Sentencia 2001-07793 de mayo 6 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Exp. 250002325000200107793 01

Ref.: 1304-2008

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Autoridades distritales

Actor: Clara Maritza Reyes Morea

Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problema jurídico por resolver

Consiste en decidir si procede el reintegro de la demandante, Clara Maritza Reyes Morea al cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 16, de la planta global de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., o a un cargo equivalente al que ocupaba al momento de ser retirada del servicio por supresión del cargo.

1. Cuestión previa.

La individualización de los actos

La Sala ha venido señalando que en los procesos de reestructuración de entidades públicas que conlleve la supresión de empleos, se expiden actos tanto de contenido general como particular. Son de contenido general, aquellas decisiones que disponen la supresión de algunos de los empleos de la planta de personal lo cual se traduce en la reducción numérica de los mismos. En este caso, la medida que así lo disponga es objetiva e indeterminada y en ese orden, el acto de contenido particular viene siendo la comunicación u oficio que informa al servidor sobre la no continuidad en el servicio.

En el asunto sub lite, se observa, que el Decreto 355 de 30 de abril de 2001 “Por medio del cual se modifica la planta global de cargos de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.” proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., implicó la supresión de todos los empleos de la entidad. Lo anterior resulta explicable por cuanto en el artículo 2º se crea una nueva planta de personal y ello desde luego significa que la existente hasta antes de la anterior normativa desapareció.

El acto administrativo en mención, dispuso en el artículo 1º la supresión, en número de 8, del cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 16, que venía ocupando la actora, y en el artículo 2º, señaló la nueva planta de personal para la Secretaría de Tránsito y Transporte.

Al examinar los cargos de la demanda, la Sala aprecia que se formularon reparos respecto de la supresión de los empleos, concretados en la falta de competencia para expedir el acto de supresión, en la violación del fuero sindical y en supresión funcionalmente aparente y que, adicionalmente, la parte actora muestra inconformidad por la no incorporación al servicio, aspecto que se funda en que continuaron vinculadas personas sin llevarse a cabo criterios técnicos y de manejo de personal.

En esta medida, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en estricto rigor procesal y respecto de los cargos formulados por la supresión del empleo, la parte actora debía solicitar la pretensión anulatoria del Decreto 355 de 30 de abril de 2001, como en efecto lo hizo. Así las cosas, la Sala entrará a estudiar la legalidad del citado acto administrativo con el fin de comprobar la existencia de los vicios alegados por la actora que supuestamente vulneraron las prerrogativas que le confería el sistema de carrera administrativa.

De otra parte, se encuentra que en lo atinente a los aspectos señalados en la demanda relativos a que la actora debió continuar en el servicio, vale decir, en la reincorporación al mismo, era pertinente formular la pretensión de nulidad como evidentemente se hizo, en el escrito de la demanda, respecto del oficio de 30 de abril de 2001(1), mediante el cual se le informó a la demandante que su retiro del servicio se producirla una vez cesaran los efectos del fuero sindical que le asistía.

Por las razones que anteceden, la Sala únicamente se pronunciará sobre la legalidad del Decreto 355 de 30 de abril de 2001 “Por medio del cual se modifica la planta global de cargos de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.” y del oficio de 30 de abril de 2001, mediante el cual se le informó a la demandante que el empleo de auxiliar administrativo, código 550, grado 16, que venía desempeñado había sido suprimido de la planta de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. Así las cosas, en relación con los demás actos acusados, estos son, Decreto 354 de 30 de abril de 2001, resoluciones 0107 de 30 de abril de 2001, 0108 de 30 de abril de 2001 y 0109 de 30 de abril de 2001 y oficio 83493 de 5 de julio de 2001, oficio de 24 de septiembre de 2001 y oficio de 3 de octubre de 2001, la Sala declarará inhibida.

II. Análisis de la Sala

Hechos probados

De la vinculación laboral de la demandante

Mediante Resolución 2126 de 24 de julio de 1992, la señora Clara Maritza Reyes Morea, fue nombrada en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá en el cargo de auxiliar administrativo UAU II, A, en la división legal de tránsito (fl. 11, cdno. 1).

El director del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital de Bogotá, mediante Resolución 253 de 29 de marzo de 1993, ordenó la inscripción de la señora Clara Maritza Reyes Morea en el escalafón de la carrera administrativa, en el empleo de auxiliar administrativo, II A, de la unidad de atención al contribuyente, división legal de tránsito (fls. 13 a 14, cdno. 1).

Del proceso de supresión

El 30 de abril de 2001 el Departamento Administrativo del Servicio Civil emitió concepto técnico favorable a la propuesta de modificación de la planta de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá (fls. 64 a 73, cdno. 2).

Mediante el artículo 1º del Decreto 355 de 20 de abril de 2001 se suprimió la totalidad de empleos de la planta global de cargos de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., entre los que se encontraba el de auxiliar administrativo, código 550, grado 16 (fls. 61 a 65, cdno. 1).

Por oficio de 30 de abril de 2001 el subsecretario administrativo y financiero (e) de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., le informó a la actora que el empleo que venía desempeñando como auxiliar administrativo, código 550, grado 16, había sido suprimido de la nueva planta global de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá pero su retiro efectivo quedaría condicionado al cese de los efectos del fuero sindical, que la amparaba (fi. 28, cdno. 1).

Por oficio de 24 de septiembre de 2001 la directora de apoyo corporativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., le informó a la actora que, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 12 de la Ley 584 de 2000(2), había quedado retirada efectivamente del servicio y en consecuencia podía optar por la solicitud de reincorporación a la nueva planta de personal de la Secretaría de Tránsito o por la indemnización por supresión del cargo (fls. 221 a 223, cdno. 1).

Del caso concreto

La Sala entrará a estudiará en primer lugar la legalidad del Decreto 355 de 20 de abril de 2001, por medio del cual se suprimió la totalidad de los empleos existentes en la planta global de cargos de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., toda vez que como ya se señaló en el acápite denominado “individualización de los actos”, los cargos formulados por la demandante respecto del proceso de restructuración que culminó con la supresión de su empleo, están dirigidos en contra de la legalidad del citado decreto.

Posteriormente, se abordará el estudio del oficio de 30 de abril de 2003, en punto del tema del derecho que le asiste a la demandante a optar por la reincorporación en la nueva planta de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., o la indemnización por supresión del cargo.

Bajo estos supuestos, resulta necesario hacer las siguientes consideraciones:

De la competencia del alcalde para suprimir cargos dentro de las entidades de la administración central

La Sala desestimará el planteamiento de la demandante según el cual el Decreto 1421 de 1993 no puede conferirle al alcalde atribuciones legales para crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias sin que exista previa autorización por parte del Concejo Distrital mediante acuerdo, en razón a que el criterio jurisprudencial tanto de esta corporación como de la Corte Constitucional sobre la materia(3) es el de que el alcalde del Distrito Capital de Bogotá goza de facultades constitucionales para crear, suprimir y fusionar dependencias dentro de las entidades de la administración central.

La Constitución, en su artículo 322, preceptúa que el régimen del Distrito Capital de Bogotá será el que determinen la Carta, las leyes especiales y las disposiciones vigentes para los municipios. El artículo 55 del Decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, dispuso:

“ART. 55.—Corresponde al concejo distrital, a iniciativa del alcalde mayor, crear, suprimir y fusionar secretarías, departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autónomos y asignarles sus funciones básicas. También le corresponde autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. La constitución de entidades de carácter asociativo en los sectores de las telecomunicaciones y la ciencia y la tecnología se regirá por la Ley 37 de 1.993, el Decreto-Ley 393 de 1.991 y las demás disposiciones legales pertinentes.

En ejercicio de la atribución conferida en el artículo 38, ordinal 6, el alcalde mayor distribuirá los negocios y asuntos, según su naturaleza y afinidades, entre las secretarías, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas, con el propósito de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economía y celeridad administrativas. Con tal fin podrá crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la administración central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuestales. Esta última atribución, en el caso de las entidades descentralizadas, la ejercerán sus respectivas juntas directivas” (destacado fuera del texto).

De acuerdo con la norma transcrita el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá se encuentra facultado para realizar directamente la creación, supresión, fusión y reestructuración de dependencias en las entidades de la administración central, siempre que ello no genere nuevas obligaciones presupuestales, es decir, el alcalde distrital puede ejercer dichas facultades sin estar supeditado a la expedición previa de un acuerdo, sin embargo deberá sujetarse a aquellos acuerdos que fijan la estructura general de la administración central, las funciones básicas de sus dependencias y las escalas de remuneración de las distintas categorías de los empleos, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1421 de 1993.

A su turno, el mismo Decreto, en su artículo 38, numeral 9º, preceptúa:

“ART. 38.—Atribuciones. Son atribuciones del alcalde mayor:

(...).

9º. Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, señalarles sus funciones especiales y determinar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Con base en esta facultad, no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado;

(...)”.

Bajo este entendido, resulta claro que, además de las facultades para reformar las dependencias de las entidades del sector central del distrito, el alcalde mayor del Distrito Capital de Bogotá sí tiene competencia para crear, suprimir o fusionar empleos de la administración central en forma directa, sin requerir autorización del Concejo Distrital.

De la suscripción de contratos de prestación de servicios

Aduce la actora que varias de las funciones que se venían desarrollando al servicio de la entidad demandada fueron contratadas bajo la forma de contratos de prestación de servicios. En criterio de la Sala(4) la reestructuración de una entidad estatal bien puede implicar que el cumplimiento de los cometidos institucionales se atienda a través de diversos mecanismos, entre los que se cuenta la suscripción de contratos de prestación de servicios, y ello no desvirtúa la necesidad die la supresión de los empleos. La forma como se desarrolla la actividad de los servidores públicos difiere sustancialmente de la de los contratistas prestadores de servicios. En estas condiciones, dentro de la política de la entidad o de los estudios que den lugar a la supresión de empleos, bien pueden considerarse innecesarios servicios permanentes para determinadas áreas de la entidad y concluirse que tales actividades pueden asumirse a través de servicios transitorios, ocasionales o, incluso, contratados a través de terceros. De esta forma el cargo planteado tampoco está llamado a prosperar.

De la disponibilidad presupuestal previa a la supresión de cargos

En relación con el tema de la disponibilidad presupuestal previa a la supresión de cargos, alegado por la demandante, la Sala considera, con fundamento en el concepto de viabilidad presupuestal emitido por la dirección distrital de presupuesto, que si existió disponibilidad presupuestal suficiente para sufragar las indemnizaciones que se pudieron causar en el proceso de supresión de cargos (fls. 84 a 90, cdno. 1).

La Sección Segunda de esta corporación(5) ha sostenido que la existencia de disponibilidad presupuestal previa es una de las formas de garantizar los derechos de los empleados retirados del servicio para que las entidades satisfagan oportunamente la obligación de pagar la indemnización de ley cuando ocurra un proceso de supresión de cargos. Bajo este entendido no es procedente declarar la nulidad de los procesos de supresión de cargos por la falta de tal trámite cuando la finalidad para la que fue creado se cumplió efectivamente con los pagos correspondientes.

Considera oportuno la Sala expresar que en el presente caso la entidad cumplió con su deber resarcitorio al indemnizar a la actora. Ello permite concluir que la administración actuó con arreglo a las previsiones legales y con fundamento en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, por lo que de los actos de retiro no surgen elementos para inferir que existieron vicios de ilegalidad (fls. 10 a 12, cdno. 2).

Bajo las consideraciones que anteceden, estima la Sala que ninguno de los cargos propuestos por la parte demandante en contra del Decreto 355 de 30 de abril de 2001, por el cual se modificó la planta global de cargos de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., están llamados a prospera razón por la cual, la legalidad del referido acto se mantiene incólume.

De la legalidad del oficio de 30 de abril de 2001

No obstante lo anterior, de los hechos y el concepto de violación, expresados en el escrito de la demanda, se infiere que el argumento central de esta censura radica en que a juicio de la actora, sin bien es cierto, en su caso particular, se le respetó el fuero que le asistía como miembro del sindicato de trabajadores de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, SINTRASTT, no lo es menos, que al momento de informarle de la supresión del empleo que venía desempeñando, no se le dio la opción de optar entre la incorporación o la indemnización por supresión del cargo, tal como dispone el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (fl. 103, cdno. 1).

Bajo estos supuestos, la Sala hará las siguientes precisiones:

Del fuero sindical y de la opción de incorporación o indemnización por supresión de cargos

La Sección Segunda de esta corporación ha sostenido que las controversias relativas al fuero sindical son materia del juez laboral ordinario, sin embargo cuando la reclamación por fuero sindical se encuentra inmersa en un acto administrativo de supresión de empleo es competente la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque le corresponde a ella conocer sobre la legalidad de los actos administrativos de supresión de cargos(6).

En este sentido, los principios de economía procesal y eficacia, que deben gobernar el funcionamiento de la administración de justicia, aconsejan que las soluciones impartidas por la rama judicial consulten las fórmulas y procedimientos que, además de garantizar la efectividad de los derechos, aseguren una administración de justicia pronta, sustantiva y que evite someter a las personas a un peregrinar continuo de una especialidad a otra de la jurisdicción, con desmedro de su derecho a una solución coherente y expedita del caso.

Bajo estos supuestos, observa la Sala que el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Decreto 204 de 1957, señala que el fuero sindical es la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de trabajo.

Si bien el empleado aforado goza de la garantía señalada no existe en el ordenamiento jurídico la prohibición de suprimir el cargo por él desempeñado.

De permitirse tal restricción, la administración se vería evocada a no cumplir con los fines de interés general y de mejoramiento en la prestación de los servicios, haciendo prevalecer los intereses particulares, argumento que no armoniza con los propósitos estatales que inspiran la función administrativa en nuestro sistema jurídico.

Diferente es que ese mismo ordenamiento normativo contemple la garantía de permanencia en el servicio mientras el empleado goce del fuero sindical, porque la administración decida mantenerlo vinculado en el servicio durante el tiempo en que disfrute del amparo, como aconteció en el sub lite.

En efecto, a folio 221 del expediente obra el oficio 0109 de 30 de abril de 2001, mediante el cual la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá dispuso que habiéndose extinguido la garantía del fuero sindical que le asistía a la demandante, esto es, los seis (6) meses previstos en los literales a y b del artículo 12 de la Ley 584 de 2000 se disponía su retiro efectivo del servicio a partir del veintiocho (28) de septiembre de 2001.

Así se lee en la citada norma:

“ART. 12.—Modifíquese el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990 articulo 57, el cual quedará así:

ART. 406.—Trabajadores amparados por el fuero sindical.

Están amparados por el fuero sindical:

a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;

b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; (...)”.

Bajo este supuesto, observa la Sala que, en relación con el fuero sindical resulta evidente que en el presente caso la administración cumplió con la exigencia de ley al mantener en el empleo a la actora mientras definía el asunto referente a la citada garantía sindical. No obstante lo anterior, en relación con el derecho de optar por la incorporación o la indemnización previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, debe anotarse lo siguiente:

Entratándose del derecho de opción previsto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 debe decirse que, en los casos de reestructuración de las plantas de personal de las entidades públicas donde se suprimen un número de cargos, los empleados que se vean afectados con dicha medida, y se encuentren inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tienen derecho a que la administración les confiera la opción de escoger entre la incorporación a la nueva planta de personal u optar por una indemnización en los términos y las condiciones previstas por el Gobierno Nacional. Así se lee en el citado artículo:

“ART. 39.—Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004>

Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir Indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional”.

Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, (...)”.

De acuerdo con la norma transcrita, el empleado que haya optado por la incorporación al ser retirado del servicio con ocasión de un proceso restructuración, debe ser incorporado a la nueva planta de personal de la entidad, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de su cargo en un empleo de carrera equivalente que esté vacante, o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en la respectiva planta de personal.

Sobre este particular, estima la Sala que el fin perseguido por la norma transcrita es el de que una vez el empleado opte por la incorporación la administración, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la supresión del cargo estudie la posibilidad, en atención a las necesidades del servicio, de incorporarlo nuevamente a sus funciones, periodo que, en todo caso, debe coincidir con los seis meses de protección que otorgan a los empleados aforados los literales a y b, del artículo 12 de la Ley 584 de 2000.

En este punto, debe decirse que la condición de aforado que pueda ostentar un empleado, al cual le ha sido suprimido su cargo, por si sola, no excluye el derecho que le asiste a optar por la incorporación a la nueva planta de personal en los términos previstos en el artículo 39 de la ley 443 de 1998, esto es, al momento de la supresión del empleo y no cuando cese la garantía sindical.

Una interpretación distinta implicaría que la administración, dentro de un proceso de supresión de cargos, solo le daría a sus empleados aforados la opción de optar por la reincorporación, cuando la citada garantía sindical se extinga, esto es, seis meses después de la supresión efectiva momento en el cual, la entidad objeto de un proceso de restructuración debió haber provisto en su totalidad los empleos pertenecientes a su nueva planta de personal.

Sobre este particular, la Sala(7) ya había tenido oportunidad de pronunciarse en asuntos con identidad de supuestos fácticos al presente señalando, que en los eventos en que la administración no les informe oportunamente a los empleados aforados el derecho que les asiste a optar por la incorporación o la indemnización, en los casos de supresión de cargos, los actos por los cuales se concreta su retiro son expedidos con violación de normas constitucionales y legales:

“En el presente caso, a la actora se le informa la supresión de su cargo, y que una vez vencido el término de protección del fuero sindical seria retirada, pero no se le conceden las opciones de ley.

Posteriormente, una vez vencido el término de protección por poseer fuero sindical, después de haber efectuado las incorporaciones y cuando ya no había posibilidad por haber sido provistos todos los cargos en los que podía ser reubicada la actora, la entidad, pone en conocimiento a la señora Calderón Martín las opciones de ley.

Esta situación no se acomoda a las previsiones legales, pues como se dijo, la opción debe dársele al empleado una vez suprimido su cargo, no dice la norma que vencido el término de protección por las situaciones especiales en que se encuentren. La condición de aforado y la opción de revinculación no se excluyen, por cuanto, suprimido el cargo, es obvio que el empleado puede ser retirado si no toma la opción de reincorporación y en consecuencia, esta posibilidad se le debe ofrecer cuando la supresión del cargo es ya un hecho cierto.

Tan es así, que suprimido el cargo y habiendo optado el empleado por la incorporación, la ley concede un término de 6 meses, para que dentro de ellos se examinen las posibilidades de incorporación, término que en el presente caso no le fue concedido a la actora, pues dicha posibilidad, se le brindó cuando ya habían vencido dichos términos.

En las anteriores condiciones, para la Sala es claro que el acto que finalmente retiró a la actora por supresión de su cargo, se expidió con clara vulneración de las normas constitucionales, con violación de las normas legales que protegen a los empleados de carrera, sin haberle concedido las opciones de ley, a pesar de las varias posibilidades de reubicación que existían, lo cual hace que la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo se desvirtúe y proceda su anulación.

Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., mediante oficio de 30 de abril de 2001 le informó a la demandante que el empleo de auxiliar administrativo, código 550, grado 16, que venía desempeñando había sido suprimido sin que, en ese momento, le hubiera manifestado el derecho que le asistía de optar por la incorporación a la nueva planta de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá o por la indemnización por supresión de cargo. Así se advierte en el citado oficio:

“Mediante la presente me permito comunicarle que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 00355 “por el cual se modifica la planta global de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, el 30 de abril de 2001 se suprimió el cargo auxiliar administrativo, código 550, grado 16, del cual es titular.

Que en virtud de la Resolución 00109 de 30 de abril de 2001, expedida por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., usted, continuará ejerciendo las funciones del cargo del cual es titular y percibirá la remuneración correspondiente hasta tanto cesen los efectos del fuero sindical que a la fecha ostenta.

Su retiro efectivo del servicio se producirá una vez cese la situación jurídica que hace imposible su retiro a la fecha”.

Posteriormente, mediante oficio de 24 de septiembre de 2001 la directora de apoyo corporativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá le informó a la demandante que la protección del fuero sindical que le asistía por ser miembro de la asociación sindical SINTRANSTT, finalizaba el 28 de septiembre del mismo año. Y así mismo le informó, que teniendo en cuenta su condición de empleada inscrita en el escalafón de la carrera administrativa podía optar por ser incorporada a un empleo equivalente o por recibir indemnización (fls. 221 a 223, cdno. 1).

En consideración a lo antes expuesto, estima la Sala que el hecho de que la administración distrital, en el caso concreto, le hubiera informado a la demandante, el 24 de septiembre de 2001, el derecho que le asistía a solicitar su reincorporación o indemnización, esto, es, cinco meses después(8) del momento en que se le suprimió el cargo que venía desempeñando, 30 de abril de 2001, torna en inocua la garantía prevista en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 toda vez que, como ya se dijo, para ese momento la nueva planta de personal de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá debió ser conformada en su totalidad, imposibilitando la incorporación efectiva de la demandante.

En efecto, en el caso bajo examen la Secretaría de Tránsito y Transporte, mediante oficio de 3 de octubre de 2001, le informó a la demandante que en relación con su solicitud de incorporación de 28 de septiembre de 2001, se encontró que en la planta de personal establecida por el Decreto 355 de 30 de abril de 2001 no existía vacante de un empleo igual o equivalente al que ostentaba al momento de la supresión del cargo. Así se lee en el citado oficio:

“(...) Por otro lado, y en cuanto a su solicitud de incorporación, le comunico que una vez estudiada su solicitud, se encontró que la planta de personal establecida por el Decreto 355 del 30 de abril de 2001 artículo 2º no existe vacante de un empleo igual o equivalente al que usted ostentaba al momento de la supresión del cargo (...)” (fls. 310 a 313).

Los razonamientos que anteceden le permiten a la Sala concluir, que el acto que retiró efectivamente del servicio a la demandante, fue expedido con desconocimiento de lo previsto por el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, en otras palabras, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., le negó a la demandante la posibilidad de ejercer su derecho de optar por su incorporación en la oportunidad señalada por la ley, esto es, al momento de la supresión del cargo, haciendo nugatoria la posibilidad de que previo estudio de las vacantes existentes en la nueva planta de personal, y en atención a las necesidades del servicio, continuara ejercicio de las funciones que venía desempeñando como auxiliar administrativo, código 550, grado 16.

Bajo estos supuestos, la Sala declarará la nulidad del oficio de 30 de abril de 2001, mediante el cual se le informó a la actora que el empleo que venía desempeñando como auxiliar administrativo, código 550, grado 16, había sido suprimido toda vez que, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá omitido indicarle a la demandante, dentro de la oportunidad legal, el derecho que le asistía, según el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, a optar por la reincorporación en la nueva planta de personal o por la indemnización por supresión del empleo.

En punto del restablecimiento del derecho, la Sala ordenará el pago de los salarios y prestaciones sociales dejada de percibir por la actora desde la fecha del retiro hasta la de su incorporación efectiva. Así mismo, frente a la incorporación se estima que la misma deberá efectuarse en aplicación de las reglas previstas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, esto es: “en las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas; en las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos; en las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos o en cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso”.

Finalmente la Sala negará la pretensión en el sentido que se condene en costas a la parte demandada pues conforme a lo previsto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo en su conducta procesal no se ha observado temeridad o mala fe. En este sentido la jurisprudencia de esta corporación(9) ha sostenido que solo cuando el juez, luego de valorar la conducta de las partes, compruebe que hubo uso abusivo de los medios procesales, es necesario condenar en costas circunstancias, que como quedo dicho no se advirtieron en el caso concreto.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

formula1S2001-07793.bmp
 

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

De las distintas condenas que resulten a favor de la demandante se descontará el valor, debidamente indexado, de lo que le fue pagado por concepto de indemnización, como consecuencia de la supresión de su cargo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “6”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 21 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que se declaró inhibida para pronunciarse de fondo respecto de los “oficios de 30 de abril 24 de septiembre y 3 de octubre de 2001” y negó las demás pretensiones de la demanda presentada por Clara Maritza Reyes Morea contra Bogotá D.C., Secretaría de Tránsito y Transporte.

En su lugar, se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad del oficio de 30 de abril de 2001, por la cual se le informó a la señora Clara Maritza Reyes Marea sobre la supresión del cargo de auxiliar administrativo, código 550, grado 16, que venía desempeñando en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.

3. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la entidad demandada a reincorporar a la actora, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un cargo equivalente al de auxiliar administrativo, código 550, grado 16, de acuerdo con las reglas señaladas en la parte motiva de esta providencia.

4. ORDÉNASE a Bogotá D.C., Secretaría de Tránsito y Transporte del D.C. a pagarle a la actora los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 28 de septiembre de 2001 hasta la fecha en que se produzca su reintegro, en aplicación a la formula expresada en la parte motiva de esta providencia, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar.

5. ORDÉNASE que de los valores de condena Bogotá D.C., Secretaría de Tránsito y Transporte del Distrito Capital deberá descontar, debidamente indexado, el monto que se le pagó a la actora por concepto de indemnización a raíz de la supresión del cargo que desempeñaba.

6. DESE aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) A manera de ejemplo, se citan los siguientes procesos: 5412-05 actora: Milena Parra de López; 5445-05 actor: David Leonardo Quesada Pena y 4854-05 actora: Martha Ruth Avendaño Osma, todos contra el Distrito Capital de Bogotá.

(2) Modifica el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo el cual quedará así: trabajadores amparados por el fuero sindical. Están amparados por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, Ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores (...)”.

(3) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 3 de marzo de 1995, Radicación 2691, actor: Néstor Guillermo Franco, C.P. Miguel González Rodriguez; sentencia del 21 de septiembre de 2000, Radicación 5654, actor: Jairo Villegas, C.P. Manuel Santiago Urueta Oyola; sentencia 13 de julio de 2003, Radicación 5968, actor: Luis Orlando Puentes y otros, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 25 de septiembre de 2003, Radicación 1.529, C.P. Gustavo Aponte Santos. Corte Constitucional C-778 del 25 de julio de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(4) Al respecto pueden verse las siguientes sentencias. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 2007. Radicación 1059-2006. M.P. Jesús Maria Lemos Bustamante.

(5) Sentencia de 26 de enero de 2096, actor: María Rubiera Bermúdez Granada, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.

(6) Sentencia de 5 de julio de 2007, Radicado 1992-2006, actor: Jesús Antonio Parrado, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(7) Sentencia de 22 de mayo de 2008, Radicado 1783-2006, actor: Ana Consuelo Calderón Martín, contra Bogotá D.C., Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., puede verse también la sentencia de 22 de mayo de 2008, Radicado 1348-2006, actor: Magda Cristina Escobar García, contra Bogotá D.C. Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.

(8) Así se advierte en el oficio de 24 de septiembre de 2001, suscrito por la directora de apoyo corporativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, por el cual se le informa a la actora que la protección del fuero sindical que le asistía por ser miembro de la asociación sindical SINTRANSTT expiraba el 28 de septiembre del mismo año y que teniendo en cuenta que se encontraba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa podía optar por ser incorporada a un empleo equivalente o por recibir indemnización (fls. 221 a 223, cdno. 1).

(9) Sentencia de 18 de febrero de 1999, Sección Tercera, Expediente 10.775, C.P. Ricardo Hoyos Duque.