectos tendientes a la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación, conservación, atención de emergencias y demás obras que requiera la infraestructura vial de su competencia y, recaudar los peajes y demás cobros sobre el uso de la infraestructura vial de su competencia, exceptuando las carreteras, puentes y túneles entregados en concesión(2).

El artículo 21 de la Ley 105 de 1993(3), por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, dispone que los peajes, tarifas y tasas que establezca la Nación sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte se destinarán a las obras de construcción, conservación, mantenimiento, operación y desarrollo de la misma.

Con respecto a la naturaleza jurídica del “peaje”, la Corte Constitucional explicó(4) que consiste en la “tasa” o retribución que el usuario de una vía pública paga por su utilización, con el fin de garantizar la existencia y el adecuado mantenimiento, operación y desarrollo de la infraestructura vial que haga posible y eficiente el transporte terrestre.

Con fundamento en las normas y doctrina expuesta, la Sala considera que la función de permitir el uso de la infraestructura vial que al Invías le corresponde mantener en buen estado, por ley, constituye un servicio, pero no un servicio análogo a los que alude el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. Es más bien un servicio público, tanto por la entidad que lo presta, como por el interés general que representa.

Si bien el artículo 36 de la Ley 14 de 1983 establece de manera enunciativa y no taxativa, los servicios que pueden ser gravados con el impuesto de industria y comercio, cuando alude a que se pueden gravar servicios análogos a los listados en esa norma, debe entenderse que se refiere a servicios semejantes o similares.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-220 de 1996, cuando declaró exequible la expresión “o análogas” contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, porque se consideró que no viola el principio de legalidad tributaria.

Precisó la Corte que “El recurso a la analogía previsto en la norma demandada se refiere únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, deben ser objeto del impuesto de industria y comercio. Exigir al legislador que enumere todas las actividades de servicios destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad, para efectos de la imposición de dicho gravamen, sería ilógico e irrazonable”.

El servicio que presta el Invías no se asemeja ni es similar a ninguno de los enunciados en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, porque, por ley, al Invías es a la única institución del Estado que le corresponde la construcción, conservación, mantenimiento, operación y desarrollo de la infraestructura vial nacional. Esa actividad se realiza en ejercicio de la función administrativa que, por disposición del artículo 209 de la Carta Política, está al servicio de los intereses generales. Por eso, es la única institución que puede permitir el uso de la infraestructura vial nacional y cobrar un peaje por ese uso con el único propósito de garantizar el adecuado mantenimiento, operación y desarrollo de las vías. Ese peaje, como lo dijo la Corte es una tasa que entra a formar parte de los ingresos corrientes de la Nación(5) y, por tanto, como retribución del servicio, no se asemeja o asimila en nada a la retribución que se percibe por los servicios a que alude el artículo 36 de la Ley 14 de 1983.

Por otra parte, aunque la Sala ha dicho que el recaudo y administración de peajes no constituye, por sí mismo, una actividad comercial o de servicio gravada con el impuesto de industria y comercio(6), en reciente sentencia también precisó(7) que son las actividades de “construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra”, que realizan terceros a favor del Estado en desarrollo de contratos como por ejemplo el de concesión, son actividades mercantiles, porque se enmarcan como tal dentro de las actividades que regula el Código de Comercio.

En tal sentido, dijo que la actividad de construcción total o parcial de obras, puede enmarcarse perfectamente en la Ley 14 de 1983 como una actividad de servicios, en la medida que el artículo 36 contempla la construcción como una actividad de servicios y, las actividades de explotación o conservación total o parcial de obras, como una actividad mercantil, en la medida que el artículo 35 contempla la explotación de vías y de otro tipo de infraestructuras, como actividades mercantiles(8), pero cuando son ejecutadas por terceros distintos del Estado.

En efecto, la Sala precisó que cuando el Estado requiere de la intervención de terceros para ejecutar las actividades señaladas, esa intervención se procura, entre otros mecanismos, mediante la suscripción de contratos como el de concesión de obra pública. Como el objeto del contratos de concesión no necesariamente se circunscribe a la actividad de construcción sino que también puede incluir la de explotación y la de conservación de la obra pública, la Sala, en sentencia del 9 de julio de 2009(9), precisó que cuando estas actividades se ejecutan, en su conjunto, se deben enmarcar como actividades de servicio y, por lo tanto, se gravan como tal, con el impuesto de industria y comercio, en cabeza del contratista, no del Estado.

También aclaró que cuando un concesionario construye una obra, la explota y ejecuta las obras necesarias para su conservación, percibe a cambio una remuneración que conforme con el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993 “(...) puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”(10).

Por eso, uno de los sistemas de remuneración en los contratos de concesión de construcción de obra pública puede consistir en permitirle al concesionario participar del ingreso que por peajes recauda la Nación cuando explota la obra objeto del contrato de concesión o las obras aledañas a la misma. En este caso, el concesionario adquiere ciertos ingresos que el Estado recauda a título de “derechos, tarifas, tasas, valorización”, para recuperar los costos de la inversión en la obra. En cambio, el concesionario los percibe a título de precio del contrato y, por lo tanto, son susceptibles de ser gravados con el impuesto de industria y comercio.

Para la Sala no está gravado con el impuesto lo que recibe la Nación a título de peajes, porque si bien la acción de permitir el uso de las vías públicas puede encajar en la noción de servicio, lo cierto es que ese servicio, se reitera, se presta como parte de los deberes que le corresponde cumplir para la consecución de los fines del Estado. Pero, además, la Nación recibe los ingresos a título de tasa, es decir, a título de ingreso corriente de la Nación de carácter no tributario, que se cobra con fundamento en el artículo 338 de la Constitución Política y de la Ley 105 de 1993, como recuperación de los costos de los servicios prestados y de la inversión en actividades de construcción, rehabilitación y conservación de los proyectos de infraestructura vial nacional.

En consecuencia, como en el caso en examen los actos acusados no gravaron propiamente las actividades de construcción, operación o mantenimiento de la infraestructura vial en el municipio de Palmira, sino la actividad de permitir el uso de dicha infraestructura, es claro que, como acertadamente concluyó el tribunal, que el Invías no desarrolló una actividad gravada con el ICA en el municipio de Palmira y, por tanto, no es sujeto pasivo del impuesto.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar la nulidad de los actos declarada por el tribunal.

Del restablecimiento del derecho

El tribunal, en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, como consecuencia de la decisión de declarar la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al municipio, de manera genérica, que devolviera las sumas que el Invías hubiera efectivamente pagado o que el municipio hubiera embargado, debidamente indexadas, por la ejecución o cumplimiento de los actos administrativos anulados. También dijo que “En su defecto declarar que Invías no está obligado a pagar ninguna suma de dinero por concepto de administración y recaudo de peaje tal como lo ordenaron los actos administrativos declarados nulos en esta providencia”.

El municipio demandado discrepa de esa decisión porque, según dijo, hay pruebas en el expediente que dan cuenta de que el monto que el Invías solicitó en devolución fue embargado para satisfacer obligaciones tributarias distintas a las que se derivan de los actos demandados.

Sala modificará el numeral cuarto de la sentencia, por las siguientes razones:

Como se precisó anteriormente, el restablecimiento in natura que surge como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados tiene por objeto restablecer la situación jurídica que tenía el sujeto afectado con el acto a la situación jurídica en que estaría, si ese acto no se hubiera expedido.

La entidad demandante pidió, para satisfacer el restablecimiento del derecho, lo siguiente:

1. Que se declare que no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

2. Que se declare que no tiene la obligación de pagar ese impuesto ni la sanción por no declarar.

3. Que se devuelva la suma de $ 5.576.484.088 que fuera embargada para pagar la deuda derivada de los actos demandados. Y que, además, se devuelva indexada y sobre la misma se liquide el interés bancario corriente y el moratorio.

Habida cuenta de que los actos administrativos demandados tuvieron como fin fijar la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio al contribuyente Instituto Nacional de Vías —Invías—, por los años 1997 y 1998, y la sanción por no declarar, para la Sala, el derecho se restablece declarando como probadas las pretensiones 1 y 2, anteriormente listadas, esto es, declarando (i) que el Invías no es sujeto pasivo del ICA por los años gravables 1997 y 1998 y, (ii) que, por tanto, no está obligado a pagar el impuesto y la sanción por no declararlo.

La devolución de dineros embargados no es procedente, porque la medida de embargo no se tomó en los actos administrativos demandados. La medida de embargo se debe tomar con posterioridad a éstos, pues es presupuesto de cualquier proceso de cobro administrativo coactivo, la preexistencia del título ejecutivo, esto es, de los actos administrativos que determinan el impuesto e imponen la sanción. Por tanto, no se puede restablecer un derecho que, cuando se expidieron los actos demandados, aún no se había supuestamente afectado.

Por las mismas razones, el pago de la obligación fiscal es una circunstancia que ocurre con posterioridad a los actos demandados, no con anterioridad a los mismos, pero ocurre, en principio, por mera liberalidad de quien efectúa el pago, pues, en tanto esté en discusión la legalidad de tales actos, la parte actora puede abstenerse de efectuar el pago. Es más, iniciado un proceso de cobro coactivo, si se demanda la nulidad de los títulos ejecutivos, ese hecho constituye excepción contra el mandamiento(11).

De manera que, quien voluntariamente decide pagar la obligación tributaria determinada oficialmente y discutida ante la jurisdicción, podrá reclamar la devolución de lo pagado, cuando mediante sentencia se declare la nulidad de los actos demandados. Pero, en todo caso, debe darse la oportunidad a la administración tributaria para hacer la devolución.

Por lo tanto, la orden de devolución de dinero que impartió el a quo, de manera genérica sin aludir a ninguna cuantía, ni mucho menos a la pretendida, carece de fundamento legal, toda vez que no se hizo en consideración a hechos probados sino a que supuso que el Invías pudo haber hecho ciertos pagos o que el municipio le habría hecho un embargo.

El juez tiene el deber de fallar con fundamento en los hechos probados, conforme lo demanda el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil. Y, además, la sentencia debe ser congruente con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda. Por eso, el juez no puede condenar al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causas diferentes a la invocada en esta [CPC, art. 305].

Conforme lo alegó el municipio demandado, el Invías pretendió, de manera indebida la devolución de sumas que si bien fueron embargadas, se embargaron para cubrir obligaciones fiscales distintas a las que se derivan de los actos acusados. Este hecho no lo analizó el a quo y, por eso, no advirtió que, en efecto, en el expediente reposan como prueba dos certificaciones expedidas por la tesorera del municipio de Palmira(12) y por la jefe de la oficina de ejecuciones fiscales del municipio(13). En la primera, se certifica que el municipio no ha obtenido pago alguno por parte de Invías, en relación con los actos acusados; y, en la segunda, se certifica que el municipio no ha iniciado el procedimiento de cobro en contra de la actora, con fundamento en los actos acusados, y que tampoco se ha practicado medida de embargo alguna a las cuentas de la entidad, con relación con los mismos.

Adicionalmente, en el expediente obra la copia de la Resolución 4906 del 29 de noviembre de 2000, expedida por la directora general (E) del Invías(14), que en la parte considerativa señala que el municipio de Palmira, a través de la oficina de ejecuciones fiscales, libró el mandamiento de pago 468 del 3 de enero de 2000, teniendo como título ejecutivo ciertas resoluciones que liquidaron oficialmente el ICA a cargo del Invías por los años 1985 a 1996. Más adelante se afirma que la oficina de ejecuciones fiscales libró embargo contra el Invías que se hizo efectivo el día 23 de noviembre de 2000, por la suma de $ 5.576.484.088; cifra que corresponde a la que solicitó como devolución en este proceso.

Las pruebas que reposan en el expediente permiten concluir que la parte actora no probó que, en cumplimiento de los actos cuya nulidad demandó, pagó el impuesto de industria y comercio de los años 1997 y 1998, más las correspondientes sanciones, en cuantía de $ 350.500.000(15) y $ 366.650.000(16). Las pruebas dan cuenta del embargo del que fue objeto la parte por obligaciones fiscales distintas a las determinadas en los actos acusados y, por eso, ni por la decisión de nulidad que impartió el tribunal y que confirma la Sala, le asiste el derecho a pedir la devolución, a instancia de esta providencia. Lo anterior sin perjuicio del derecho que pueda demostrar en otras actuaciones administrativas o judiciales distintas a las que ahora se analiza.

En consecuencia, la Sala modificará el restablecimiento del derecho ordenado por el tribunal a quo, para, en su lugar, declarar que el Invías no es contribuyente del impuesto de industria y comercio por el hecho haber permitido el uso de la infraestructura vial nacional y, por lo tanto, no adeuda suma alguna por concepto del impuesto de industria y comercio de los años gravables 1997 y 1998 a favor del municipio de Palmira ni por concepto de sanción por no declarar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el numeral primero de la sentencia apelada. En su lugar DECLÁRASE no probada la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones.

2. CONFÍRMANSE los numerales segundo, tercero y quinto de la sentencia apelada.

3. MODIFÍCASE el numeral cuarto de la sentencia apelada, el cual queda así:

“4. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que el Instituto Nacional de Vías —Invías— no es contribuyente del impuesto de industria y comercio por el hecho de haber permitido el uso de la infraestructura vial nacional y, por lo tanto, no adeuda suma alguna por concepto del impuesto de industria y comercio de los años gravables 1997 y 1998 a favor del municipio de Palmira ni por concepto de sanción por no declarar dicho impuesto”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Arturo Solarte Rodriguez. La reparación in natura del daño. Universitas, numero 109. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, Colombia.

(2) Artículo 54. Numeral 6º. “Recaudar los peajes y demás cobros sobre el uso de la infraestructura vial de su competencia, exceptuando las carreteras, puentes y túneles entregados en concesión, de conformidad con los respectivos contratos”.

(3) ART. 21.—Tasas, tarifas y peajes en la infraestructura de transporte a cargo de la Nación. Modificado parcialmente por el artículo 1º de la Ley 787 de 2002. Para la construcción y conservación de la infraestructura de transporte a cargo de la Nación, esta contará con los recursos que se apropien en el presupuesto nacional y además cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo.

Para estos efectos, la Nación establecerá peajes, tarifas y tasas sobre el uso de la infraestructura nacional de transporte y los recursos provenientes de su cobro se usarán exclusivamente para ese modo de transporte.

Todos los servicios que la Nación o sus entidades descentralizadas presten a los usuarios accesoriamente a la utilización de la infraestructura Nacional de Transporte, estarán sujetos al cobro de tasas o tarifas. (...)”.

(4) T-258 de 1995.

(5) Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”. ART. 27.—Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas (L. 38/89, art. 20. L. 179/94, art. 55, inc. 10 y arts. 67 y 71).

(6) Sentencia de octubre 29 de 1999, Exp. 9557, C.P. Delio Gómez Leyva.

(7) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Exp. 16370, sentencia del 24 de septiembre de 2009, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(8) Mediante sentencia del 9 de julio de 2009, la Sala precisó que estas actividades, en estricto sentido y, en su conjunto, enmarcan actividades de servicio gravadas con el impuesto de industria y comercio. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009). Rad. 76001-23-31-000-2004-00409-01. Nº Interno 16346. Actor: Proyectos de Infraestructura S.A. —PISA—.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Exp. 16346, 9 de julio de 2009. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(10) “Si bien la mayoría de los autores coinciden en que la característica esencial del contrato de concesión es la remuneración del concesionario por medio de las tarifas pagadas por los usuarios, esa consideración no resulta válida bajo la estipulación del numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que permite cualquier tipo de remuneración al concesionario, estipulando la generalidad de “cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. Contrato de concesión. Veeduría Distrital. Consultar en http://www.veeduriadistrital.gov.co.

(11) Artículo 831, E.T., numeral 5º.

(12) Fl. 248 c.p.

(13) Fl. 249 c.p.

(14) Fls. 144 a 146 c.p.

(15) Cuantía de la Resolución AJE-451-00-032 del 12 de septiembre de 2000.

(16) Cuantía de la Resolución AJE-451-00-033 del 12 de septiembre de 2000.