Sentencia 2001-07439 de marzo 4 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 4837-05

Rad. 25000232500020010743901

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Freddy Aguirre Cardona

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., marzo cuatro de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Para resolver, se

Considera

Se demanda el artículo 1º de la Resolución 01205 de abril 23 de 2001 expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “Inpec”, por medio de la cual retiró al actor del cargo de dragoneante 5260-11.

En el primer considerando el acto acusado, se lee:

“Que el artículo 65 del Decreto-Ley 407 de 1994, en concordancia con el artículo 48, numeral 4º del Decreto-Ley 1890 de 1999, prevén el retiro por inconveniencia en el servicio, en cualquier tiempo, de los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, a voluntad del director del instituto, previo concepto de la junta asesora.

Que existe solicitud escrita por parte del superior jerárquico, para retirar por inconveniencia en el servicio, al señor Aguirre Cardona Freddy, miembro del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec.

El artículo 65 del mencionado Decreto 407 de 1994, es del siguiente tenor:

“Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y, distinguidos del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional podrán ser retirados del servicio a voluntad del director general del instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente previo concepto de la junta de carrera penitenciaria”.

La disposición antes transcrita fue declarada exequible por las Corte Constitucional mediante Sentencia C-108 de 15 de marzo de 1995 condicionada respecto de los funcionarios de carrera a quienes se les debe oír en descargo por parte de la junta, con la finalidad de no vulnerar el derecho de defensa y del debido proceso.

Es pues indispensable establecer si al demandante lo amparaban las prerrogativas de la carrera penitenciaria. Para el efecto se expone lo siguiente:

Desde la expedición del Decreto 2655 de 1973, el cual, sobre el ingreso al escalafón en el artículo 10, disponía:

“Para ingresar a la carrera penitenciaria el aspirante deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Ser nacional colombiano, mayor de dieciocho años, gozar de buena salud física y mental, no registrar antecedentes penales, poseer título académico correspondiente, y para el personal de custodia y vigilancia, además, ser reservista de primera clase y no ser mayor de 30 años.

2. Aprobar el curso de formación y capacitación, o ganar el concurso correspondiente.

3. Obtener el título de idoneidad en la forma señalada por el presente decreto”.

En cuanto al período de prueba, dispuso el artículo 15 del citado Decreto 2655 de 1973, que este tendrá una duración de seis (6) meses, vencidos los cuales el funcionario sería calificado por su inmediato superior en cuanto a sus aptitudes intelectuales, competencia profesional y conducta, de acuerdo con los criterios que determine la junta de carrera penitenciaria.

En el inciso segundo del artículo 18 del decreto en mención, disponía que cuando el empleado obtuviera calificación igual o superior a 60 puntos, el director general de prisiones informará a la escuela penitenciaria, para que esa entidad le otorgue el título de idoneidad a que se refiere el artículo 101 del Decreto 1817 de 1964.

En lo referente a la inscripción en el escalafón de carrera penitenciaria, el artículo 19 del Decreto 2655 de 1973, dispuso:

“Una vez que la Escuela Nacional Penitenciaria haya otorgado el título de idoneidad, el Ministerio de Justicia ordenará por resolución la inscripción del respectivo empleado en el escalafón de carrera penitenciaria en la serie, clase y grado del empleo que corresponda. A partir de ese momento el nombramiento se considera hecho en propiedad”.

A la luz de la Ley 32 de 1986, la anterior regulación se mantuvo en términos similares. En efecto, sobre el ingreso al escalafón de carrera penitenciaria el artículo 5º de dicha ley, dispuso:

“Requisitos: para el ingreso al cuerpo de custodia y vigilancia nacional como guardián, se requiere acreditar los siguientes requisitos

1. Ser colombiano.

2. Tener más de dieciocho años y menos de veinticinco de edad al momento de su nombramiento.

3. Poseer título de bachiller en cualquiera de sus modalidades.

4. Tener definida su situación militar.

5. Demostrar antecedentes morales.

6. No haber sido condenando mediante sentencia judicial por ningún delito.

7. Obtener certificado de aptitud sicofísica expedido por la Caja Nacional de Previsión Social.

8. Aprobar el curso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional.

En cuanto al período de prueba, el artículo 7º de la Ley 32 de 1986 en mención, prescribió que, aprobado el curso en la Escuela Penitenciaria Nacional, el alumno será nombrado como guardián, por un período de prueba de seis (6) meses, vencidos los cuales al tenor del artículo 9º ibídem el guardián será calificado por su inmediato superior de acuerdo con lo establecido en el respectivo reglamento. Si su calificación fuere favorable, la Escuela Penitenciaria Nacional le expedirá el correspondiente certificado de idoneidad, y el guardián quedará inscrito sin más requisitos en la carrera penitenciaria.

A folio 6 del cuaderno principal del expediente, obra en fotocopia el “certificado de idoneidad” que la Escuela Penitenciaria Nacional expidió en favor de Freddy Aguirre Cardona, identificado con la cédula de ciudadanía 5’842.737, el cual registra fecha de expedición del 30 de agosto de 1991.

En ese orden, tal como lo establece el artículo 9º de la Ley 32 de 1986, es indiscutible que el actor se hallaba inscrito en carrera penitenciaria, pues como antes se precisó, una vez la Escuela Penitenciaria Nacional expida el correspondiente certificado de idoneidad, el guardián queda inscrito sin más requisitos en la carrera penitenciaria.

Ahora bien, como antes se hizo precisión, el artículo 65 del Decreto 407 de 1994 contempla el retiro del servicio de estos servidores, por voluntad del director general del Inpec cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la junta de carrera penitenciaria. Esta norma fue declarada exequible, condicionado respecto de los funcionarios de carrera, a quienes se les debe oír en descargos por parte de la junta con la finalidad de no vulnerar su derecho de defensa y debido proceso.

En el considerando 3º del acto acusado, se consignó que el actor fue citado a la junta asesora, con el objeto de ser oído y garantizar plenamente su derecho de defensa y que mediante Acta 368-1 del 2 de marzo de 2001, la junta asesora, previa aplicación del procedimiento estipulado en la Resolución 0969 de marzo 9 de 2000, emitió concepto favorable para el retiro, el cual se acogió en el acto acusado.

En el Acta 368 de la sesión realizada por la junta de carrera penitenciaria el 2 de marzo de 2001, luego de citar las normas y cargos de los asistentes, se lee textualmente:

... con el propósito de recibir versión a un funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y emitir el respectivo concepto previo sobre el retiro o no del servicio por inconveniencia del señor Freddy Aguirre Cardona, quien actualmente ocupa el cargo de dragoneante de la Planta Global del Instituto, adscrito a la Cárcel Nacional Modelo, una vez notificado en forma personal y por conducto de la Dirección del establecimiento. Acto seguido y con el propósito de garantizar el derecho de defensa que le asiste, los integrantes de la junta asesora procedieron a identificarlo así: Mi nombre es Freddy Aguirre Cardona, me identifico con la cédula de ciudadanía 5.842.737, expedida en Anzoátegui (Tolima), de estado civil casado, natural de Anzoátegui (Tolima), de grado de instrucción bachiller, residenciado en Bogotá, en la carrera 106B Nº 70-48, tengo 34 años de edad y 11 años al servicio de la Institución. En este estado de la actuación, el señor secretario general del Inpec, en su calidad de presidente de la junta asesora, hace su intervención y le manifiesta al funcionario que se ha solicitado su retiro por inconveniencia y se le informa la plena libertad que tiene de exponer los argumentos que estime convenientes para su defensa, y se le advierte que se encuentra libre de apremio y juramento, a lo que contesta:

“Creo que mi trabajo y hoja de vida hablan de mi conveniencia par con el instituto. Hace poco visité al coronel Maldonado y García, les traje un informe escrito de la situación de la Modelo, exponiendo los problemas que estamos teniendo los dactiloscopistas y en general los problemas del centro penitenciario con la población reclusa. Así mismo, les hice saber de los enemigos que tengo allá por la cantidad de fugas que he frustrado y que deseaba un traslado. Solicito se examine mi hoja de vida, se pida concepto a mis superiores porque me considero conveniente. Creo que fui citado por la presunta fuga del pasado 20 de febrero, estoy bien seguro que ese día no hubo problemas en lo relacionado con mi función”.

La normatividad que regula el ingreso a la carrera penitenciaria antes mencionada y la prueba documental que se viene examinando demuestra que efectivamente el actor se hallaba inscrito, que el retiro se llevó a cabo previo concepto favorable de la junta de carrera penitenciaria, y que las razones, de las cuales según se extrae de la versión rendida por el actor, no estaba enterado pero presumía cuáles eran, como se desprende del contenido del Acta 368 citada, se concretaron en la fuga presentada el 20 de febrero.

En esas condiciones, la Sala llega a la conclusión incontrovertible de que el retiro del servicio de Freddy Aguirre Cardona, no se realizó en legal forma, es decir, que por hallarse amparado por las prerrogativas inherentes a la carrera no era posible expedir el acto de retiro solo con el voto favorable de la junta de carrera penitenciaria. Para preservarle el derecho de defensa y debido proceso, no bastaba con citarlo y darle la oportunidad de “... exponer los argumentos que estime convenientes para su defensa ...”, máxime, como se acaba de señalar, que el actor apenas presumía cuáles eran los cargos, es decir, no tenía conocimiento de qué se le acusaba expresamente o cuáles eran los motivos que habían llevado a solicitar su retiro del servicio por inconveniencia, como sucedió.

El Decreto 398 de 1994, por el cual se dicta el régimen disciplinario para el personal que presta sus servicios en el Inpec, señala de manera precisa las ritualidades que conforman el proceso disciplinario, sin que ninguna de ellas se haya cumplido en el presente asunto.

En efecto, era abundante la prueba documental existente en relación con las continuas solicitudes que el actor, en calidad de coordinador de reseña, enviaba al director del Inpec, al comandante de vigilancia de la Cárcel Nacional Modelo y al Subdirector Comando Superior del Inpec, en el que ponía en conocimiento de sus superiores la situación de la cárcel para la que laboraba en materia de seguridad que la hacían vulnerable y que podían llevar a la fuga de los reclusos.

Tales comunicaciones fueron enviadas en los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2000 y enero de 2001.

En la última de ellas, expresó el actor:

De manera atenta me dirijo a su despacho con el fin de poner en conocimiento algunos hechos importantes que están sucediendo actualmente al interior de este establecimiento y que de prolongarse afectaría las medidas de seguridad de los establecimientos carcelarios.

En días pasados fue interceptado un furgón de placas ZIA 714 de Zipaquirá en la entada por la parte Norte del establecimiento, traía una caleta bien fabricada de 1.90 m de altura por 2.30 m de largo, dentro de su carrocería, la cual solamente se abría de adentro hacia fuera dentro del cual fue encontrado un hombre perfectamente camuflado, según informaciones esta caleta tenía como objetivo transportar varios internos de la parte interna hacia el exterior del penal, es de anotar que dicho vehículo había ingresado en repetidas ocasiones.

También en meses pasados fue frustrada la fuga de un delincuente de alta peligrosidad mediante el método de la silicona, el cual fue interceptado por los dactiloscopistas a la hora del ingreso.

(...).

Ahora bien, en el desarrollo del proceso se recibieron declaraciones con el fin de establecer la posible causa del retiro del actor, en las cuales expresaron los testigos:

Rubén Darío Valderrama Sandoval:

En la fecha fue aproximadamente año y medio, fue destituido por inconveniencia. Me enteré cuando le llegó al señor Aguirre un oficio, el contenido decía que tenía que presentarse a junta de carrera él y presentó y aproximadamente al mes le llegó la baja, todo se debe a las funciones que desempeñaba el señor dragoneante Aguirre como coordinador del área de reseña y los diferentes informes que pasaba el señor Aguirre sobre las anomalías que se estaban presentando en la seguridad del penal, estos informes que el dragoneante Aguirre pasaba eran sobre las partes vulnerables de seguridad del penal como se estaban intentando escapar los internos y que se tuviera en cuenta la oficina de reseña en la tramitología de entrada del personal y salid, como abogados, entrevistas, salidas de internos a la parte externa o administrativa y fuera del penal, que se estaba obviando este paso tan importante para la seguridad del establecimiento.

Al ser preguntado sobre si había tenido conocimiento de discusiones o diferencias entre el director del penal y el actor, expresó:

Claro que me consta, porque la mayoría de esas discusiones yo las presencié y el porqué o motivo de esas discusiones eran porque se daban órdenes mal dadas, como las de por radio o verbalmente, por estas razones el dragoneante Aguirre con los demás dragoneantes de reseña ... objetábamos por esas órdenes que daba por radio o verbalmente y muy respetuosamente nos dirigíamos a la oficina del señor director para que la diera por escrito ... Las órdenes a que me refiero anteriormente son unas como “sáqueme tal interno a la dirección, pero ¡ya!, o voy con estos internos a la dirección” obviando los pasos tan importantes que tenía que pasar el interno para poder salir, como el de ser reseñado su dedo índice mano derecho a la salida, firmar un libro que hay en la reja número uno, igualmente a la entrada ser reseñado nuevamente y hacer el respectivo cotejo entre la huella de salida y entrada para saber si el interno que salió es el mismo que entra, esto refiriéndonos a la parte administrativa del penal; ya para la parte externa del penal como remisiones, tenía que haber una orden de autoridad competente como jueces, fiscales, citas médicas, permisos de setenta y dos horas (...).

Epifanio Ramírez Suárez:

(...).

La fecha fue aproximadamente en abril, marzo del dos mil uno y las causas posiblemente por discusiones con las directivas del penal. Para la fecha de los meses de enero y febrero del mismo año me encontraba yo ocupando el comando de la reja número uno o principal y fue allí donde más me relacioné con el señor Aguirre y allí pude presenciar algunas discusiones que se presentaron entre el director del establecimiento y el señor Aguirre a causa de órdenes que el director impartía verbalmente y que el señor Aguirre le discutía pues iban en contra de los reglamentos y de la seguridad del establecimiento, por lo cual pienso que es la razón más notoria en cuanto a su retiro de la institución.

En las anteriores condiciones, para la Sala es claro que el acto acusado se dictó con violación de las normas en que debía fundarse, pues se le quitó la oportunidad al actor de ejercer su derecho de defensa y contradicción en relación con los hechos que sirvieron de base para su retiro y que no le fueron concretados para efecto de que pudiera hacer uso de las pruebas que tenía en su poder.

En las anteriores condiciones se impone para la Sala confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 12 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por Freddy Aguirre Cardona.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».