Sentencia 2001-06734 de mayo 19 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad. 25000-23-25-000-2001-06734-01 (1147-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Nuris Isabel Peña de Bernal

Demandado: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., diecinueve de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si la demandante ostentaba derechos derivados de la carrera administrativa y, especialmente si podía ser retirada del servicio mediante la declaratoria de insubsistencia.

Para tales efectos, se deberá examinar la legalidad de la Resolución 605 de 18 de abril de 2001, expedida por el director general de la CAR en cuanto declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de profesional especializado 3010-19, en la Regional Sabana de Occidente.

La Sala encuentra probado lo siguiente:

El 25 de julio de 1995, el director de la CAR, por medio de la Resolución 1411 incorporó a la actora en la planta de personal de la corporación, en el cargo de profesional especializado 3010-17.

Según constancia obrante a folio 48, y suscrita por la jefe de división de recursos humanos de la CAR el 15 de septiembre de 1998, la actora laboró al servicio de la entidad desde el 3 de diciembre de 1993 en los siguientes cargos:

• Jefe de división de servicios administrativos, desde el 3 de diciembre de 1993 al 30 de julio de 1995.

• Profesional especializado 3010-17 de la división de recursos físicos desde el 1 de agosto de 1995 hasta el 11 de septiembre de 1995.

• Coordinador de grupo de la división de recursos físicos desde el 12 de septiembre.

• Profesional especializado 3010-17 de la división de recursos físicos desde el 1º de enero de 1996 hasta el 31 de octubre de 1996.

• Profesional especializado 3010-17 de la Regional Funza-Administrativa y financiera, desde el 1º de noviembre de 1996.

De folios 11 a 15, obran copias del aviso de convocatoria de concurso abierto de 18 de noviembre de 1998, registro de aplicación de pruebas de conocimientos, de análisis de antecedentes y de pruebas de aptitud; acta de concurso abierto del 4 de junio de 1999 donde la actora ocupó el primer puesto. A folio 53, obra aviso de prensa de tal convocatoria.

Copia de la Resolución 605 de 18 de abril de 2001, expedida por el director general de la CAR, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de profesional especializado 3010-19, en la Regional Sabana de Occidente obra a folio 2.

A folio 4 obra la Resolución 97 de 12 de enero de 2001, expedida por el director general de la CAR, por medio de la cual se nombra a la demandante en el cargo de profesional especializado 3010-19 en la Regional Sabana de Occidente, por un período de 4 meses mientras se resuelve el recurso interpuesto contra la tutela.

Copia de la sentencia de tutela de 17 de enero de 2001, del Juzgado 19 de Familia de Bogotá, obra a folio 57; igualmente, obra copia de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de febrero de 2001 en la que se revoca el fallo anterior (fl. 65 y ss).

En el cuaderno 2, obra copia de los acuerdos 40 de 1986 y 6 de 1995 por medio de los cuales se estableció la estructura orgánica de la CAR y las funciones de sus dependencias.

La Sala confirmará la decisión del tribunal, que accedió a las pretensiones de la demanda Para ello analizará el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en el siguiente orden: 1. Situación de la demandante frente a la carrera administrativa; y 2. Solución al caso concreto.

1. Situación de la demandante frente a la carrera administrativa.

Aparece demostrado en el proceso que la demandante ingresó al servicio en el año de 1995, como provisional, desempeñando múltiples cargos, pero que la Corporación Autónoma Regional convocó a concurso abierto de méritos mediante Convocatoria 1165/152 del 18 de noviembre de 1998, para proveer una vacante en el cargo de profesional especializado 3010-grado 19 (folio 11) y que se presentó a dicha convocatoria, aprobando satisfactoriamente las etapas del concurso, razón que lo llevó a ocupar el primer puesto; es decir que agotó todo el procedimiento concursal para así lograr su nombramiento y sólo faltaba que fuera publicada la lista de elegibles.

En los resultados de la Convocatoria 152 de 18 de noviembre de 1998 para el cargo de profesional especializado 3010-19 se expidió el acta de concurso abierto de 4 de junio de 1999, donde aparecen inscritos con sus respectivos puntajes los siguientes aspirantes:

NombrePuntajes
 Prueba 1Prueba 2 Prueba 3 Total Puesto
 ConocimientoAptitudAntecedentes %
 Puntaje 20% Puntaje 35% Puntaje 45%   
Peña de B. Nuris Isabel50.010.057.020.076.034.264.21
Marin Martha62.012.463.022.143.3 19.554.0 No aprobó
Báez Suárez Hugo60.012.050.017.5 19.88.9 38.4No aprobó
Lozano Baron SamuelNo presentóNo presentó
Sierra Buitrago EdilbertoNo admitido
González Luque PedroNo admitido
Suárez Luz E.No admitida
Arias LuisNo admitido

De otro lado, el 12 de julio de 1999, quedó en firme la Sentencia C-372 de la Corte Constitucional que declaro inexequible el artículo 14 de la Ley 443 de 1998. Con fundamento en dicha providencia la CAR suspendió todos los procesos de selección y se abstuvo de publicar la lista de elegibles.

La demandante le solicitó a la entidad demandada que proveyera su cargo en provisionalidad a lo que la entidad respondió en oficio de 10 de noviembre de 2000, suscrito por el gerente (E) lo siguiente (fl. 7):

Respuesta a derecho de petición.

Para atender el derecho de petición de la referencia le informo que en mi calidad de director general (E), con el fin de contribuir a la descongestión de los despachos judiciales y hacer efectivo el principio de economía de la gestión pública, en acatamiento de la Sentencia T-559 del 16 de mayo de 2000 y por tratarse de hechos similares a aquellos que terminaron con la decisión de tutela adoptada por el Juzgado 30 Civil del Circuito, en el caso del señor Rubén Darío Londoño Pérez, alcancé a designar en período de prueba algunos funcionarios en los cargos para los que habían superado las pruebas conforme a las actas del concurso.

No obstante lo anterior y haber sido nombrado el titular de la dirección general, suspendí el proceso y en la primera reunión de empalme le informé sobre la existencia de peticiones pendientes de resolver, para que decida sobre las mismas conforme a su criterio.

La demandante en procura de la defensa de sus derechos constitucionales que consideró conculcados impetró acción de amparo le correspondió al Juzgado 19 de Familia de Bogotá, el que, en sentencia del 19 de enero de 2001, tuteló sus derechos a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y el principio de la buena fe y en consecuencia le ordenó a la entidad demandada que la nombrara en el cargo para el que concursó, por “haber sido la única que superó las pruebas y obtuvo el mayor puntaje” (fls. 57 a 64).

La administración para darle cumplimiento a la acción de tutela proferida por el juzgado, nombró a la demandante en el cargo de profesional especializado 3010-19 de la Corporación Autónoma Regional “CAR”, en el municipio de Funza de la Regional Sabana de Occidente (fls. 57 a 64). La Resolución 97 del 12 de enero de 2001, fue emitida en los siguientes términos:

“Resolución 97 de 12 de enero de 2001

Por el cual se hace un nombramiento en período de prueba.

El Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, en uso de sus facultades legales y para dar cumplimiento a la decisión proferida por el Juzgado Diecinueve de Familia, que tuvo como fundamento la Sentencia T-559/2000 de la honorable Corte Constitucional.

CONSIDERANDO:

Que la corporación llamó a concurso abierto mediante la Convocatoria 1165/152 del 18 de noviembre de 1998, para proveer una vacante del cargo de profesional especializado código 3010 grado 19 perteneciente a la planta de personal de empleados públicos de este organismo, el cual es de carrera administrativa;

Que luego de realizar las pruebas programadas en la convocatoria, la doctora Nuris Isabel Peña de Bernal ocupó el primer lugar con 64.2 puntos, según consta en la actas de concurso que se encuentran debidamente elaboradas y firmadas;

Que estando en concurso el proceso, la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-372 de 1999 declaró inexequible el artículo 14 de la Ley 443 de 1998, que facultaba a las entidades para adelantar los concursos, dejando sin competencia a la corporación para continuar con el proceso de selección;

Que la entidad con base en el concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública por medio de la Circular 100-004, en el que se señaló el alcance de los fallos de la honorable Corte Constitucional en materia de concursos y la provisión de empleos, con fundamento en la consulta que elevó ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no continuó con el proceso en mención;

Que no obstante lo anterior, la doctora Nuris Isabel Peña de Bernal instauró una acción de tutela ante el Juzgado Diecinueve de Familia, con fundamento la Sentencia T-559 del 16 de mayo de 2000 en la que la honorable Corte Constitucional señaló el alcance de la Sentencia C-372 del 26 de mayo de 1999;

Que el Juzgado Diecinueve de Familia mediante providencia del 17 de enero de 2001 concedió la tutela en mención, por considerar vulnerados los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, y ordenó a la Corporación que en el término de 48 horas nombre la tutelante en el cargo para el que concursó;

Que la corporación presentó escrito de impugnación en contra de este fallo;

Que para dar cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Diecinueve de Familia, es deber de la entidad nombrar en período de prueba a la doctora Peña de Bernal en la vacante a que se refiere el concurso señalado;

RESUELVE:

ART. 1º—Nómbrase a la doctora Nuris Isabel Peña de Bernal, identificada con la cédula de ciudadanía 20.543.833 expedida en Fontibón, para desempeñar en período de prueba el cargo de profesional especializado 3010-19 dependiente de la Regional Sabana Occidente, entre tanto se resuelve el recurso presentado por la corporación al fallo de tutela de 17 de enero de 2001 del Juzgado Diecinueve de Familia.

ART. 2º—El período de prueba al cual se refiere el artículo primero de esta providencia tendrá una duración de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de posesión, de acuerdo a lo establecido en la convocatoria.

ART. 3º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición”.

La entidad demandada impugnó el fallo de tutela antes aludido, y la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial revocó lo decidido por el Juzgado 19 de Familia. Con fundamento en esta decisión de segunda instancia, la CAR a través de la resolución acusada, declaró insubsistente el nombramiento del demandante, en los siguientes términos:

“El Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, en uso de sus facultades legales, y

CONSIDERANDO:

Que a través de la Resolución 97 de 12 de enero de 2001 y con el fin de dar cumplimiento a la decisión proferida por el Juzgado Diecinueve de Familia del Circuito de Bogotá mediante providencia del 17 de enero de 2001, se nombró en período de prueba por cuatro (4) meses a la señora Nuris Isabel Peña de Bernal, identificada con la cédula de ciudadanía 20.543.833 expedida en Fontibón, para desempeñar el empleo de profesional especializado 3010-19 dependiente de la Regional Sabana Occidente, mientras se resolvía la impugnación presentada por la corporación contra el fallo del juzgado.

Que la señora Peña Bernal tomó posesión del empleo señalado en el considerando precedente el día 23 de enero de 2001, según consta en el Acta 15 del año en curso.

Que la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, D.C., mediante providencia del 16 de febrero de 2001, revocó el fallo Juzgado Diecinueve de Familia del Circuito de Bogotá.

Que en mérito de lo expuesto esta dirección general:

RESUELVE:

ART. 1º—Declárese insubsistente el nombramiento de la señora Nuris Isabel Peña de Bernal, identificada con la cédula de ciudadanía 20.543.833 expedida en Fontibón, en el empleo de profesional especializado 3010-19 dependiente de la Regional Sabana Occidente.

ART. 2º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición”.

También se probó que la demandante, antes de que en cumplimiento de la acción de tutela se la nombrara en el cargo para el que concursó, ocupaba el de profesional especializado 3010, grado 17, en el municipio de Pacho, Regional Rionegro de la Corporación Autónoma Regional, donde laboró hasta el 24 de enero de 1994, cuando fue designada en el cargo para el que concursó de profesional especializado, grado 19.

Ahora bien, conforme al panorama descrito y, al margen de cualquier discusión relacionada con los derechos fundamentales discutidos en acción de amparo, debe la Sala definir si la demandante adquirió derechos de carrera por el hecho de haber estado en el primer puesto de la lista de elegibles, pese a que esta no se había notificado ni estaba en firme el 12 de julio de 1999, cuando quedó ejecutoriada la Sentencia C-372 de la Corte Constitucional que declaró inexequible, entre otros artículos y normas, el artículo 14 de la Ley 443 de 1998, que le deferían competencias a la entonces vigente Comisión Nacional de Servicio Civil, a las comisiones seccionales y a las mismas entidades, para realizar los concurso de méritos.

En esa misma sentencia precisó que, inclusive, las referencias que en los distintos artículos de las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998, entonces estatutos de carrera administrativa, se hacen a “las comisiones del servicio civil" deben entenderse hechas exclusivamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, prevista en el artículo 130 de la Constitución Política.

Además, indicó que el “Congreso Nacional, en desarrollo de los artículos 113 y 130 de la Constitución Política, señalará la estructura de la Comisión Nacional del Servicio Civil, como órgano autónomo e independiente, responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan el carácter especial”.

Sobre este último aspecto, cabe precisar que los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, tienen efectos hacia futuro o ex nunc; salvo, que la misma Corte expresamente manifieste, los alcances que le da a la misma.

Lo anterior implicaría que deberían avalarse las situaciones que adquirieron firmeza durante la vigencia de aquellas normas que posteriormente son declaradas inconstitucionales.

Sin embargo, en algunas oportunidades es viable, dadas las condiciones de la norma que se retira del ordenamiento jurídico, aplicar durante la vigencia de la misma, la excepción de inconstitucionalidad en aras de no permitir la existencia de situaciones que a todas luces son inconstitucionales por afectar derechos de naturaleza fundamental; sin embargo, en el presente asunto, por tratarse de asuntos que atañen al servicio público y específicamente, a la provisión de empleos mediante concurso, debe privilegiarse la aplicación ex nuc de los efectos de la sentencia.

Sobre este aspecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 3 de septiembre de 1999, Radicado 1213 - 1999, Consejero Ponente César Hoyos Salazar, precisó:

“1.3 Pérdida de fuerza ejecutoria de actos administrativos sustentados en disposiciones legales declaradas inexequibles.

Para absolver algunos interrogantes de la consulta sobre actos administrativos fundamentados en disposiciones legales declaradas inexequibles, es conveniente resumir los criterios jurisprudenciales en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento de un acto administrativo, que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparecen del escenario jurídico.

Al respecto la Sección Primera de la corporación, sostuvo en sentencia del 1º de agosto de 1991 lo siguiente:

La doctrina foránea, y la nacional que ha seguido esas concepciones sin mayor profundidad, bueno es reconocerlo, al tratar las formas de extinción de los actos administrativos, generales o de efectos particulares, ha reconocido y consagrado la figura jurídica del decaimiento del acto administrativo o sea, la extinción de ese acto jurídico producida por circunstancias supervinientes que hacen desaparecer un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la existencia del acto: a) derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde ello existe; c) declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular; y d) desaparición de las circunstancias fácticas o de hecho que determinaron el reconocimiento de un derecho o situación jurídica particular y concreta”.

Y la Corte Constitucional en Sentencia C-069 de 1995, por medio de la cual declaró exequible el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, en el cual está instituida la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, expresó:

De esta manera, cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que “salvo norma expresa en contrario”, en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo.

Así mismo, esta corporación en otras ocasiones precisó aspectos del llamado decaimiento del acto administrativo, en los siguientes términos:

El decaimiento del acto sólo tiene como virtualidad la extinción del mismo, pero con efectos jurídicos hacia el futuro, razón por la cual no legitima ni enerva los vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad en que hubiera incurrido el acto.

El decaimiento del acto administrativo no se produce cuando, a pesar de haber sido declarada inexequible la disposición legal en que se sustentaba, dicho acto tiene también su basamento en otra norma constitucional.

La obvia e inmediata consecuencia del fallo de inexequibilidad de una ley o decreto con fuerza de ley, cualesquiera sean los criterios sobre sus efectos, es que dicha ley o decreto perdió toda vigencia y no puede cumplirse o ejecutarse desde la fecha de ejecutoria del fallo. Sin embargo, subsisten los actos, generales y particulares, expedidos con fundamento en la mencionada ley, o decreto con fuerza de ley, siempre que no hayan sido anulados o revocados. En este mismo orden de ideas, los derechos constituidos durante la vigencia de la ley o decreto ley, mediante actos creadores de situaciones jurídicas particulares, subsisten y pueden hacerse efectivos, no obstante la declaratoria de inconstitucionalidad de la ley o decreto ley. Los mencionados actos también pueden ser demandados y juzgados conforme a las disposiciones pertinentes del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, los procesos en curso, los recursos pendientes o las meras expectativas no pueden resolverse o consolidarse con fundamento en el decreto ley porque desde la fecha de ejecutoria de la sentencia no puede ser aplicado.

Indudablemente, la decisión judicial, que tiene efectos erga omnes —se refiere a una sentencia de inexequibilidad— dejó también sin efectos la Resolución 676 de 1985 pues ésta simplemente adoptó las medidas para la aplicación del precepto declarado inconstitucional, de tal suerte que a partir de la declaratoria de inexequibilidad, se tornó inaplicable el acto acusado, por carecer de objeto y por adolecer de inconstitucionalidad al igual que la norma para cuya aplicación fue dictado.

Por consiguiente, los actos administrativos dictados y los que se profieran con fundamento en la Ley 443 de 1998 respecto del proceso de selección de personal, quedan afectados por la sentencia de inexequibilidad de las disposiciones de la misma atrás reseñadas. Al quedar sin fundamento de derecho los correspondientes actos administrativos pierden, hacia el futuro, su fuerza ejecutoria y, hacia el pasado, se mantienen incólumes los actos creadores de situaciones jurídicas particulares, concretas.

En materia de procesos de selección, es preciso determinar en qué estado se encuentran para dilucidar los efectos. Al respecto pueden considerarse varias hipótesis:

A partir del 12 de julio de 1999 no pueden iniciarse nuevos procesos de selección de personal, por cuanto solo la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene competencia para hacerlo. Por tanto, será necesario esperar a que una ley nueva cree y organice dicha comisión.

Procesos en los cuales se cumplió la etapa de conformación de lista de elegibles, y el acto administrativo respectivo quedo en firme antes del 12 de julio de 1999.

En este caso, las entidades deberán utilizar las listas de elegibles para hacer la provisión de los empleos objeto de convocatoria, en la forma dispuesta por el artículo 22 de la Ley 443 de 1998.

Procesos que al 12 de julio de 1999 se encontraban en cualquier etapa anterior a la de conformación de la lista de elegibles o que hallándose en ésta tenían recursos o reclamaciones pendientes que afectaran el orden de dichas listas.

En este evento, el acto de convocatoria pierde su fuerza ejecutoria y no puede proseguirse el proceso de selección en curso” (destacado es del texto).

Conforme a lo antes planteado, en criterio que esta Sala comparte, la sentencia de la Corte Constitucional, sólo surte efectos en las situaciones no consolidadas, que en el caso de la conformación de la lista de elegibles se pueden dar varias hipótesis que fueron resueltas en la consulta, pero que en materia de conformación de la lista de elegibles se precisó así: “[...] Los actos administrativos dictados en los procesos de selección convocados por las entidades estatales con anterioridad al 12 de julio de 1999, día de ejecutoria de la sentencia de la Corte Constitucional, en los cuales no hubiere quedado en firme el acto de conformación de la lista de elegibles, perdieron su fuerza ejecutoria”.

Ahora bien, esta Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 19 de abril de 2007, Radicación 25000-23-25-000-2001-03725-01(3947-05), actor: Jana Marcela Rangel Cañón, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, en un asunto idéntico en lo sustancial, sostuvo:

“Así entonces, una vez las calificaciones adquieran firmeza, se haya conocido el puntaje definitivo y las impugnaciones a las evaluaciones hayan sido resueltas(1), la administración se encuentra obligada a elaborar la lista de elegibles para el empleo objeto del concurso, en un término no superior a cuatro (4) meses contado a partir de la fecha de expedición de la convocatoria (D. 1572/98, art. 36) y, como consecuencia, el ganador del concurso tiene derecho a ser nombrado dentro de los diez días siguientes a la expedición de la lista, en período de prueba, claro ésta respetando el orden de elegibilidad y en el evento de presentarse una vacante, como lo determina el artículo 37 ibídem.

De manera que si la ley consagró el derecho del empleado seleccionado mediante concurso para ser calificado, a su vez lo dotó de una relativa estabilidad, por cuanto desempeñar el cargo es la única posibilidad de obtener su inscripción en la carrera y no podía la entidad apartarse de tales preceptos, al hacerlo, vulneró las disposiciones legales señaladas en la demanda.

[...].

No puede afirmarse que tales derechos se predican solo a partir de la inscripción en el escalafón, pues existen unas etapas previas que son igualmente protegidas por la Constitución y la ley, como son las que se surten durante el proceso de selección y nombramiento en periodo de prueba, y que se hacen oponibles frente a los demás cuando se ajustan a la normatividad.

Ahora bien, el empleo de profesional especializado 3010-19 es considerado como un cargo de carrera, pues las normas no lo ubican dentro de los cuadros de libre nombramiento y remoción. Es claro entonces que para la fecha de designación y posesión de la actora su nombramiento no procedía en forma ordinaria sino que el mismo debía proveerse mediante el sistema de méritos”.

Por su lado, la Corte Constitucional, en sentencia citada por el tribunal, que revisó la acción de tutela impetrada por un empleado de similares condiciones en las que se encontraba la demandante, al respecto precisó:

“12.16. Los concursos de méritos y el surgimiento de derechos

En relación con este punto, según la interpretación que han hecho tanto el Consejo de Estado(2) como el Departamento Administrativo de la Función Pública(3) el derecho a ser nombrado en el cargo para el cual se concursó, surge solo en el caso de listas de elegibles conformadas y en firme el 12 de julio de 1999, fecha de ejecutoria de la Sentencia C-372 de 1999. Así, los actos dictados con ocasión de los procesos de selección convocados por las entidades estatales antes del 12 de julio de 1999, en los que no quedó en firme la lista, perdieron su fuerza ejecutoria y no es posible, por lo tanto, continuar con el proceso de selección.

No obstante, observa la Corte que la conformación de la lista de elegibles es la formalización de un derecho subjetivo que surge de la certeza de los resultados del concurso, esto es, una vez se encuentran en firme las calificaciones, se conoce el puntaje definitivo obtenido por los aspirantes y las impugnaciones a las calificaciones presentadas por los concursantes ya han sido resueltas(4). La lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso y señala el orden en que han quedado los aspirantes. Esta lista tiene como finalidad hacer públicos los nombres y lugares ocupados por los distintos aspirantes, de tal forma que se facilite tanto el proceso de nombramiento en el cargo para el cual concursaron, como la eventual impugnación de la inclusión, ubicación o puntaje de un aspirante en la lista por posible fraude, incumplimiento de los requisitos de la convocatoria, o por error numérico que altere el orden en la lista(5). La lista de elegibles es un instrumento que garantiza la transparencia del proceso de selección, provee información sobre quiénes tienen derecho a ser nombrados en los cargos para los cuales se hizo la convocatoria y sobre quiénes tendrán en el futuro un derecho preferencial a ser nombrados en vacantes que surjan durante los dos años de la vigencia de la lista(6).

Por lo tanto, si en un concurso iniciado antes del 12 de julio de 1999, los resultados de este se encontraban en firme, bien porque el período de impugnaciones hubiere precluido o porque los recursos interpuestos contra las calificaciones hubieren sido resueltos, nace un derecho subjetivo que debe ser protegido, el cual no depende de que se hubiere formalizado y hecho pública la lista de elegibles. Teniendo certeza sobre los resultados del concurso, las autoridades administrativas competentes(7), podrán determinar el orden en que quedaron los concursantes, conformar la lista de elegibles y completar las etapas restantes del concurso, como quiera que tales etapas resultan necesarias para garantizar la efectividad de ese derecho”.

Conforme a lo antes señalado, la Sala precisa que la existencia de derechos para acceder a desempeñar un cargo público, mediante provisión por concurso, es susceptible y está protegido desde la misma conformación de la lista de elegibles, independientemente de que no se hubiere formalizado y hecho pública.

Lo antes dicho porque, la lista de elegibles comporta una actuación administrativa que contiene la decisión de la administración de precisar un orden de provisión de empleos y, por ende, señala quien tiene la vocación para acceder al puesto respecto del que se concursó y para su perfeccionamiento sólo requiere de la publicidad, pero, esta actuación es ajena y externa al contenido del acto y en caso de que exista algún reparo en la conformación, implica su revocación al igual que las decisiones que con fundamento en ella se hagan. En suma, lo importante en estos casos, como lo precisó esta Sección y lo indicó la Corte Constitucional, es que exista un derecho claro y evidente, que deba ser garantizado por las autoridades administrativas y judiciales.

2. Solución al caso concreto.

Conforme a los lineamientos expuestos, la demandante tenía derecho a ser nombrada en el cargo de profesional especializado 3010 grado 19, en periodo de prueba porque: accedió a los cargos mediante concurso u oposición de méritos; en la lista de elegibles el número de vacantes a proveer era un (1) solo cargo; y, la demandante ocupó el primer puesto y los demás concursantes no estaban en vocación de acceder porque no habían obtenido el puntaje mínimo ni tampoco habían cumplido las etapas del concurso.

Conforme a lo antes dicho, es evidente que la actora no perdió su vocación de ser nombrada en periodo de prueba y, por ende, de acceder a desempeñar el cargo de profesional especializado grado 19, con la garantía de estabilidad relativa que le otorgan las normas de carrera administrativa.

Corolario de lo antes dicho, la demandante no estaba sometida a la decisión discrecional del nominador, sino que, este debió nombrarla en periodo de prueba y luego, calificarla, para definir si obtenía el escalonamiento en la carrera administrativa; aceptar lo contrario, implica pretender que la administración se beneficie de su propia incuria o negligencia al desconocer las condiciones especiales que gobiernan el concurso de méritos en el que participó la demandante.

Conforme a lo antes expuesto, resulta evidente que la entidad demandada, al proferir la decisión de retiro, aduciendo cumplimiento de la acción de tutela, retiró a la demandante con franco desconocimiento de su derecho de acceso a la administración pública en su condición de empleada en período de prueba.

Los actos administrativos de retiro de personal que se encuentren en período de prueba o inscritos en carrera administrativa, deben ser motivados, en el primer evento, aclara la Sala que el periodo de prueba genera una estabilidad restringida, en la medida en que está sujeta a la evaluación definitiva que es la que permite el acceso permanente a la carrera administrativa.

En consecuencia, por las razones antes expuestas, la Sala confirmará la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de del 12 de julio de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió las súplicas de la demanda instaurada por Nuris Isabel Peña de Bernal contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, CAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) Como se señala en la Sentencia T-1241 de 2001.

(2) Consejo de Estado, consulta resuelta el 3 de septiembre de 99 (Radicación 1213, referencia carrera administrativa. Consecuencias de la Sentencia C-372 dictada el 26 de mayo de 1999, por la Corte Constitucional).

(3) Circular 1000-04.

(4) Artículos 39 y 40 del Decreto 1572 de 1998 (decreto reglamentario de la Ley 443 de 1998): ART. 39.—Conforme con el procedimiento establecido para el efecto y con la competencia que le asigna el artículo 61 de la Ley 443 de 1998, corresponde a la comisión de personal solicitar al Jefe de la entidad la exclusión de la lista de elegibles de quien figure en ella cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos:

1. Fue admitido al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la respectiva convocatoria, aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción o aparece en la lista de elegibles sin haber superado las pruebas del concurso.

2. Fue suplantado por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso.

3. Conoció con anticipación las pruebas aplicadas.

PAR.—Todo lo anterior, sin perjuicio de las acciones adicionales de carácter disciplinario y penal a que hubiere lugar.

ART. 40.—Quien figure en una lista de elegibles será excluido de ésta por el Jefe de la entidad convocante cuando se compruebe que su inclusión obedeció a error aritmético en la sumatoria de sus puntajes en las distintas pruebas. También podrá ser modificada por la misma autoridad, adicionándola con una o más personas, cuando se compruebe que se cometió igual error, caso en el cual deberá ubicárseles en el puesto que les corresponda. También podrá modificarla cuando por el mismo motivo se requiere reubicar a una o a más personas. Cfr. Numeral 3º, artículo 61, Ley 443 de 1998.

(5) Inciso primero, artículo 22, Ley 443 de 1998: “ART. 22.—Lista de elegibles. Con base en los resultados del concurso, se conformará una lista de elegibles cuya vigencia será de dos (2) años, la cual incluirá los aspirantes que hayan aprobado el mismo, en estricto orden de mérito. La provisión de los empleos objeto de convocatoria, será efectuada a partir de quien ocupe el primer puesto de la lista y en estricto orden descendente”. Cfr. Decreto 1572 de 1998, artículo 36.

(6) Inciso segundo, artículo 22, Ley 443 de 1998: “Una vez provistos los empleos objeto del concurso, las entidades deberán utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en otros iguales, similares o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles.

(7) Jefes de unidad de personal y comisiones de personal. Artículos 59 a 61 de la Ley 443 de 1998.