Sentencia 2001-05650 de mayo 13 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Ref.: Expediente 760012331000 200105650 01

Número interno: 0924-2009

Actor: Moisés Peregrino Ardila Moncada

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., trece 13 de mayo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el señor Moisés Peregrino Ardila Moncada tiene derecho a que la Universidad del Valle le pague las prestaciones que le adeuda como consecuencia del contrato realidad suscrito para el desempeño del cargo de celador, o si por el contrario, los contratos estatales especiales de servicios fueron celebrados conforme a la ley.

Debe también determinarse si esta jurisdicción es competente para conocer del presente caso, o si es la ordinaria laboral por tratarse del cargo de celador.

Acto acusado

Comunicación de 31 de julio de 2001, suscrita por el rector de la Universidad del Valle, por medio de la cual contestó la petición formulada por el actor negando la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, en razón a que los contratos estatales especiales de servicios celebrados se hicieron conforme a lo establecido en la Ley 30 de 1992, sin generar vínculo distinto al contractual, ya que las actividades se desarrollaron sin dependencia ni subordinación, como contraprestación recibió honorarios y en cuanto a los aportes en salud y pensiones, citó el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, que estableció la obligación de afiliación de contratistas del Estado (fls. 2 a 5).

De lo probado en el proceso

Vinculación con la entidad demandada

De acuerdo con el certificado de tiempo de servicio (fl. 12, cdno. 2º), expedido por la división de recursos humanos de la entidad, el demandante prestó sus servicios a la sección de seguridad y vigilancia de la vicerrectoría administrativa de la Universidad del Valle, vinculado mediante contratos estatales especiales de servicios, desarrollando las actividades de velar, controlar, cuidar y verificar los sitios y lugares que la universidad le indique, permitiendo el continuo ingreso de la comunidad universitaria a las instalaciones de la misma, así:

Contrato 1904-97 de 4 de noviembre de 1997, entre el 16 de octubre y el 30 de diciembre de 1997, con una cuota mensual de $768.350 y una extra de $174.625 pagadera en diciembre (fls. 25-28, cdno. 2º).

Primer adicional 2470-98 al Contrato 1904-97, que se prorrogó por 3 meses, contados a partir del 1º de enero de 1998, con una cuota mensual de 891.286 (fls. 29-30, cdno. 2º).

Segundo adicional 2985-98 al Contrato 1904-97, prorrogándolo por 3 meses más contados a partir del 1º de abril de 1998, con una cuota mensual de $891.286 (fls. 31-32, cdno. 2º).

Tercer adicional 3883-98 al Contrato 1904-97, prorrogándolo por 6 meses más contados a partir del 1º de julio de 1998, con una cuota mensual de $891.286 (fls. 33-34).

Contrato estatal especial de servicios 4353-99 de 19 de febrero de 1999, con una duración de dos meses contados a partir del 4 de enero de 1999, con una cuota mensual de $897.286 (fls. 35-38, cdno. 2º).

Contrato estatal especial de servicios 4732-99 de 7 de mayo de 1999, con una duración de 9 meses contados a partir del 1º de abril de 1999, con una cuota mensual de $897.286 (fls. 39-41, cdno. 2º).

Contrato estatal especial de servicios 5567-2000 de 22 de febrero de 2000, con una duración de 1 mes contado a partir del 17 de enero, con una cuota de $1.033.892 (fls. 42-45, cdno. 2º).

Primer adicional 9019-2000 al Contrato 5567-2000, que lo prorrogó por 4 meses y 14 días contados a partir del 17 de febrero de 2000, con una cuota mensual de $870.030 (fls. 46-48, cdno. 2º).

Contrato estatal especial de servicios 9235-2000 de 8 de septiembre de 2000, con una duración de 4 meses y 23 días, contados a partir del 8 de agosto de 2000, con una asignación de $870.030 (fls. 49-51, cdno. 2º).

Primer adicional 9818-2000 al Contrato 9235-2000, que lo prorrogó a partir del 21 de diciembre de 2000, con una cuota de $691.191 (fls. 52-53, cdno. 2º).

Contrato estatal especial de servicios 0173-2001 de 16 de febrero de 2001, con una duración de 4 meses y 22 días contados a partir del 9 de enero de 2001, con una cuota inicial de $975.836 y mensuales de $1.044.036 (fls. 54-56, cdno. 2º).

Primer adicional 0738-2001 al Contrato 0173-2001, que lo prorrogó por 2 meses, con una cuota mensual de $1.044.036 (fl. 57, cdno. 2º).

En el mencionado certificado, también consta que a partir del 1º de agosto de 2001 se nombró en el cargo de celador de tiempo completo, adscrito a la sección de seguridad y vigilancia de la vicerrectoría administrativa y desde entonces la Universidad del Valle hace los aportes a seguridad social en salud y pensión.

A folio 13 y siguientes del cuaderno 2º, obran las listas de pagos liquidados al actor, entre el 15 de noviembre de 1997 y el 30 de octubre de 2003.

A folio 193, obra el Oficio USJ 517 de 19 de junio de 1998, suscrito por la jefe de seguridad de la Universidad del Valle, por medio del cual felicitó al actor por su desempeño positivo en la recuperación de una moto que había sido sustraída del parqueadero del alma mater, otorgándole un día de permiso remunerado como incentivo a su labor.

A folio 192, obra la Circular USJ-467-99 de 23 de junio de 1999, suscrita por la jefe de la unidad de seguridad de la Universidad del Valle, dirigida a los vigilantes/supervisores a quienes advierte la necesidad de solicitar previamente los permisos y en el momento en que se presenten las licencias e incapacidades al superior inmediato, so pena de declarar el abandono del cargo.

A folio 190, obra la Circular USJ 001 de 23 de enero de 2001, suscrita por la jefe de la unidad de seguridad de la vicerrectoría administrativa de la Universidad del Valle, dirigida a los supervisores y vigilantes con el fin de poner en su conocimiento las directrices para el desempeño de las actividades de vigilancia en cuanto a la programación de turnos, horarios, permisos remunerados, vacaciones, planillas de control de ingreso y salida de personal, horas extras diurnas y nocturnas, “encargaduras” de supervisión, prohibiciones de pago de turnos adicionales y el manejo de los bienes devolutivos asignados para desarrollar la labor.

A folio 3, cuaderno 2º, obra el Acta 5 de 18 de mayo de 2001 de la reunión ordinaria del Consejo Superior de la Universidad del Valle, que en el punto 4º del orden del día tenía como asunto el proyecto de modificación de la planta de personal de empleados públicos no docentes de la institución.

Vía gubernativa

Mediante petición radicada el 9 de julio de 2001, dirigida al rector de la Universidad del Valle, el actor solicitó se declare la existencia de la relación laboral a partir del 16 de octubre de 1997, fecha en que fue vinculado mediante contrato estatal especial de servicios, renovado sucesiva e interrumpidamente y en consecuencia, le reconozcan y paguen los salarios, primas de servicios, vacaciones y navidad; bonificaciones, vacaciones, cesantías, aportes a seguridad social en salud y pensión, auxilio de transporte si tuviera derecho a ello, junto con los demás emolumentos legales y especiales a que tiene derecho en su condición de empleado público no docente al servicios de la Institución, aplicando la indexación (fls. 6 a 11).

La comunicación de 31 de julio de 2001, suscrita por el rector de la Universidad del Valle, resolvió la petición anterior, negando la existencia del vínculo laboral y el pago de las prestaciones sociales reclamadas (fls. 2 a 5).

Cuestión previa

Antes de proceder al estudio del fondo del asunto, la Sala debe resolver la falta de jurisdicción planteada por la entidad demandada en el recurso de apelación.

El argumento de la Universidad del Valle es en el sentido de que esta jurisdicción no es la competente para conocer del asunto que sólo podía ser objeto de trámite y decisión por la Justicia Ordinaria Laboral en los términos del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, cuyo tenor literal es el siguiente:

“La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.

3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical.

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.

6. Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.

7. La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de 1994.

8. El recurso de anulación de laudos arbitrales.

9. El recurso de revisión.

10. Numeral adicionado por el artículo 3º de la Ley 1210 de 2008. La calificación de la suspensión o paro colectivo del trabajo”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-286 de 14 de junio de 1994, M.P. José Gregorio Hernández, manifestó:

“...En ese orden de ideas, si el motivo de la posible vulneración de los derechos invocados en este proceso radica en que la administración pretendió desconocer las garantías laborales disfrazando relaciones de esa índole con el ropaje de la prestación de servicios independientes, el juez competente para dilucidar el punto es el que conoce de las controversias de índole laboral que se traban entre la administración y los particulares. Únicamente a él atañe definir si, pese a las formas externas del contrato, hay en verdad una relación jurídica en la que esté de por medio la efectividad de los principios y las normas del Derecho del Trabajo.

...

Dada esa relación jurídica, que únicamente la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podría desatar para darle efectos laborales, no podía el juez de instancia en materia de tutela conceder el amparo, por hallarse semejante determinación fuera del ámbito de su jurisdicción y competencia” (se resalta).

En el mismo sentido se ha pronunciado esta corporación(8), accediendo al estudio de asuntos en los que un contratista invoca su derecho a las prestaciones sociales debido a la existencia de una relación laboral y en esas condiciones, se debe provocar el pronunciamiento de la administración, para que esta, en ejercicio del llamado privilegio de la decisión previa, estudie la petición y se pronuncie sobre su procedencia(9).

Sí la entidad expresó su voluntad a través de un acto administrativo (Vg. la Comunicación de 31 de jul./2001) o por su silencio dio lugar a un acto ficto negativo, el interesado puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con la pretensión de que el juez administrativo declare la nulidad del acto que le negó el reclamo y le restablezca el derecho ordenando el pago de las prestaciones sociales, como en efecto ocurrió en el sub lite.

Al respecto, la Subsección “A” mediante auto de 12 de junio de 2003 sostuvo:

“Es claro entonces que el acto que se está controvirtiendo es aquel que le negó las pretensiones laborales y no el acto de vinculación (contrato de prestación de servicios u ordenes de trabajo) y, por lo tanto, la acción que ejercitó el actor es la que conviene de acuerdo con la ley y con los intereses laborales presuntamente lesionados, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo”(10).

Es así como la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para definir si, hay en verdad una relación laboral de carácter público, en la que esté de por medio la efectividad del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios

La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así:

“b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido.

Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”(11).

Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó:

“Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”.

En dicho fallo se concluyó lo siguiente:

El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.P., art. 122), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestacional.

La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración solo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.P., art. 53).

Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos(12):

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:

(...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad”.

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Caso concreto

La entidad demandada en el recurso de apelación manifestó que el a quo calificó al demandante como empleado público, sin que obre prueba de ello dentro del plenario, aún cuando la vinculación del actor fue mediante contrato estatal especial de servicios, que no genera derechos laborales ni prestacionales.

De las pruebas que fueron arrimadas al plenario para determinar la existencia de una relación laboral entre el actor y la Universidad del Valle, se destaca el certificado de tiempo de servicio (fl. 12, cdno. 2º), expedido por la división de recursos humanos de la entidad, donde consta que el demandante prestó sus servicios a la sección de seguridad y vigilancia de la vicerrectoría administrativa, vinculado mediante contratos estatales especiales de servicios, desarrollando las actividades de velar, controlar, cuidar y verificar los sitios y lugares que la universidad le indique, permitiendo el continuo ingreso de la comunidad universitaria a las instalaciones de la misma. (se resalta)

En los contratos estatales especiales de servicios 1904-97 de 4 de noviembre de 1997 (fls. 25-28, cdno. 2º), 4353-99 de 19 de febrero de 1999 (fls. 35-38, cdno. 2º), 4732-99 de 7 de mayo de 1999 (fls. 39-41, cdno. 2º), 5567-2000 de 22 de febrero de 2000 (fls. 42-45, cdno. 2º), 9235-2000 de 8 de septiembre de 2000 (fls. 49-51, cdno. 2º) y 173-2001 de 16 de febrero de 2001 (fls. 54-56, cdno. 2º), se estableció como objeto del contrato lo siguiente:

“El contratista, se compromete y obliga para con la universidad a desarrollar actividades de vigilancia en las áreas de acceso a la Universidad del Valle Sede Meléndez y Sede San Fernando. Como contraprestación de los servicios prestados, El Contratista recibirá honorarios en la forma y tiempo que más adelante se determinan...”.

Además, en la cláusula quinta, se pactó: “Naturaleza del vínculo: Queda claramente establecido para todos los efectos legales que el presente contrato se encuentra regulado por las previsiones normativas contenidas en la Ley 30 de 1992, el Código Civil Colombiano y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen, entendiéndose que no existe por lo tanto, dependencia, subordinación ni relación laboral alguna”.

Para desvirtuar lo anterior, es necesario analizar los tres elementos existentes en la relación laboral, como son la prestación personal del servicio, remuneración y subordinación.

Sobre el primero y segundo, la Sala dirá que en efecto se presentaron, pues de los contratos, se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente al actor, como se desprende de los precitados contratos estatales especiales de servicios con sus respectivas adiciones y de las listas de pagos liquidados, entre el 15 de noviembre de 1997 y el 30 de octubre de 2003, visibles a folio 13 y siguientes del cuaderno 2º del expediente.

Ahora bien, respecto de la subordinación se encontró dentro del plenario la Circular USJ-467-99 de 23 de junio de 1999, suscrita por la jefe de la unidad de seguridad de la Universidad del Valle y dirigida a los vigilantes/supervisores (fl. 192), en la que advirtió:

“Asunto: Permisos, incapacidades, licencias y otros

Les agradezco tener en cuenta que en cualquier situación de permiso, licencia o similar, es necesario solicitar previamente el citado permiso o presentar el documento de incapacidad dentro de los términos legales, es decir, a la ocurrencia del hecho cuando se trate de incapacidad o situación de calamidad o en forma previa cuando se trate de un permiso o de una licencia, al superior inmediato sea éste el supervisor de vigilancia o el jefe de unidad según corresponda.

Bajo ninguna circunstancia es posible “tomarse” un tiempo y con posterioridad justificar una ausencia ya que esto lo que indicaría es un “abandono” del cargo y una falta de responsabilidad en su puesto.

Deben recordar que todo caso de inasistencia injustificada a laborar durante tres días consecutivos constituye abandono del cargo. También se considera abandono del cargo cuando el empleado no reasume sus funciones al día siguiente del vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, suspensión o dentro de los 30 días siguientes al vencimiento de a prestación del servicio militar, de acuerdo con el Capítulo VI del Acuerdo 4-84 del Consejo Superior sobre abandono del cargo” (resaltado del texto).

Lo anterior, evidencia que la jefe de la unidad de seguridad de la vicerrectoría administrativa de la universidad, trataba al actor como un empleado más, tanto así que le impartía órdenes so pena de declarar el abandono del cargo, poniendo de presente no sólo la obligación de cumplir una jornada y un horario, sino de pedir permisos y en general justificar sus inasistencias, tal como debe hacerlo un funcionario de planta.

Patente de lo anterior es el Oficio USJ 517 de 19 de junio de 1998, suscrito por la jefe de seguridad de la Universidad del Valle (fl. 193), por medio del cual le dio un día libre por su buen desempeño, con el siguiente contenido literal:

“(...).

En vista de lo positivo de la acción por usted realizada el día 17 de junio de 1998, al recuperar la moto de placas TWI 92 que habían hurtado del parqueadero de administración central la cual se encontraba por el sector del edificio 389. Le presento un atento saludo de felicitación y a su vez puede disfrutar de un día de permiso remunerado como incentivo a su labor.

Le agradezco coordinar el día que vaya a tomar con anterioridad, con el fin de no dejar el edificio desprotegido”.

Si bien es cierto que dentro del plenario no existen más pruebas documentales como testimonios, llamados de atención, memorandos, sanciones, investigaciones disciplinarias, etcétera, que permitan afirmar que dependía del superior jerárquico, recibiendo órdenes continuas y subordinadas, también lo es, que tal elemento debe ser apreciado con el conjunto de las pruebas obrantes (circulares y acta de reunión del Consejo Superior de la Universidad) como uno de los indicios que contribuyen a la convicción del juez sobre la situación fáctica materia de conocimiento.

Es así, como al encontrarse plenamente establecida la función de vigilante del actor, como se desprende de cada una de los contratos de prestación de servicios, no puede dejarse a un lado lo dicho por la Subsección “A” de esta corporación, en un caso análogo:

“Significa lo anterior, que lo pretendido por la administración fue evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida por el demandante. Práctica que no consulta el interés general ni el principio de la economía en la función administrativa, el cual, en modo alguno podría edificarse a expensas de la dignidad humana.

...

Sin embargo y como se precisó, el simulado contrato de prestación de servicios de vigilancia suscrito con el demandante, pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, el actor no puede ser considerado empleado público, desconociendo el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y ocasionando unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo”(13).

En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante Contratos Estatales Especiales de Servicios, de forma continua e ininterrumpida. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante alrededor de 45 meses, constituyéndose bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a la de los celadores de planta.

Tanto así, que la administración aceptó la existencia de una verdadera relación laboral que quiso regularizar, proponiendo en la reunión del Consejo Superior de la Universidad una reforma a la planta de personal de empelados públicos no docentes con el fin de “normalizar” la situación del 100% de los contratistas que vienen prestando sus servicios de manera continua y permanente, de lo cual da constancia el Acta 5 de 18 de mayo de 2001 (fls. 3-7, cdno. 2º), en el siguiente sentido:

“Modificación planta de personal de empleados públicos no docentes de la universidad:

El señor rector presenta proyecto de modificación de la planta de empleados públicos no docentes de la universidad. Afirma que dicha iniciativa le fue presentada al señor Ministro de Educación y que cuenta con su respaldo. El señor rector explica que el propósito de la medida es normalizar la situación laboral de los contratistas estatales, muchos de ellos con promedios de estancia laboral que superan los 5 años y el 100% realizando actividades de continuidad y permanencia”. (se resalta)

Como en efecto ocurrió, el actor fue nombrado desde el 1º de agosto de 2001 en el cargo de celador en la sección de seguridad y vigilancia de la vicerrectoría administrativa, con dedicación de tiempo completo, y a partir de esa fecha la Universidad del Valle ha realizado los aportes a seguridad social en salud y pensión, según da cuenta el certificado laboral expedido por la división de recursos humanos, visible a folio 12, cuaderno 2º del expediente.

Mal podría sostenerse, entonces, que existió una relación de coordinación, cuando la actividad del actor se cumplió de conformidad con las orientaciones emanadas por la Universidad del Valle, prestando sus servicios de manera subordinada y no bajo su propia dirección y gobierno(3).

En este orden de ideas, no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica contraria a las disposiciones atrás señaladas, pues la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este.

En estas condiciones quedó desvirtuada la vinculación como contratista para dar lugar a una de carácter laboral, que si bien es cierto no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, no es menos cierto que este tipo de personas laboran en forma similar al empleado público con funciones administrativas.

Cambio jurisprudencial

En reciente sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se modificó la tesis que se venía acogiendo respecto del reconocimiento a título de indemnización de las prestaciones ordinarias que devenga un empleado público en igualdad de condiciones, cuando se demuestra la existencia del contrato realidad.

En dicha providencia(14) se indicó que si bien el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, esto no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato.

Asimismo, se varió la posición para indicar que si se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así como la seguridad social (salud), caja de compensación y subsidio familiar.

Empero, la Sala advierte que dicha tesis no puede ser aplicada al sub lite por cuanto el demandante no impugnó la sentencia de primer grado, limitando el estudio a los argumentos esbozados por la Universidad del Valle, razón por la cual la sentencia impugnada amerita ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de agosto de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Moisés Peregrino Ardila Moncada contra la Universidad del Valle.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencias del 3 de marzo de 2005, expedientes: 0822-2003, actor José Lucas Gnecco Moscote, y 0637-2003, actor Gerardo Cáceres Quintero, ambas con ponencia del Doctor Jesús María Lemos Bustamante.

(9) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 30 de agosto de 2007, expediente: 0449-05, actora: Marlene de los Reyes Avendaño, C.P. Jesús María Lemos.

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, auto de 13 de junio de 2003, expediente: 3703- 02, C.P. Alberto Arango Mantilla.

(11) Consejo de Estado, Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expedientes 245 y 2161 de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(13) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 24 de noviembre de 2005, expediente: 4058-04, actor: Edinson Sánchez Castro, entidad demandada: Universidad del Valle, C.P. Alberto Arango Matilla.

(3) Esta posición ha sido sostenida por fallo de esta subsección del 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01, referencia 3661-2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlen Fúquene Ramos.

(14) Sentencia de 19 de febrero de 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 2005-3074, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.