Sentencia 2001-07765 de septiembre 13 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 25000-23-25-000-2001-07765-01 (5433-05)

Consejero Ponente:

Dr. Jesús María Lemos Bustamante

Actor: Alberto Hernández Mora

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., trece de septiembre de dos mil siete

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de descongestión, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Alberto Hernández Mora contra la Caja Nacional de Previsión Social.

La demanda

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones 10223 del 2 de mayo de 2001, por medio de la cual Cajanal le negó la petición de reajuste especial sobre la pensión de jubilación reconocida; 3211 del 29 de junio de 2001, que en cumplimiento de un fallo de tutela hizo efectivo el reajuste ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en sentencia de tutela del 30 de mayo de 2001, como mecanismo transitorio, y, en tanto dice resolver el recurso de apelación interpuesto, hizo la salvedad respecto de la responsabilidad penal, fiscal, administrativa y disciplinaria por la aplicación del fallo de tutela y expresó que solicitaría la nulidad de la providencia de tutela.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reajustar la pensión de jubilación reconocida a su favor, a partir del 1º de enero de 1994, en porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en ejercicio, a pagarle la diferencia dejada de pagar en cumplimiento del fallo de tutela, así como la indexación sobre las sumas que resulten, teniendo en cuenta el IPC en la forma ordenada por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y a darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibídem.

La demanda fue corregida en escrito que obra de folios 140 a 177 para impetrar la nulidad parcial de la Resolución 4191 del 24 de agosto de 2001, que modificó la resolución 3211 del 29 de junio del mismo año.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

El actor laboró como magistrado del Consejo de Estado del 2 de agosto de 1966 al 15 de marzo de 1973 y se pensionó, mediante Resolución J-2585 del 12 de mayo de 1973, proferida por la Caja Nacional de Previsión, con el 75% del ingreso mensual del último año de labores.

La Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en aplicación de la Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios, han ordenado el reajuste de las pensiones de los exmagistrados de las altas cortes en los mismos términos previstos para los congresistas, por ello el actor formuló petición en tal sentido el 5 de marzo de 2001.

La entidad demandada respondió negativamente a la solicitud, mediante la Resolución 10223 de 2 de mayo de 2001, porque el reajuste establecido en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, se aplica de manera restrictiva a senadores y representantes a la Cámara y la norma no aduce que deba ser aplicado también a los magistrados de las altas cortes.

El 15 de mayo se le notificó la anterior decisión y al día siguiente interpuso acción de tutela ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

El tribunal, el 30 de mayo de 2001, concedió el amparo de tutela solicitado por el actor y accedió, como mecanismo transitorio, a que se le reliquidara la pensión de jubilación en cuantía no inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas. El fallo no fue impugnado por la entidad demandada ni seleccionado por la Corte Constitucional para su revisión.

El 18 de mayo del mismo año el actor interpuso recurso de apelación contra la Resolución 10223 de 2 de mayo de 2001 para que se revocara y se le reajustara la pensión de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, reconociéndole y pagándole una pensión mínima equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año devenguen los congresistas, incluyendo sueldo básico, gastos de representación, primas de localización, de vivienda, de transporte, de salud, de navidad y todas las otras de las que gozaren y, finalmente, que el reajuste se le pague con efecto retroactivo, debidamente indexado desde el 1º de enero de 1994 a la fecha.

La Caja Nacional de Previsión, mediante Resolución 3211 de 29 de junio de 2001, notificada el 16 de julio del mismo año, respondió el recurso y acató el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, entre otras cosas, reliquidando la pensión de jubilación del actor.

El 1º de agosto de 2001 se le solicitó al Tribunal Superior del Distrito, mediante derecho de petición, que se requiriera a Cajanal para que cumpliera en su totalidad el fallo de tutela y no solo formalmente.

El actor no ha recibido pago alguno por parte de Cajanal en cumplimiento del fallo de tutela.

Normas violadas

Como disposiciones violadas se citan las siguientes: artículos 6º, 13, 25, 29, 46, 53, 93 y 243 de la Constitución Política, 15 y 17 de la Ley 4ª de 1992, 5º, 6º y 17 del Decreto 1359 de 1993, 28 del Decreto 104 de 1994, y 8º del Decreto 2591 de 1991.

La sentencia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, accedió a las súplicas de la demanda (fls. 266 a 393). Manifestó que son normas aplicables al caso del actor la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de los miembros del Congreso de la República, que, en su artículo 17, establece la cuantía de la pensión y el porcentaje de los incrementos anuales, y los decretos 1359 de 1993, artículos 5º, 6º, 7º y 17; 1293 de 1994, artículo 7º; 104 de 1994, artículos 28 y 47 de 1994.

Transcribió apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional T-752 de 2000, SU-1354 de 2000, T-235 de 2002, SU-975 de 2003, la que transcribió in extenso, para concluir que el reajuste de la mesada pensional consagrado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 para los senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la Ley 4ª de 1992 se originó en razones de equidad y justicia con aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado en relación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas. No aplicar dicha normatividad a los exmagistrados de altas cortes implica un tratamiento discriminatorio e injustificado, contrario a lo reglado en la Ley 4ª de 1992 y en el artículo 13 de la Constitución Política.

Ordenó el reconocimiento del reajuste especial de la pensión conforme a lo establecido en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y en los decretos 1359 de 1993 y 104 de 1994, es decir, en cuantía equivalente al 75% del valor de la pensión a que tenían derecho los congresistas en el año 1994.

Aclaró que las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar solo se reconocerán a partir del 5 de marzo de 1998, por prescripción trienal.

El recurso

La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls. 394 a 400). Argumentó que la tutela decidida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, no puede mantenerse en el tiempo por ser contraria a derecho, en la medida en que resultaba improcedente porque en ella se controvierten actos administrativos, existen otros medios de defensa judicial y no hay vulneración de los derechos, según sentencia de la Corte Constitucional, que prohijó.

Manifestó que el Gobierno Nacional no hizo extensivo el reajuste especialísimo de los congresistas a los exmagistrados o exfiscales de las altas cortes que se habían pensionado con anterioridad a su vigencia.

Agregó que lo que la Ley 100 de 1993 pretendió fue acabar con los regímenes especiales, dejando a salvo solo algunas excepciones, entre las cuales no aparecen los magistrados de las altas cortes ni los empleados de la rama judicial.

Expresó que es del caso diferenciar que el Decreto 1359 de 1993 estableció un reajuste excepcional para ex Congresistas pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, mientras que el Decreto 104 de 1994 ordenó reconocer la pensión en términos excepcionales pues igualó el derecho de los actuales congresistas con los actuales magistrados de las altas cortes.

Concluyó que para los pensionados con anterioridad a la vigencia del Decreto 104 de 1994 este no puede tener ningún efecto pues, de conformidad con los principios generales del derecho, una norma no puede ser aplicada en forma retroactiva siendo la norma aplicable la que está vigente al momento en que se consolidó el derecho a la pensión.

Pidió, además, que se aplique la prescripción con tres años de anterioridad a la fecha de presentación de la demanda.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes

Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el señor Alberto Hernández Mora tiene derecho a que Cajanal le reajuste la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y los decretos 1359 de 1993 y 104 de 1994 por haber adquirido la pensión de jubilación en calidad de exmagistrado del Consejo de Estado.

De lo probado en el proceso

Mediante Resolución J-2585 del 12 de mayo de 1973, Cajanal reconoció a favor del actor una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía de $ 16.250, efectiva a partir del 16 de marzo de 1973, liquidada en un 75% del total devengado en el último año de servicios en el cargo de Consejero de Estado (fls. 3 y 4).

Cajanal, mediante Resolución 10223 del 17 de abril de 2001, acto acusado, le negó la solicitud de reajuste especial de la pensión de jubilación (fls. 6 a 10).

El 18 de mayo de 2001 el demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en sentencia de 29 de mayo de 2001, concedió, parcialmente, el amparo constitucional reclamado por el actor en acción de tutela, como mecanismo transitorio, desde la fecha del fallo de tutela hasta que esta jurisdicción decidiera, el reajuste de la pensión en suma no inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año devenguen los congresistas en ejercicio, incluyendo dentro del cálculo respectivo su sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de transporte, la de salud, la de navidad y toda otra asignación de que gozaren (fls. 6 a 17).

Cajanal, para resolver el recurso de apelación interpuesto y para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela aludido, profirió la resolución acusada, 3211 del 29 de junio de 2001 (fls. 222 a 227).

Cajanal, mediante Resolución 4191 del 24 de agosto de 2001, modificó la Resolución 3211, para señalar que el demandante debía iniciar acción ante esta jurisdicción, so pena de cesación de los efectos de la acción de tutela, e indicar que la reliquidación solo permanecería vigente desde el 29 de mayo de 2001 hasta que se decida de fondo la acción instaurada.

Análisis de la Sala

La Ley 4ª de 1992 señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública.

El artículo 17 de la citada ley dispuso:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”(1).

En desarrollo de esta disposición legal, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los senadores y representantes a la Cámara”.

Los artículos 1º, 6º y 17 del decreto en mención dispusieron:

“ART. 1º—El presente decreto establece íntegramente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de l992 tuvieren la calidad de senador o representante a la Cámara”.

“ART. 6º—Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988”.

“ART. 7º—Definición. Cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º parágrafo 2º de la ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto”.

“ART. 17.—Reajuste especial, los senadores y representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales congresistas” (destacado es de la Sala).

Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 104 de 13 de enero de 1994, por el cual se dictaron unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la rama judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar, que, en su artículo 28, dispuso:

“A los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la República y representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes” (resaltados no son del texto).

Desde la expedición del Decreto 104 de 1994 hasta la fecha, el Gobierno Nacional ha expedido sucesivos decretos señalando que a los magistrados de las altas cortes se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la República y representantes a la Cámara, en los términos establecidos en las normas legales vigentes.

Conforme al panorama expuesto, le compete a la Sala definir cuál es el reajuste que se debe aplicar a los magistrados de altas cortes pensionados antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y, más específicamente, antes de que a ellos se les extendiera el régimen especial de los congresistas consagrado en el Decreto 104 del 13 de enero de 1994.

La Corte constitucional venía sosteniendo que las pensiones de los exmagistrados de las altas cortes debían homologarse a las pensiones de los congresistas, sin importar cuándo se adquirió el derecho. Así, en Sentencia T-214 del 13 de abril de 1999, en un caso de similares contornos, precisó:

“(...) De esta manera, la aplicación armónica de las normas anteriormente transcritas y de aquellas que establecen la homologación para efectos prestacionales entre congresistas y magistrados, llevan a la conclusión de que la pensión de estos últimos debe ser liquidada o reliquidada conforme a los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5º, 6º, y 7º del Decreto 1359 de 1993.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional comentada anteriormente relativa a la cuantía mínima de la pensión de todo tipo de ex congresistas, según la cual todos deben recibir una idéntica mesada pensional, equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en ejercicio, debe ser referida también, como efecto de la homologación legal, a los exmagistrados de las altas cortes. Una interpretación diferente sería, evidentemente, discriminatoria.

Aplicando las anteriores conclusiones al caso sometido ahora a la consideración de la Sala, esta encuentra que, indudablemente, al actor le asiste el derecho a percibir una pensión de jubilación que no puede estar por debajo del límite mencionado. Si al hacer la liquidación inicial, en el momento del reconocimiento que se le hizo de la pensión —ocurrido en el año de 1993— no se tuvieron en cuenta las disposiciones pertinentes del Decreto 1359 de 1993, por la sencilla razón de no haber sido expedidas para ese momento, resulta obvio que el actor tiene derecho a la reliquidación que invoca, a fin de quedar en pie de igualdad con los excongresistas a quienes se les ha reliquidado su pensión, y a los exmagistrados que igualmente obtuvieron el reconocimiento en las condiciones de la normatividad transcrita. Contribuye a llegar a esta conclusión, el hecho de que el Decreto 1359 de 1993 dispuso que el régimen pensional de los congresistas, y por homologación de los exmagistrados —que indica el reconocimiento de una pensión no inferior al 75% del salario mensual promedio— se aplicaría a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992...

Si el mismo legislador quiso equiparar los derechos salariales de congresistas y de magistrados, cosa que hizo en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, equiparación que fue ampliada posteriormente por el artículo 28 del Decreto 101 de 1994 en lo relativo a la pensión, resulta que por lo que tiene que ver con esta prestación social, excongresistas y exmagistrados están colocados en una misma situación de hecho ante la ley, por lo cual debe aplicárseles el mismo régimen en lo relativo a la reliquidación o reajuste del monto de su pensión. En efecto, el derecho a tal reliquidación o reajuste, puede considerarse accesorio de lo principal, esto es del derecho a percibir tal pensión en el monto indicado en la ley.

La Sala estima finalmente, que la homologación entre exmagistrados y excongresistas en lo concerniente a la pensión de jubilación, debe hacerse efectiva respecto de todos los ex magistrados pensionados en cualquier tiempo, por las mismas razones que expuso esta corporación en las sentencias T-456 de 1994 y T-463 de 1995 anteriormente comentadas y relativas a pensiones de ex congresistas” (destacado no es del texto).

Sin embargo, la misma Corte Constitucional, en Sentencia SU-975-03 de 23 de octubre de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, manifestó:

“A diferencia del trato diferencial dado a ex congresistas y congresistas por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 —norma que con el “reajuste especial” aminora la desproporción entre dichos grupos objeto de comparación con respecto al monto de la mesada pensional—, con la expedición del Decreto 104 de 1994 (art. 28) el trato diverso dado a exmagistrados y magistrados no previó la situación en que quedarían aquellos exmagistrados pensionados antes de la Ley 4ª de 1992. Es así como la mesada pensional para exmagistrados oscila hoy en día entre cerca de 800 mil pesos (la más baja), 3 millones de pesos (la pensión promedio) y cerca de 9 millones (la más alta), mientras que la mesada para magistrados pensionados bajo la vigencia de la referida ley supera, en algunos casos en varios millones, los 9 millones de pesos. La diferencia del nivel de las pensiones entre ex magistrados y magistrados es manifiesta: los primeros perciben por el mismo concepto generalmente una tercera parte de la mesada de los magistrados pensionados bajo el régimen de la Ley 4ª de 1992 y su normatividad de desarrollo. En ciertos casos(2), incluso la diferencia es de 1 a 12. Lo anterior muestra la clara desproporción en el trato de exmagistrados y magistrados, sin que el respectivo decreto gubernamental (D. 104/94) hubiera previsto un “reajuste especial”, como sí sucedió para el grupo de ex congresistas respecto del grupo de congresistas. Por otra parte, incluso el tope límite al monto de la pensión establecido en el régimen pensional ordinario (L. 100/93) —veinte salarios mínimos legales mensuales vigentes (art. 18)— para servidores públicos, en muchos casos, duplica, triplica e, incluso, sextuplica lo que exmagistrados pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 perciben como pensión luego de veinte años o más de servicio, razón de más para concluir que en el presente caso existe una clara y manifiesta desproporción en el trato de los grupos objeto de comparación.

La gran desproporción presente en el trato dado a ex magistrados y magistrados viola el derecho a la igualdad, lo que justifica la intervención de la Corte en aras de impedir tal desproporción. En efecto, en concepto de la Corte, cualquiera sea la finalidad concreta que haya tenido el Gobierno Nacional para nivelar parcialmente en materia pensional a los magistrados y a los congresistas respecto de factores salariales y cuantía, lo cierto es que el beneficio de tal medida no puede justificar la manifiesta y grave afectación de los derechos constitucionales a la seguridad social y a la igualdad de los ex magistrados pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, grupo que no fue objeto de una medida tendiente a evitar un trato abiertamente inequitativo entre personas que han desempeñado cargos de responsabilidades y funciones semejantes. Dada la contundencia de la desproporción entre la afectación de los derechos constitucionales a la igualdad y la seguridad social, se vulnera el artículo 13 de la Constitución que, así se reconozca una potestad de configuración al Congreso y al ejecutivo en materia pensional, prohíbe tratos manifiestamente desproporcionados entre grupos de personas comparables. Cualquiera que sea el factor objetivo que justifica la diferencia de trato entre los referidos grupos, lo cierto es que tal diferencia debe mantenerse dentro de los márgenes de lo equitativo. En el presente caso tales límites no se respetan, por lo que se vulnera el derecho a la igualdad de los accionantes.

(...).

Cuando el Gobierno Nacional, es decir, el órgano constitucionalmente competente para desarrollar la ley marco sobre las pensiones dentro del régimen especial de los congresistas, constató la existencia de una desproporción entre un grupo de pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 (los excongresistas) y un grupo de pensionados después de su vigencia (los congresistas), ambos dentro del mismo régimen especial, decidió que la desproporción se superaba si se reconocía en ese momento un reajuste especial de la pensión de un grupo de forma que esta no fuera inferior al 50% de la pensión del otro grupo. En otras palabras, el procedimiento, para superar la desproporción, aplicado por el órgano constitucionalmente competente para configurar los regímenes pensionales fue el siguiente: a) Tomar la pensión recibida por el grupo más beneficiado —los actuales congresistas—, b) comparar dicha pensión con la recibida por el grupo menos beneficiado en ese momento —año 1993—, c) ordenar que, en caso de que la diferencia entre ambas pensiones sea superior al 50% de la pensión mayor, se efectúe un reajuste especial por una sola vez. Dicho reajuste especial consiste en elevar la mesada pensional en la suma que sea necesaria hasta que esta alcance el 50% de la pensión del grupo más favorecido, lo cual se efectúa caso por caso.

La Corte ha constatado una omisión normativa para evitar la desproporción entre el grupo de ex magistrados pensionados antes de la Ley 4ª de 1992 y el grupo de magistrados pensionados después de su vigencia que lleva a una desproporción que vulnera el derecho a la igualdad. Procede, en consecuencia, llenar este vacío normativo mediante la aplicación analógica de la regla jurídica antes descrita, puesto que la situación de hecho de los exmagistrados respecto de los magistrados que se pensionaron después de la fecha indicada es similar, dentro de un mismo régimen especial, en todo lo jurídicamente relevante a la situación de los excongresistas, a quienes sí se reconoció el reajuste especial cuando fueron comparados, también dentro de un mismo régimen especial, con los congresistas que se pensionaron después de la fecha indicada”.

Ahora bien, el Consejo de Estado, también ha sostenido diversas tesis en relación con el incremento a que tienen derecho los exmagistrados de las altas cortes pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992. Específicamente la Subsección A de esta corporación considera que se les debe liquidar la pensión conforme a lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993(3), mientras que la Subsección B, desde la primera sentencia dictada sobre este tópico, ha señalado que estos exfuncionarios solo tienen derecho al incremento previsto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993(4).

El reajuste de la mesada pensional previsto en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 para los senadores y representantes que se hubieren pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 se originó en razones de equidad y justicia respecto de aquellos pensionados cuya mesada se había desactualizado en comparación con la pensión de jubilación de los actuales congresistas. En el mismo sentido, no aplicar dicha normatividad a los exmagistrados de las
altas cortes, no obstante la identidad en materia salarial y prestacional de tales servidores, se traduce en un tratamiento discriminatorio e injustificado, contrario no solo a las previsiones de la Ley 4ª de 1992 sino al derecho fundamental reconocido en el artículo 13 de la Carta Política, y, por ello, esta norma resulta aplicable como se ha venido haciendo de tiempo atrás.

En este orden de ideas, como el actor fue pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 pues su pensión fue reconocida a partir del 16 de marzo de 1973 (fl. 4), tiene derecho a que su prestación sea reajustada hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un congresista para el año 1994.

No es posible acceder a la reliquidación en porcentaje del 75% porque la norma original que previó el reajuste especial para los senadores y representantes a la Cámara pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992 lo fijó en un 50%, al establecer que “... tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales Congresistas” (D. 1359/93, art. 17).

Lo que pretendieron el Legislador y el Gobierno Nacional fue aminorar la desproporción existente entre la mesada pensional de los excongresistas y la de los congresistas en ejercicio que alcanzaran el mismo derecho, para lo cual, dadas las variaciones existentes, se fijó un porcentaje del 50%, que si bien puede tenerse como una base mínima, también puede interpretarse en el sentido de que lo que se quiso fue elevar las pensiones inferiores hasta ese tope considerando, según la Sentencia SU- 975-03 de 23 de octubre de 2003, parcialmente transcrita, “... que la desproporción se superaba si se reconocía en ese momento un reajuste especial de la pensión de un grupo de forma que esta (sic) no fuera inferior al 50% de la pensión del otro grupo”. En otras palabras el legislador consideró que la desproporción se superaba si se elevaban las pensiones de los ya jubilados hasta alcanzar el 50% de la pensión de los congresistas a jubilar.

Si a los destinatarios directos de la norma (congresistas jubilados) se les otorgó el reajuste especial con el fin de que su pensión no fuera inferior al 50% de aquella a que tendrían derecho los congresistas en ejercicio a la fecha de vigencia del decreto, el beneficio que por razones de justicia e igualdad, ha extendido la jurisprudencia a los exmagistrados de las altas cortes, por hallarse en las mismas condiciones y porque la legislación posterior los asimiló para efectos salariales y pensionales (factores y cuantía) a los congresistas, no puede superar el porcentaje del 50%.

Finalmente, no resulta aplicable la reliquidación o reajuste de las pensiones conforme a los artículos 5º a 7º del Decreto 1359 del 12 de julio de 1993 porque estas normas solo se aplican a quienes se pensionen a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, como expresamente lo consagra para los congresistas el artículo 1º de dicho decreto.

Prescripción de derechos

Teniendo en cuenta la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, las diferencias causadas en la mesada pensional como consecuencia del reajuste ordenado en el presente fallo se pagarán, como lo indicó el a quo, a partir del 5 de marzo de 1998 pues la petición fue presentada el 15 de marzo de 2001 (fl. 6), en otras palabras, no prospera el argumento de la entidad demandada de que se cuente la prescripción a partir de la presentación de la demanda porque las normas regulatorias establecen que la prescripción se interrumpe a partir de la petición.

Por las razones que anteceden, el fallo apelado, que accedió a las súplicas de la demanda, se confirmará salvo en el numeral 4º, que se revocará para ordenar que dicho incremento se aplique solo en el porcentaje de hasta el 50% de la pensión que devengaba un congresista para el año 1994, pagando las diferencias que surjan en las mesadas a partir del 5 de marzo de 1998 y hasta el 29 de mayo de 2001, fecha en la cual, mediante tutela, se ordenó el pago de la reliquidación de la pensión según lo probado en el proceso (fl. 181).

A partir de la fecha de la ejecutoria de esta providencia la pensión se continuará pagando en porcentaje que no supere el 50% conforme a lo aquí dispuesto.

No hay lugar a la devolución del mayor valor pagado entre el porcentaje fijado por la acción de tutela proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, 75%, y el señalado a partir de la ejecutoria de esta providencia, 50%, porque, conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia del 7 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Alberto Hernández Mora, salvo el numeral 4º, que se revoca para, en su lugar, reconocer y pagar al señor Alberto Hernández Mora el reajuste de la pensión de jubilación reconocida a su favor hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un congresista para el año 1994, pagando las diferencias que surjan en las mesadas a partir del 16 de febrero de 1998, por prescripción trienal, hasta el 29 de mayo de 2001.

A partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia la pensión se le continuará pagando al actor en porcentaje que no supere el 50% conforme a lo aquí dispuesto.

No se dispone la devolución del mayor valor pagado en virtud de la acción de tutela proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Jesús María Lemos Bustamante—Jaime Moreno García—Alejandro Ordóñez Maldonado—Bertha Lucía Ramírez de Páez—Alfonso María Vargas Rincón.

(1) Declarado exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-608 de 1999.

(2) María Luisa Borda de Bravo (84 años de edad) con pensión de ca. $ 809.000 pesos en 2001 (Exp. T-498532).

(3) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, sentencia del 3 de agosto de 2006, Expediente 250002325000200103890 01 (7144-2005). Actor: Rosa Guzmán de Garcia, C.P. Alberto Arango Mantilla.

(4) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, sentencia del 12 de octubre de 2000, Expediente 1407 (821-2000), demandante: José Enrique Arboleda Valencia, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

Salvamento de voto

Con mi acostumbrado respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me separé de la decisión adoptada en la sentencia, en cuanto ordenó el reajuste de la pensión del demandante hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un congresista para el año 1994, por las siguientes razones:

1. Mediante sentencia del 12 de octubre de 2000, proferida dentro del Expediente 1402/821/00, con ponencia del Dr. Carlos Orjuela Góngora, esta sección consideró que si el reajuste en la mesada pensional contemplado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 para los senadores y representantes pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, se originó en razones de equidad y justicia frente a los pensionados cuya mesada se había desactualizado, en relación con la mesada pensional de los actuales congresistas, no hay razón para dejar de aplicar, en un plano de igualdad, esta reliquidación para los exmagistrados de las altas cortes

2. Un tratamiento disímil, como el ordenado por la Sala en la sentencia de la cual me aparté, no solo es discriminatorio e injustificado, sino que implica una violación de las previsiones de la Ley 4ª de 1992.

En efecto, si a partir de 1994 se aplican los decretos que han venido estableciendo el régimen pensional para los magistrados de las altas cortes, teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la República y representantes a la Cámara, no hay razón para que no se aplique a los servidores pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, con base en las previsiones de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.

Una interpretación diferente resulta contraria a la Ley 4ª de 1992 y además desconoce el principio de igualdad.

Cordialmente,

Jaime Moreno Garcia 

Salvamento de voto

Ref.: sentencia que resuelve impugnación de fallo expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En forma respetuosa señalo las razones que me conducen a tener que salvar el voto en la providencia de la referencia.

Sea lo primero advertir que mi disenso apunta exclusivamente a lo dispuesto en el numeral tercero (3º) de la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto ordenó el reconocimiento y pago al demandante del reajuste a la pensión de jubilación hasta alcanzar el 50% de la pensión que devengaba un congresista para el año 1994.

Lo precedente conforme a los siguientes razonamientos:

A. Esta corporación en sentencia del 12 de octubre de 2000, Expediente 1402- 821-00, Actor José Enrique Arboleda, M.P. Carlos Orjuela Góngora, sostuvo que el reajuste de la mesada pensional contemplado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 para los senadores y representantes que se hubieran pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, se originó, en razones de equidad y justicia con aquellos pensionados cuya mesada sería desactualizada, en relación con la mesada pensional de los actuales congresistas, o que habilita para en un plano de igualdad, y conforme a la voluntad del legislador aplicar esta reliquidación para los exmagistrados de la altas cortes. En esa dirección procede el análisis jurídico para dar aplicación al artículo 17 de la Ley 4ª o del 1992 y al Decreto 1359 de 1993 que lo desarrolló. Sobre la cuantía, la jurisprudencia señalada sostiene que el valor mínimo de la pensión de todo tipo de excongresistas, apunta al equivalente del 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los congresistas en ejercicio, de ahí que el efecto de homologación legal a los exmagistrados de la las altas cortes habrá de coincidir en su monto; una interpretación diferente seria evidentemente discriminatoria.

B. No obstante lo anterior, no puede pasarse inadvertido que mientras el Gobierno Nacional mediante el artículo 60 del Decreto 1359 de 1993, cumple el mandato contenido en el artículo 17 de la ley marco, simultáneamente consagra una previsión que resulta extraña al precepto que desarrolla: en efecto, mientras que el legislador del año 1992 dispuso que el Gobierno Nacional establecería un régimen de pensiones y reajustes de las mismas, cuya cuantía no sería inferior al 75%, el artículo 17 ibídem, consagró que el reajuste no sería inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas.

En esas condiciones, estimo que el análisis sistemático del artículo 60 del Decreto 1359 de 1993 y el artículo 17 de la Ley 40 de 1992, le dan primacía a la estipulación legislativa contenida en la ley marco en defecto de lo establecido en el Decreto 1359 de 1993 en la parte que preceptúa “inferior al 50%” de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas.

Lo anterior, no solo por que dicho reajuste resulta contrario a la Ley 4ª o de 1992, sino porque rompe a todas luces con el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política, y es así, por cuanto no encuentro razón jurídica de la cual se desprenda que, mientras la ley marco expresamente señala que la cuantía del reajuste de esas pensiones no sean inferiores al 75% del ingreso mensual percibido durante el último año y por todo concepto que devenguen los congresistas en ejercicio, previsto en el artículo 6º del Decreto 1359 de 1993, en el artículo 17 ibídem, sin explicación comprensiva alguna señale que dicho valor no será inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los funcionarios de referencia.

Se imponía en consecuencia, reconocer el reajuste de la pensión en la forma estipulada en el artículo 17 de la ley marco (4º de 1992) y artículo 6º del Decreto 1359 de 1993, en el entendimiento de que la reliquidación o reajuste se marca dentro del 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devengaban los congresistas a la fecha en que se produce la autorización normativa del beneficio.

Desde luego comparto las determinaciones de la sentencia que reconocen el derecho del actor.

Atentamente,

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 

Fecha ut supra