Sentencia 2001-07758 de febrero 18 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente. 25000232500020010775801

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Número interno: 2479-2007

Autoridades distritales

Actor: María del Pilar Gómez Montes

Bogotá, D.C., dieciocho de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si se respetaron los derechos de carrera que ostentaba la demandante al momento de la supresión del cargo de auxiliar administrativo código 550 grado 18 del Distrito Capital – Departamento Administrativo de Planeación.

Para tales efectos se deberá examinar la legalidad de las resoluciones 181 y 182 de 30 de abril de 2001, expedidas por la Directora del Departamento de Planeación Distrital mediante las cuales, en su orden, se condiciona el retiro de la demandante, y se incorporan a la planta global de la entidad algunos funcionarios.

Y de las resoluciones 235 de 31 de mayo, y 243 de 11 de junio, ambas de 2001, expedidas igualmente por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, por las cuales se efectúan unas incorporaciones de empleados a la planta global de la entidad.

La Sala encuentra probado lo siguiente:

La demandante fue incorporada en la entidad el 22 de julio de 1987, mediante Resolución 880 de 15 de julio de la misma anualidad, en el cargo de auxiliar administrativo grado 05. (fl. 13, cdno. 4).

Por Resolución 289 de 31 de julio de 1989, fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de secretaria III, grado 05. (fl. 55 cdno. 4).

Decreto 366 de 30 de abril de 2001, por medio del cual, el Alcalde de Bogotá, D.C., modificó la planta global de cargos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, suprimiendo 7 cargos de auxiliar administrativo 550-18 (fls. 26).

Comunicación de 21 de septiembre de 2001, mediante la cual le anuncian a la demandante que el retiro efectivo del servicio será a partir del 24 de los mismos mes y año, y que en razón a que ostenta derechos de carrera administrativa puede optar por ser incorporada o recibir indemnización (fls. 50 a 52, cdno. 2).

Oficio de fecha 24 de septiembre de 2001, en la cual la demandante manifiesta que opta por la indemnización (fl. 49, cdno. 2)

Resolución 182 de 30 de abril de 2001, por la cual se incorporan a la planta de personal de la entidad, a los funcionarios (fls. 2 a 7).

Resolución 181 de 30 de abril de 2001, por la cual se da cumplimiento al Decreto 366 de la misma fecha, en el sentido de identificar a los empleados a quienes se les ha suprimido el cargo pero que se encuentran en alguna situación jurídica que impide el retiro efectivo del servicio, entre los cuales se encuentra la demandante (fls. 8 a 10).

Estudio técnico realizado para sustentar la supresión de cargos en el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, llevada a cabo en el año 2001 (fls. 157 a 221).

Resolución 402 de 3 de octubre de 2001, por medio de la cual se liquidó y reconoció la indemnización correspondiente a la actora por supresión del cargo de carrera administrativa que desempeñaba (fl. 421, cdno. 5 A).

La actora acreditó ser bachiller académico del Liceo los Alcázares; secretaria comercial de la Academia Paciolo, y tecnóloga en ingeniería de sistemas de la fundación Cidca (fls. 5 y 6, cdno. 4, 263 cdno. 5).

Certificación emitida por la entidad el 1º de diciembre de 2004, en la que se indica que uno de los 10 funcionarios incorporados mediante la Resolución 182 de 2001 en el cargo de auxiliar administrativo 550-18, lo fue con carácter provisional, la señora María Margarita Restrepo Moreno (fl. 3, cdno. 3).

La Sala entrará a estudiar el fondo del asunto:

Objeta la entidad la sentencia de primera instancia, pues reitera que la demandante no podía ser incorporada, ya que su cargo desapareció de la planta global de la entidad, pues el mismo pertenecía a la regional 2, la que fue suprimida, aunado al hecho de que la misma demandante optó por la indemnización y no solicitó la incorporación, por lo que, según lo dispuesto en el Decreto 1568 de 1998 una vez adoptada y comunicada la decisión por parte del ex empleado es irrevocable y en consecuencia aquella no podrá ser variada por él ni por la administración.

En primer lugar, y frente a la solicitud de inaplicación por inoponibilidad del Decreto 366 de 30 de abril de 2001, —ya que el mismo, al momento de expedirse el acto de incorporación, no había cumplido el requisito legal de publicación—, la Sala debe manifestar que comparte lo dicho por el a quo cuando indicó que, esta corporación, al referirse a la publicidad de los actos, ha reiterado que conforme al artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, el acto administrativo de carácter general adquiere obligatoriedad frente a los administrados, cuando se publica, es decir, que de no cumplirse con la publicidad es inoponible el acto administrativo frente a terceros, y que la falta de publicación de un acto general no constituye causal de nulidad, puesto que la publicación no es un requisito de validez del acto administrativo, sino una condición para que pueda ser oponible a los particulares.

En el caso bajo estudio, a partir de la comunicación de supresión del cargo se le informó a la actora sobre la existencia del decreto, y por lo tanto le era oponible, pues le fue dado a conocer a través de comunicación personal recibida el 3 de mayo de 2001, y el Decreto 366 de 2001 empezó a regir el 30 de abril de la misma anualidad fecha en que fue publicado.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 139 de la Ley 443 de 1998, en caso de reforma de planta, cuando se supriman cargos de la misma denominación y funciones, y subsistan otros de igual connotación, en éstos la administración deberá dar preferencia en la incorporación o permanencia a los empleados de carrera sobre los que se encuentren en condición de provisionales, siendo explicable tal protección, en el derecho relativo a la estabilidad, consagrado en el art. 125 de la Constitución Política, que no puede desconocerse a quienes han ingresado al sistema a través de un concurso público de méritos a diferencia de los empleados provisionales. Entonces existiendo varios cargos equivalentes y con las mismas funciones que deban suprimirse, subsistiendo alguno de ellos, la administración, al efectuar la incorporación a los empleos de carrera deberá dar especial protección (por el derecho de preferencia y estabilidad) a los empleados escalafonados que los desempeñaban con anterioridad a la reestructuración.

En este momento resulta procedente traer a colación lo que esta corporación(1) ha manifestado respecto del tema de la incorporación, al afirmar que, de la lectura detallada de la Ley 443 de 1998, existen dos tipos de incorporación, que responden a dos objetivos distintos, ocurren en dos momentos diferentes, y cada una se rige por normas propias.

Una de ellas es la incorporación directa señalada en el parágrafo 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que procede para quienes no se les ha suprimido el empleo, y por ello la vinculación se hace en el mismo empleo, o a quienes los titulares de los empleos que sin cambiar de funciones quedan en la nueva planta variando solamente su denominación y grado de remuneración, pues la ley presume de derecho que el cargo no ha sido suprimido. En esta incorporación el empleado no hace uso de la opción de solicitar la incorporación en cargo equivalente; sino que la incorporación es oficiosa y el derecho a continuar en la planta deviene únicamente de que el cargo no haya sido suprimido ni expresa ni simuladamente. Igualmente ocurre cuando existe una supresión parcial o una reducción de una misma clase de empleo, solo que en este caso la administración deberá escoger quien debe continuar debido a la imposibilidad material de incorporar a todos. Hasta esta etapa, la decisión de la administración es discrecional, pero siempre enmarcada en la finalidad del buen servicio que debe guiar todas las actuaciones administrativas.

La otra incorporación es la solicitada, y que a veces es denominada reincorporación, regulada por los incisos uno y dos del citado artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y ocurre una vez expedido el acto de contenido particular y concreto, del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal. Esta incorporación, se expide a solicitud del interesado, con posterioridad a la supresión de los cargos y retiro de los empleados y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo; y en consecuencia esta decisión se considera reglada. Aquí se entiende que el nominador debe analizar la equivalencia de los cargos como una equivalencia de funciones y responsabilidades.

En el caso bajo estudio, encuentra la Sala que, antes de la reestructuración de la entidad existían 19 cargos de auxiliar administrativo 550-18, con los siguientes requisitos mínimos exigidos para desempeñar el cargo:

Diploma de Bachiller en cualquier modalidad o 4 años de educación básica secundaria.

24 meses de experiencia relacionada.

En el proceso de reestructuración se suprimieron 7 cargos, es decir hubo reducción de los mismos, quedando 12, con los mismos requisitos que existían con anterioridad a la disminución. Las funciones son similares, incluso disminuyeron ostensiblemente en el manual adoptado por resolución de julio de 2001. Por lo anterior no puede ser de recibo el argumento según el cual, al haberse suprimido la regional 2 donde laboraba la demandante, resultaba imposible su incorporación, siendo que la entidad tenía la posibilidad de vincularla en otra dependencia de las que subsistieron al proceso de reestructuración, pues cumplía con los requisitos mínimos del manual de funciones, y además se encontraba inscrita en carrera administrativa.

Luego al no haber justificación alguna, no comprende la Sala el actuar de la administración cuando prefirió incorporar con carácter provisional a la señora María Margarita Restrepo Moreno, quien, aunque cumple con los requisitos del manual de funciones, su vinculación con la entidad tenía carácter provisional y con el mismo fue incorporada, desconociendo flagrantemente los derechos de la demandante.

Si bien la administración tenía la discrecionalidad, en principio, de escoger a otro empleado de carrera para ocupar ese cargo, debido a la reducción de empleos, tenía la obligación de incorporar de manera directa a la demandante, pues ella venía ejerciendo esas funciones y tenia los requisitos para desempeñar el mismo. Por lo que el argumento de la entidad, —según el cual, la actora prefirió optar por la indemnización, y tal decisión le negó la oportunidad a la administración de incorporarla en el empleo provisto en forma provisional—, carece de todo sustento legal, pues se reitera, su incorporación debió hacerse de manera automática en marzo de 2001, y no darle la opción de escoger en septiembre de la misma anualidad, como erradamente lo considera la entidad, pues dicha actuación vulnera el artículo 125 de la Constitución Política, que propende por lograr que la mayoría de los empleos en las entidades del Estado sean provistos por personas que estén dentro de la carrera administrativa para salvaguardar la buena prestación del servicio. Así mismo, se transgredieron los artículos 39 y siguientes de la Ley 443 de 1998, y demás normas concordantes.

Así las cosas, y para efecto del respeto a la carrera administrativa, se debe realizar el estudio de los nuevos empleos en orden a establecer qué empleados escalafonados se puede incorporar, siempre prefiriéndolos a ellos respecto de los provisionales; de manera que procede la selección objetiva para la incorporación y, el retiro de quienes no pueden ser incorporados, por calidades o porque los empleos no alcanzan para los escalafonados. Sin embargo, y como ya se anotó, en el asunto materia de estudio, ese procedimiento no se hizo conforme a la ley, motivo por el cual, a pesar que las normas generales

de reestructuración se presuman ajustadas a derecho, la decisión particular relativa a la actora no esté conforme con el ordenamiento legal.

Es necesario mencionar que, como la demandante recibió indemnización (fl. 421, cdno. 5 A) por lo mismo, al ser reintegrada, no hay razón para esa compensación, siendo pertinente que sea descontada de la liquidación que efectúe la entidad para cumplir esta sentencia.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del a quo al haber sido desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo de incorporación.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confirmase la sentencia de 17 de mayo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por María del Pilar Gómez Montes contra el Distrito Capital – Departamento Administrativo de Planeación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia de 23 de agosto de 2007, M.P. Dr. Gustavo Gómez, número interno 0395-06.